LAG Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 05.04.2011, 2 TaBV 35/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 2 TaBV 35/10
4 BV 49 b/10 ArbG Kiel
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 05.04.2011

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Be­schluss

Im Na­men des Vol­kes

Im Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

pp.

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die Anhörung der Be­tei­lig­ten am 05.04.2011 durch die Präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

b e s c h l o s s e n:

 

- 2 -

Die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2. ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 13.01.2010 - 4 BV 49 b/109 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird für den Be­tei­lig­ten zu 2. zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss kann der Be­tei­lig­te zu 2. durch Ein­rei­chung ei­ner Rechts­be­schwer­de­schrift bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt in 99084 Er­furt, Hu­go-Preuß-Platz 1,

Te­le­fax: (0361) 26 36 - 20 00,

Rechts­be­schwer­de ein­le­gen.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Der Rechts­be­schwer­deführer muss die Rechts­be­schwer­de be­gründen. Die Rechts­be­schwer­de­be­gründung ist, so­fern sie nicht be­reits in der Rechts­be­schwer­de­schrift ent­hal­ten ist, in ei­nem Schrift­satz bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Frist für die Rechts­be­schwer­de­be­gründung beträgt

zwei Mo­na­te.

Die Fris­ten für die Ein­le­gung und die Be­gründung der Rechts­be­schwer­de be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss den Be­schluss be­zeich­nen, ge­gen den die Rechts­be­schwer­de ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­sen Be­schluss Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wer­de.

Die Rechts­be­schwer­de und ih­re Be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

An sei­ne Stel­le kann auch ein Ver­tre­ter ei­nes Ver­ban­des (Ge­werk­schaf­ten, Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gun­gen) oder ei­nes Spit­zen­ver­ban­des (Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände) tre­ten, so­fern er kraft Sat­zung oder Voll­macht zur Ver­tre­tung be­fugt und die Par­tei Mit­glied des Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des ist. An die Stel­le der vor­ge­nann­ten Ver­tre­ter können auch An­ge­stell­te ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son, de­ren An­tei­le

 

- 3 -

sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner die­ser Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, tre­ten, so­fern die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung der Ver­bands­mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und der Ver­band für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet. Ist die Par­tei Mit­glied ei­nes Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des, kann sie sich auch durch ei­nen Ver­tre­ter ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder An­ge­stell­ten ei­ner der oben ge­nann­ten ju­ris­ti­schen Per­so­nen mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ver­tre­ten las­sen. Die Per­so­nen, die für die­se Or­ga­ni­sa­tio­nen han­deln, müssen über die Befähi­gung zum Rich­ter­amt verfügen.

Der Rechts­be­schwer­de­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses bei­gefügt wer­den.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments genügt, wenn es für die Be­ar­bei­tung durch das Ge­richt ge­eig­net ist. Schriftsätze können da­zu über ei­ne ge­si­cher­te Ver­bin­dung in den elek­tro­ni­schen Ge­richts­brief­kas­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein­ge­legt wer­den. Die er­for­der­li­che Zu­gangs- und Über­tra­gungs­soft­ware kann li­zenz­kos­ten­frei über die In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de) her­un­ter­ge­la­den wer­den. Das Do­ku­ment ist mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten Si­gna­tur nach dem Si­gna­tur­ge­setz zu ver­se­hen. Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (s.o.) so­wie un­ter www.egvp.de.

(Rechts­mit­tel­schrif­ten, Rechts­mit­tel­be­gründungs­schrif­ten und wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze im Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind in sie­ben­fa­cher - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re - Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen).

 

- 4 -

Gründe

I.

Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ist die An­fech­tung ei­ner Be­triebs­rats­wahl.

Die An­trag­stel­le­rin ist im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3. ver­tre­ten. Der An­trags­geg­ner ist der im Mai 2010 gewähl­te 11köpfi­ge Be­triebs­rat im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3. in Kiel.

Die Be­tei­lig­te zu 3. be­steht seit 2005. Sie war bis zum 31.12.2009 ei­ne 100 %-ige Toch­ter­ge­sell­schaft des U...kli­ni­kums S...-H... (UK S-H) und un­terhält in L. und K. Be­trie­be. Zum 01.01.2010 ist ei­ne Min­der­heits­be­tei­li­gung von 49 % auf ei­nen pri­va­ten In­ves­tor über­tra­gen wor­den. Der Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 3. wird al­lei­ne vom UK S-H ge­stellt. Auf­ga­be der Be­tei­lig­ten zu 3. ist es, Se­kundärleis­tun­gen, ins­be­son­de­re Rei­ni­gungs-, Ste­ri­li­sa­ti­ons­leis­tun­gen, Hol- und Brin­ge­dienst so­wie Trans­port­leis­tun­gen für das UK S-H am Cam­pus K. und am Cam­pus L. durch­zuführen. Die­se Auf­ga­ben veränder­ten sich durch die Be­tei­li­gung des pri­va­ten Drit­ten zum 01.01.2010 nicht.

Zur Er­le­di­gung die­ser Auf­ga­ben setzt die Be­tei­lig­te zu 3. ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter ein, in K. ca. 700. Darüber hin­aus sind be­reits seit vie­len Jah­ren auch 284 Ar­beit­neh­mer des UK S-H bei der Be­tei­lig­ten zu 3. in K. in den Ser­vice­be­rei­chen tätig. Es han­delt sich um die Ar­beit­neh­mer, die in den Ser­vice­be­rei­chen ein­ge­setzt wa­ren, die sei­ner­zeit das UK S-H selbst erfüllt hat­te. Die Ar­beit­neh­mer sind rein tatsächlich von dem UK S-H der Be­tei­lig­ten zu 3. ein­ge­setzt wor­den. Ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen mit der Be­tei­lig­ten zu 3 oder den Ar­beit­neh­mern be­stan­den nicht. Die Mit­ar­bei­ter des UK S-H ha­ben ge­mein­sam mit den Ar­beit­neh­mern der Be­tei­lig­ten zu 3. die Ar­beits­leis­tun­gen in den Ser­vice­be­rei­chen er­bracht.

Erst mit Be­tei­li­gung ei­nes pri­va­ten Part­ners zum 01.01.2010 ist zwi­schen dem UK S¬H und der Be­tei­lig­ten zu 3. am 16.12.2009 ein Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag (Bl. 46 – 56 d. A.) ab­ge­schlos­sen wor­den. Dem Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag war als An­la­ge 1

 

- 5 -

ei­ne Lis­te der be­trof­fe­nen, et­wa 600 Ar­beit­neh­mer bei­gefügt. Gleich­zei­tig sind die Beschäftig­ten nach § 613a Abs. 5 BGB in Text­form darüber in­for­miert wor­den, dass die Veräußerung der Min­der­heits­be­tei­li­gung an der S... GmbH und der Ab­schluss des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges als Be­triebsüber­gang ein­ge­ord­net wer­den könn­te und sie des­halb be­rech­tigt sei­en, ei­nem mögli­chen Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­tei­lig­te zu 3. als neu­en Ar­beit­ge­ber in­fol­ge des Be­triebsüber­gangs zu wi­der­spre­chen. Sämt­li­che be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer erklärten ei­nen ent­spre­chen­den Wi­der­spruch. Sie wer­den wei­ter als Ar­beit­neh­mer des UK S-H geführt. Zwi­schen­zeit­lich teil­te die Be­tei­lig­te zu 3. sämt­li­chen Mit­ar­bei­tern mit, dass sie der Be­tei­lig­ten zu 3. zur Dienst­leis­tung ge­stellt würden. An dem tatsächli­chen Ein­satz der Ar­beit­neh­mer bei der Be­tei­lig­ten zu 3. änder­te sich nichts. Die Kos­ten der Ge­stel­lung wer­den von der Be­tei­lig­ten zu 3. dem UK S-H er­stat­tet.

Das U...kli­ni­kum S...-H... hat im Mai 2008 mit der Ge­werk­schaft ver.di ei­nen Ta­rif­ver­trag ge­schlos­sen (TV-UKN), des­sen § 4 aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

§4
Ver­set­zung, Ab­ord­nung, Zu­wei­sung, Per­so­nal­ge­stel­lung

...
(2) Beschäftig­ten kann im dienst­li­chen/be­trieb­li­chen oder öffent­li­chen In­ter­es­se mit ih­rer Zu­stim­mung vorüber­ge­hend ei­ne min­des­tens gleich vergüte­te Tätig­keit bei ei­nem Drit­ten zu­ge­wie­sen wer­den. Die Zu­stim­mung kann nur aus wich­ti­gem Grund ver­wei­gert wer­den. Die Rechts­stel­lung der Beschäftig­ten bleibt un­berührt. Bezüge aus der Ver­wen­dung nach Satz 1 wer­den auf das Ent­gelt an­ge­rech­net.

Pro­to­kollerklärung zu § 4 Ab­satz 2:
Zu­wei­sung ist - un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses - die vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung bei ei­nem Drit­ten im In- und Aus­land, bei dem der TV-UKN nicht zur An­wen­dung kommt.

(3) Wer­den Auf­ga­ben der Beschäftig­ten zu ei­nem Drit­ten ver­la­gert, ist auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers bei wei­ter be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei dem Drit­ten zu er­brin­gen (Per­so­nal­ge­stel­lung). § 613a BGB so­wie ge­setz­li­che Kündi­gungs­rech­te blei­ben un­berührt.

Pro­to­kollerklärung zu § 4 Ab­satz 3:
Per­so­nal­ge­stel­lung ist - un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses - die auf Dau­er an­ge­leg­te Beschäfti­gung bei ei­nem Drit­ten. Die Mo­da­litäten der Per­so­nal­ge­stel­lung wer­den zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten ver­trag­lich ge­re­gelt.

 

- 6 -

Am 19.05.2010 schlos­sen das U...kli­ni­kum S...-H..., die Be­tei­lig­te zu 3. so­wie die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di, Lan­des­be­zirk Nord, ei­nen Ta­rif­ver­trag über die Zuständig­keit in Be­tei­li­gungs­an­ge­le­gen­hei­ten und die In­ter­es­sen­ver­tre­tung der Beschäftig­ten. Nach § 4 trat die vor­ge­nann­te Ver­ein­ba­rung am 01.04.2010 in Kraft. In § 1 Abs. 2 Satz 1 (Bl. 58 d. A.) heißt es:

Die auf­grund der Per­so­nal­stel­lung in der UK S-H Ser­vice GmbH täti­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter des UK S-H, Cam­pus Kiel, sind nach § 7 Be­trVG zum Be­triebs­rat der UK S-H Ser­vice GmbH, Be­trieb Kiel, wahl­be­rech­tigt und nach § 8 Be­trVG wähl­bar.

Der Wahl­vor­stand er­kann­te den bei der Be­tei­lig­ten zu 3. ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten des UK S-H ein pas­si­ves Wahl­recht nicht zu. Der Ein­spruch ei­ner be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin ge­gen die Wähler­lis­te wur­de als un­be­gründet vom Wahl­vor­stand zurück­ge­wie­sen. Die Be­tei­lig­te zu 1. reich­te ei­ne ei­ge­ne Wahl­vor­schlags­lis­te ein (Bl. 11. d.A.), die sie am 06.04.2010 beim Wahl­vor­stand ab­gab. Die Wahl­vor­schlags­lis­te wies die Na­men von 10 Beschäftig­ten auf, die im Rah­men der Per­so­nal­ge­stel­lung bei der Be­tei­lig­ten zu 3. tätig sind. Der Wahl­vor­stand teil­te am 07.04.2010 mit (Bl. 10 d.A.), die Vor­schlags­lis­te wei­se ei­nen un­heil­ba­ren Man­gel auf, da sie meh­re­re nicht wähl­ba­re Beschäftig­te ent­hal­te.

Am 04. und 05.05.2011 fand in K. die Be­triebs­rats­wahl statt. Der Wahl­vor­stand führ­te die öffent­li­che Stim­men­auszählung am 05.05.2010 durch und gab das Wahl­er­geb­nis am sel­ben Tag be­kannt. Am 17.05.2010 hat die An­trag­stel­le­rin das An­fech­tungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet.

Die An­trag­stel­le­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund der Neu­fas­sung des § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG sei­en Beschäftig­te, die zunächst in ei­ner öffent­lich-recht­li­chen or­ga­ni­sier­ten Dienst­stel­le tätig ge­we­sen sei­en, ih­re Ar­beits- und Dienst­leis­tung nun­mehr in ei­nem pri­vat­wirt­schaft­lich or­ga­ni­sier­ten Be­trieb er­brin­gen müss­ten, nicht nur wahl­be­rech­tigt, son­dern gemäß § 8 Be­trVG wähl­bar. Der Re­gel­in­halt von § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG sei nicht über­trag­bar.

 

- 7 -

Der An­trag­stel­le­rin hat be­an­tragt:

Die Be­triebs­rats­wahl vom 04.05.2010 und 05.05.2010 bei der UK-SH S... Ge­sell­schaft mbH, Cam­pus K., wird für un­wirk­sam erklärt.

Der Be­triebs­rat (An­trags­geg­ner) hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Zeit­punkt der Be­triebs­rats­wahl sei ei­ne wirk­sa­me Ge­stel­lung der Ar­beit­neh­mer an die Be­tei­lig­te zu 3. noch nicht er­folgt. Es sei nicht be­kannt, ob die Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats zur Ge­stel­lung der Ar­beit­neh­mer an die Be­tei­lig­te zu 3. vor Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses er­folgt sei. Die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats sei je­doch Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit der Be­stel­lung. Je­den­falls sei­en die er­for­der­li­chen Ein­zel­ge­stel­lun­gen erst nach Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses vor­ge­nom­men wor­den. Dies be­deu­te, dass zum Zeit­punkt der Be­triebs­rats­wahl die Ge­stel­lun­gen noch nicht zur Durchführung ge­langt sei­en und so­mit ein pas­si­ves Wahl­recht der noch nicht ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer nicht in Be­tracht kom­me.
Der Ge­stel­lungs­ver­trag führe nur zu ei­ner zeit­lich be­stimm­ba­ren Ar­beit­neh­merüber­las­sung des vor­han­de­nen Per­so­nals. Auch sei der Ge­stel­lungs­ver­trag zeit­lich be­fris­tet. An die Lauf­zeit des Ver­tra­ges über nicht me­di­zi­ni­sche Dienst­leis­tun­gen ge­kop­pelt.
Die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG lägen vor. § 5 Abs. 1 S 3 Be­trVG grei­fe nicht ein, da ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung der Beschäftig­ten feh­le.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem an­ge­foch­te­nen Be­schluss vom 13.10.2010 die Be­triebs­rats­wahl bei der UK S-H S... GmbH, Cam­pus K., für un­wirk­sam erklärt. Ge­gen die­sen am 01.11.2010 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der An­trags­geg­ner, der Be­triebs­rat, am 24.11.2010 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist am 25.01.2011 be­gründet.

 

- 8 -

Der Be­triebs­rat trägt vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass ei­ne An­wen­dung des § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG we­gen Vor­lie­gens ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht grei­fe. Das Vor­lie­gen ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung ha­be das Ge­richt nicht ge­prüft. Bei dem Per­so­nal­ein­satz der Ar­beit­neh­mer im Un­ter­neh­men der Be­tei­lig­ten zu 3 han­de­le es sich tatsächlich um Leih­ar­beit. Da­mit sei­en die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG ge­ge­ben. Das UK S-H ver­fol­gen die Ab­sicht, Ge­winn zu er­zie­len. Da­mit sei Ge­werbsmäßig­keit der Über­las­sung zu be­ja­hen. Aber selbst wenn Ge­werbsmäßig­keit zu ver­nei­nen wäre, ände­re dies an der An­wend­bar­keit der Vor­schrift nichts. Ei­ne Kon­zern­lei­he lie­ge nicht vor. Auch sei zwei­fel­haft, ob ei­ne ein­heit­li­che Lei­tung im Sin­ne des § 18 AktG vor­lie­ge.
Ei­ne rein tatsächli­che Ein­glie­de­rung in ei­nen pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Be­trieb be­gründe nicht ei­ne Tätig­keit im Sin­ne des § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG. Es müsse sich da­bei um ei­ne dem Wei­sungs­recht des Dienst­herrn bzw. dem Di­rek­ti­ons­recht des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen­de Ein­glie­de­rung in ei­nen pri­vat­wirt­schaft­lich or­ga­ni­sier­ten Be­trieb han­deln. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft wer­de durch die Ein­glie­de­rung in den Be­trieb und die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hung ver­mit­telt. Vor­lie­gend könne sich dies nur aus ei­nem Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer er­ge­ben, die Ar­beits­leis­tung bei der Be­tei­lig­ten zu 3 zu er­brin­gen. Nach dem Wort­laut des Ta­rif­ver­tra­ges setzt dies vor­aus, dass ge­genüber je­dem der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein der­ar­ti­ges Ver­lan­gen un­ter Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats erklärt wor­den sei. Un­ter­la­gen über die Erklärung des Ver­lan­gens zur Ar­beits­leis­tung bei der Be­tei­lig­ten zu 3 sei­en außer ei­nem Ge­stel­lungs­ver­trag nicht vor­ge­legt wor­den. Aus ei­ner E-Mail des Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den er­ge­be sich, dass al­len­falls ei­ne zeit­lich nach den Be­triebs­rats­wah­len statt­ge­fun­de­ne In­for­ma­ti­on an die Mit­ar­bei­ter ver­sandt wor­den sei. Ein den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­chen­des Ver­lan­gen sei nicht geäußert wor­den. Hier­auf könne aber nicht ver­zich­tet wer­den. Der Ge­stel­lungs­ver­trag se­he vor, dass den Ar­beit­neh­mern ein Wi­der­spruch ge­gen die Ge­stel­lung zu­ste­he. Es sei al­so not­wen­dig ge­we­sen, Ge­le­gen­heit zur Erklärung ein­zuräum­en, was nicht ge­sche­hen sei. Auch ei­ne Anhörung gemäß § 99 Be­trVG ha­be nicht statt­ge­fun­den. Im Zeit­punkt der Be­triebs­rats­wahl ha­be da­mit ei­ne gülti­ge ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung zur Ge­stel­lung der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter vor­ge­le­gen.
Aus der Bun­des­tags­druck­sa­che vom 15.01.2009 sei le­dig­lich zu ent­neh­men, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Ände­rung dem Wunsch des Bun­des­rats fol­ge. Be­triebs­ver-

 

- 9 -

fas­sungs­recht­li­che Fra­gen sei­en in die­sem Zu­sam­men­hang nicht erörtert wor­den. Es sei­en auch nicht ehe­mals ho­heit­li­che Auf­ga­ben auf ei­nen pri­va­ten Träger ver­la­gert wor­den. Viel­mehr sei­en Auf­ga­ben nach Wirt­schaft­lich­keits­ge­sichts­punk­ten auf ei­nen pri­va­ten Träger über­tra­gen wor­den. Es han­de­le sich nach wie vor um ori­ginäre Auf-ga­ben des UK S-H.

Der An­trags­geg­ner be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 13.10.2010 – 4 BV 49 b/10 – ab­zuändern und den An­trag ab­zu­wei­sen.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und trägt wei­ter vor, die Beschäftig­ten des UK S-H sei­en auf­grund Per­so­nal­ge­stel­lung im Sin­ne des § 4 Abs. 3 TV UKN bei der Be­tei­lig­ten zu 3. tätig. Die Beschäftig­ten sei­en nach § 4 Abs. 3 des Ta­rif­ver­tra­ges ver­pflich­tet, im Fall der Ver­la­ge­rung ih­rer Auf­ga­ben auf ei­nen Drit­ten die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei Drit­ten zu er­brin­gen. Hier­bei han­de­le es sich um Per­so­nal­ge­stel­lung. Die­se sei hier ge­ge­ben. Ei­ne Zu­stim­mung der Beschäftig­ten sei hierfür nicht er­for­der­lich. § 5 Abs. 3 Be­trVG fin­de An­wen­dung. Die Vor­schrift stel­le ih­rem Wort­laut nach nur auf das Tätig­sein von Ar­beit­neh­mern aus dem öffent­li­chen Dienst in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men ab. Da­bei kom­me es nicht dar­auf an, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge dies ge­sche­he. Wel­ches Gre­mi­um, Be­triebs– oder Per­so­nal­rat, in ein­zel­nen Fra­gen für die Beschäftig­ten zuständig oder zu be­tei­li­gen sei, sei für die Ent­schei­dung über die Fra­ge des pas­si­ven Wahl­rechts nicht von Be­deu­tung.

Die Be­tei­lig­te zu 3. meint, § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG sei als spe­zi­el­le­re Vor­schrift an­zu­wen­den. Maßgeb­lich sei die tatsächli­che Ein­glie­de­rung der Ar­beit­neh­mer in ih­ren Be­trieb.

 

- 10 -

Ergänzend wird auf den In­halt der Ak­ten, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze mit An­la­gen und Erklärun­gen zu Pro­to­koll, Be­zug ge­nom­men.

II.

Die zulässi­ge Be­schwer­de hat nicht Er­folg.

Die am 04. und 05.05.2010 in K. durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl ist un­wirk­sam, weil ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit ver­s­toßen wor­den ist und sich die­ser Ver­s­toß auf das Wahl­er­geb­nis aus­wirkt. In­so­weit wird auf die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

Die Nicht­berück­sich­ti­gung von 284 Beschäftig­ten im Be­trieb K. als pas­siv Wahl­be­rech­tig­te und die Zurück­wei­sung der Lis­te der An­trag­stel­le­rin stel­len we­sent­li­che Verstöße i.S. des § 19 Be­trVG dar. Die An­trag­stel­le­rin ist im Be­trieb in K. ver­tre­ten und hat die Wahl recht­zei­tig in­ner­halb der Frist von zwei Wo­chen nach Be­kannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses, § 19 Abs. 2 S. 2 Be­trVG, an­ge­foch­ten.

1. Die 284 Mit­ar­bei­ter des UK S-H, die in K. bei der Be­tei­lig­ten zu 3. ein­ge­setzt sind, sind gem. § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG auch pas­siv wahl­be­rech­tigt.

Die An­fech­tung ei­ner Be­triebs­rats­wahl fin­det gem. § 19 Abs. 1 Be­trVG statt, wenn ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht, die Wähl­bar­keit oder das Wahl­ver­fah­ren ver­s­toßen wor­den und ei­ne recht­zei­ti­ge Be­rich­ti­gung nicht er­folgt ist. Wei­ter ist Vor­aus­set­zung, dass der we­sent­li­che Ver­s­toß zu ei­nem an­de­ren Wahl­er­geb­nis geführt hat oder führen konn­te, als es oh­ne Ver­s­toß der Fall ge­we­sen wäre.

a) Das Ver­ken­nen der Wähl­bar­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers und der Aus­schluss der Vor­schlags­lis­te von der Be­triebs­rats­wahl stellt ei­nen Ver­s­toß ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über die Wähl­bar­keit dar, der im An­fech­tungs­ver­fah­ren gel­tend ge­macht wer­den kann (BAG vom 14.05.1997 – 7 ABR 26/96 – EzA Be­trVG 1972 § 8 Nr. 8). Ak­tiv wahl­be­rech­tigt sind nach § 7 Be­trVG die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­triebs, die das 18. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Wähl­bar, d.h. pas­siv wahl­be­rech­tigt, sind

 

- 11 -

nach § 8 Abs. 1 Be­trVG al­le Wahl­be­rech­tig­ten, die dem Be­trieb seit sechs Mo­na­ten an­gehören. Die Wahl­be­rech­ti­gung nach § 7 Be­trVG setzt vor­aus, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer dem Be­trieb an­gehört. Nach der Recht­spre­chung vor Ände­rung des § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG ist das der Fall, wenn ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen und ei­ne tatsächli­che Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on vor­lie­gen (BAG vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 – EzA Be­trVG 1972 § 9 Nr. 4). Über die Ein­glie­de­rung be­steht Ei­nig­keit. Die di­rek­te ver­trag­li­che Be­zie­hung zwi­schen den Ar­beit­neh­mern und der Be­tei­lig­ten zu 3. ist je­doch im Hin­blick auf § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG nicht er­for­der­lich. Auch die für die Wähl­bar­keit not­wen­di­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit ist erfüllt. Denn die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer sind seit dem Jahr 2005 in den Be­trieb ein­ge­glie­dert.

Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Bin­dung, die in ver­gleich­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen er­for­der­lich war (BAG vom 28.03.2001 - 7 ABR 21/00 - NZA 2002,1294) ist je­doch seit der mit Wir­kung vom 04.08.2009 er­folg­ten Ände­rung des § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG nicht mehr in je­dem Fall er­for­der­lich. Die 284 bei der Be­tei­lig­ten zu 3. täti­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des UK S-H gel­ten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG in der ab dem 04.08.2009 gel­ten­den Fas­sung kraft ge­setz­li­cher Fik­ti­on als de­ren Ar­beit­neh­mer. Sie sind „An­gehöri­ge des Be­trie­bes im Sin­ne des § 8 Be­trVG“. Es han­delt sich nicht um un­ech­te Leih­ar­beit­neh­mer. Viel­mehr er­gibt sich ih­re Ver­trags­be­zie­hung aus der ge­setz­li­chen Fik­ti­on, die auf der Ge­stel­lung be­ruht.

Die Neu­re­ge­lung des § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG re­gelt für Be­am­te, Sol­da­ten und auch Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes, die in Be­trie­ben pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ter Un­ter­neh­men tätig sind, dass sie als Ar­beit­neh­mer die­ses Be­trie­bes im Sin­ne des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes gel­ten. Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Das U...kli­ni­kum S...-H... (UK S-H) ist ei­ne An­stalt des öffent­li­chen Rechts. Da­mit ste­hen auch die ge­stell­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich im Dienst ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts. Sie sind seit Aus­glie­de­rung des Ser­vice-Be­rei­ches im Jahr 2005 in dem pri­vat­recht­li­chen Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3. tätig, oh­ne dass sich da­durch ihr Sta­tus als Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes geändert hätte. Je­den­falls seit dem 01.01.2010, dem Zeit­punkt der Be­tei­li­gung ei­nes pri­va­ten In­ves­tors an der Be­tei­lig­ten zu 3. ist die­se pri­vat­recht­lich or­ga­ni­siert.

 

- 12 -

Die in § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG ge­nann­te Beschäfti­gung in ei­nem dem Be­trVG un­ter­fal­len­den Be­trieb kann auf ei­ner Zu­wei­sung auf­grund be­am­ten­recht­li­cher Vor­schrif­ten, ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung (§ 4 Abs. 3 TVöD) oder ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber und dem Be­am­ten oder Ar­beit­neh­mer be­ru­hen. De­ren In­halt und ih­re Wirk­sam­keit sind für den Ein­tritt der Fik­ti­on eben­so oh­ne Be­deu­tung wie die Ab­spra­che zwi­schen den be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­bern über die Per­so­nalüber­las­sung. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft wird mit der tatsächli­chen Auf­nah­me ei­ner wei­sungs­ge­bun­de­nen Tätig­keit be­gründet und be­steht bis zum letz­ten Tag ih­rer Beschäfti­gung bei dem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber (ErfK-Koch, Rn. 3a zu § 5 Be­trVG).

§ 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG be­sagt nicht aus­drück­lich, dass die Ar­beit­neh­mer kraft Fik­ti­on nicht nur das ak­ti­ve Wahl­recht ha­ben, son­dern auch wähl­bar sind. Dass dies den­noch der Fall ist, folgt dar­aus, dass das Wahl­recht in § 7 und die Wähl­bar­keit in § 8 Be­trVG ge­re­gelt sind. Nach § 7 Be­trVG sind wahl­be­rech­tigt al­le Ar­beit­neh­mer, die das 18. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Wähl­bar sind nach § 8 Be­trVG al­le Wahl­be­rech­tig­ten, die dem Be­trieb sechs Mo­na­te an­gehören. Da­mit ist auch die Wähl­bar­keit der Per­so­nen, die nach § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG als Ar­beit­neh­mer gel­ten, ge­re­gelt (GK-Kreutz, Rn. 16 zu § 8 Be­trVG; Fit­ting, 25. A., Rn 311 zu § 5 Be­trVG).

Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Re­ge­lungs­zweck der Vor­schrift spre­chen für die­ses Er­geb­nis. Mit die­ser Re­ge­lung soll­te die ent­ge­gen­ste­hen­de Recht­spre­chung des BAG, wo­nach vor al­lem Be­am­te und Sol­da­ten im Fal­le der Ab­ord­nung in Un­ter­neh­men des Pri­vat­rechts nicht als Ar­beit­neh­mer im be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sin­ne an­zu­se­hen wa­ren (BAG vom 25.2.1998 - 7 ABR 11/97 - NZA 1998,838; BAG vom 28.3.2001 - 7 ABR 21/00 - NZA 2002,1294) kor­ri­giert wer­den. Die Not­wen­dig­keit ei­ner Kor­rek­tur er­gab sich u.a., weil die ab­ge­ord­ne­ten Be­am­ten nach drei­mo­na­ti­ger Ab­ord­nung ihr Wahl­recht zum Per­so­nal­rat ver­lo­ren. Die Ge­set­zes­be­gründung lässt dies deut­lich wer­den, wie die Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wur­fes zum Bun­des­schul­den­we­sen­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, der in sei­nem § 5 Abs. 1 das ak­ti­ve und pas­si­ve Wahl­recht für den mit­tels Per­so­nal­ge­stel­lung ein­ge­setz­ten Per­so­nen­kreis aus­drück­lich re­gelt, zeigt:

 

- 13 -

„Der über­wie­gen­de Teil des Per­so­nals ...wird dau­er­haft in der pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Fi­nanz­agen­tur ein­ge­setzt und vollständig in die Ar­beits­abläufe ein­ge­glie­dert. Mit der fak­ti­schen Ein­glie­de­rung der Be­am­tin­nen, Be­am­ten, An­ge­stell­ten, Ar­bei­te­rin­nen und Ar­bei­ter ... sind die­se für den Be­reich der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen­ver­tre­tung... den Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern der Fi­nanz­agen­tur gleich­zu­stel­len“ (BT-Drucks. 16/1336, Sei­te 18).

Wei­ter wird aus­geführt, dass das AÜG kei­ne An­wen­dung fin­det, weil es sich bei dem vor­lie­gen­den Ge­setz um ein Spe­zi­al­ge­setz han­de­le (vergl. BT-Drucks. 16/1336, Sei­te 16). Der Re­gie­rungs­ent­wurf zur Neu­re­ge­lung des § 5 Be­trVG nimmt hier­auf Be­zug:

„Mit den Ände­run­gen in § 5 des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes wird dem Wunsch des Bun­des­ra­tes vom 26. April 2006 im Rah­men des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Bun­des­schul­den­we­sen­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz (Bun­des­tags­druck­sa­che 16/1336) ent­spro­chen, ei­ne all­ge­mei­ne Re­ge­lung in das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz auf­zu­neh­men, nach der Be­am­te bei Zu­wei­sung an pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­te Ein­rich­tun­gen ge­ne­rell für die An­wen­dung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes als de­ren Ar­beit­neh­mer gel­ten und da­mit auch ak­tiv und pas­siv bei den Be­triebs­rats­wah­len wahl­be­rech­tigt sind. Glei­ches wird auch für die Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes si­cher­ge­stellt und ent­spricht den in den Spe­zi­al­ge­set­zen, z. B. im Bun­des­schul­den­we­sen­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, da­zu ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen.“ (BT-Druck­sa­che 16/11608, S. 21)

Das Ar­gu­ment, die Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes stünden nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber des Be­trie­bes, in dem die Be­triebs­rats­wahl er­fol­ge, wes­halb sie nicht wähl­bar sei­en, greift an­ge­sichts des kla­ren Wort­lauts des § 5 Abs. 1 S. 3 Be­trVG, der aus­drück­lich auch Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes in die Fik­ti­on ein­be­zieht. Dem­ent­spre­chend ist ein Ar­beits­ver­trag zur Be­tei­lig­ten zu 3. oder ei­ne an­de­re ver­trag­li­che Be­zie­hung nicht er­for­der­lich, um ih­re Wähl­bar­keit zu be­gründen.

 

- 14 -

Ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen Be­am­ten, Sol­da­ten und Ar­beit­neh­mern des öffent­li­chen Diens­tes kommt nicht in Be­tracht. Der kla­re Wort­laut des Ge­set­zes steht dem ent­ge­gen. Dafür, dass der Ge­setz­ge­ber tatsächlich ei­ne an­de­re Re­ge­lung woll­te, sind An­halts­punk­te nicht vor­han­den.

Ein an­de­res Er­geb­nis führ­te zu der für die ge­stell­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer nicht hin­nehm­ba­ren Si­tua­ti­on, dass sie we­der im ei­nen noch im an­de­ren Be­trieb wähl­bar wären. Nach § 11 Abs. 2 MBG Schles­wig-Hol­stein en­det das Wahl­recht nach drei­mo­na­ti­ger Ab­ord­nung. Da­mit entfällt die Wähl­bar­keit, für die Vor­aus­set­zung gem. § 12 Abs. 1 MBG S-H u.a. das ak­ti­ve Wahl­recht ist. Dass die ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter we­der in dem ab­ge­ben­den noch dem auf­neh­men­den Be­trieb nicht wähl­bar sind, war ge­ra­de nicht Wil­le des Ge­setz­ge­bers.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats – An­trags­geg­ner – fin­det § 14 Abs. 2 AÜG nicht An­wen­dung. Das wird auch aus der Ge­set­zes­be­gründung deut­lich (BT-Drucks. 16/1336, Sei­te 16), wo­nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ge­genüber dem AÜG ein Spe­zi­al­ge­setz ist.

b) Dem­ent­spre­chend kommt es auch nicht dar­auf an, ob über­haupt die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 AÜG vor­lie­gen. Die Ge­stel­lung er­folgt zwar nicht ent­gelt­lich, so dass nicht ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­liegt (BAG vom 02.06.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA AÜG § 10 Nr. 13). Die Be­tei­lig­te zu 3. er­stat­tet le­dig­lich die Per­so­nal­kos­ten. Ge­win­ne aus der Ge­stel­lung wer­den von der Be­tei­lig­ten zu 3. nicht er­zielt.

In je­dem Fall schei­det die An­wen­dung des AÜG gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aus, da es sich bei der Be­tei­lig­ten zu 3. um ein Kon­zern­un­ter­neh­men des UK S-H i.S. des § 18 AktG han­delt. Das UK S-H hält 51 % der Geschäfts­an­tei­le und stellt al­lei­ne den Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 3.. Die Mit­ar­bei­ter sind nach § 11 Abs. 1 des Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trags (Bl. 55 d.A.) für die Lauf­zeit der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zwi­schen dem UK S-H, dem pri­va­ten In­ves­tor und der Be­tei­lig­ten zu 3. bei der Be­tei­lig­ten zu 3. im Ein­satz. Die Über­las­sung er­folgt mit­hin nicht endgültig, son­dern nur vorüber­ge­hend, wenn es sich auch um ei­nen länge­ren Zeit­raum han­deln mag, so

 

- 15 -

dass die Aus­nah­me des § 1 Abs. 3 Zif­fer 2 AÜG greift (ErfK-Wank, Rn. 60 zu § 1 AÜG).

Der Ein­satz der 284 Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des UK S-H im Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 3. er­folgt im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung, wie sie § 4 Abs. 3 TV-UKN, der wort­gleich mit § 4 Abs. 3 TVöD ist, ge­re­gelt ist. Nach § 4 Abs. 3 TV-UKN liegt Per­so­nal­ge­stel­lung vor, wenn Auf­ga­ben der Beschäftig­ten auf ei­nen Drit­ten ver­la­gert wer­den und der Ar­beit­ge­ber bei wei­ter be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis ver­langt, die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei dem Drit­ten zu er­brin­gen, wo­bei § 613a BGB un­berührt bleibt. Per­so­nal­ge­stel­lung ist nach der Pro­to­koll­no­tiz zu § 4 Abs. 3 TV-UKN die auf Dau­er an­ge­leg­te Beschäfti­gung bei ei­nem Drit­ten un­ter Fort­set­zung des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Das ist hier der Fall.

Die Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 3. und dem UK S-H be­steht dar­in, dass das UK S-H die 284 Beschäftig­ten der Be­tei­lig­ten zu 3. überlässt, da­mit die­se sie ein­setzt. Das UK S-H behält sei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung und übt die Dis­zi­pli­nar­be­fug­nis aus. Die Be­tei­lig­te zu 3. ent­schei­det über den Per­so­nal­ein­satz, z.B. im Rah­men der Dienst­plan­ge­stal­tung. Da­bei han­delt es sich um Per­so­nal­ge­stel­lung (u.a. BAG vom 23.09 2010 - 8 AZR 567/09 – NZA 2011,197; BAG vom 16.04.2008 - 7 ABR 4/07 - EzA Be­trVG 2001 § 1 Nr. 7).

Der Ein­satz der 284 Beschäftig­ten des UK S-H be­ruht auf der Aus­glie­de­rung des bis­her selbst wahr­ge­nom­me­nen Tätig­kei­ten, nämlich der ge­sam­ten Ser­vice­leis­tun­gen – Rei­ni­gungs-, Ste­ri­li­sa­ti­ons­leis­tun­gen, Hol- und Bring-Dienst­leis­tun­gen so­wie Trans­port­leis­tun­gen -, auf die Be­tei­lig­te zu 3.. Die­se Auf­ga­ben und das ent­spre­chen­de, dort ein­ge­setz­te Per­so­nal des UK S-H sind im Jah­re 2005 auf die Be­tei­lig­te zu 3. ver­la­gert wor­den, da­mals noch oh­ne aus­drück­lich ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 3. und dem UK S H. Mit Hin­zu­tre­ten ei­nes pri­va­ten In­ves­tors zum 01.01.2010 ist die ver­trag­li­che Re­ge­lung nach­ge­holt wor­den. Seit die­sem Zeit­punkt be­ruht der Ein­satz die­ser 284 Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer auf dem Ge­stel­lungs­ver­trag vom 16.12.2009, oh­ne dass es im Tatsächli­chen oder in ih­rem Ar­beits­all­tag zu Verände­run­gen ge­kom­men ist.

 

- 16 -

Die­se Ge­stel­lung ist auch auf Dau­er an­ge­legt i.S. des § 4 Abs. 3 TV UKN an­ge­legt. Nach § 11 des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges ist die Ge­stel­lung dau­er­haft an die un­ter­neh­me­ri­sche Zu­sam­men­ar­beit im Ser­vice­be­reich ge­kop­pelt. Die Rech­te und Pflich­ten aus § 613a BGB sind hier­durch nicht berührt. Die 284 Beschäftig­ten ha­ben, nach­dem sie im Jah­re 2010 gem. § 613a Abs. 5 BGB von dem UK S-H über ei­nen mögli­chen Be­triebsüber­gang in­for­miert wur­den, frist­gemäß wi­der­spro­chen. Ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit dem UK S-H sind un­verändert.

Die­se Per­so­nal­ge­stel­lung ist als Re­ge­lungs­in­stru­ment gewählt wor­den, um den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern an­ge­sichts ih­res Wi­der­spruchs gemäß § 613 a Abs. 6 BGB den Ar­beits­ver­trag zur UK S-H zu er­hal­ten und das Er­for­der­nis der Prüfung be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen zu ver­hin­dern. Die Be­tei­lig­te zu 3. kann die Ge­stel­lung des Per­so­nals durch die UK S-H nicht von sich aus be­en­den. Sie ist gemäß § 5 des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges nicht be­fugt, die Ab­be­ru­fung der ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zu ver­lan­gen, d.h. den Ein­satz aus wirt­schaft­li­chen Gründen ein­sei­tig zu be­en­den. Bei ei­nem Ent­lei­her­verhält­nis i.S. des AÜG ist aber ty­pisch, dass der Ent­lei­her nicht Ein­fluss auf die ihm zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer hat. Der Ver­lei­her schul­det le­dig­lich die Über­las­sung ge­eig­ne­ter Ar­beit­neh­mer (ErfK-Wank, Rn. 5 zu § 12 AÜG).

Sch­ließlich sind die 284 vom UK S-H der Be­tei­lig­ten zu 3. ge­stell­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer zur Erfüllung des Be­triebs­zwecks der Be­tei­lig­ten zu 3. ein­ge­glie­dert und verfügen über die not­wen­di­ge Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er, so dass auch in­so­weit die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Be­trVG für die Wähl­bar­keit erfüllt sind. Die 284 Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes sind in die Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on des pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Un­ter­neh­mens, der Be­tei­lig­ten zu 3., ein­ge­glie­dert und wer­den nicht mehr al­lei­ne für ih­ren Ar­beit­ge­ber wer­den. Sie un­ter­lie­gen dem Wei­sungs­recht der Be­tei­lig­ten zu 3. nicht er­for­der­lich ist, dass die­ses Wei­sungs­recht um­fas­send ist. Viel­mehr rei­chen Wei­sungs­be­fug­nis­se aus, so­weit sie für die Ausübung der Tätig­keit in dem auf­neh­men­den Be­trieb er­for­der­lich sind. Für ei­ne Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ist kenn­zeich­nend, dass der Ar­beit­neh­mer ins­be¬son­de­re hin­sicht­lich Zeit, Dau­er und Ort der Ausführung der über­nom­me­nen Diens­te ei­nem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt (Fit­ting, Rn. 45 zu § 5 Be­trVG).

 

- 17 -

Aus­rei­chend sind Wei­sungs­be­fug­nis­se, die die Erfüllung der Auf­ga­ben in dem auf­neh­men­den Be­trieb be­tref­fen (BVerwG vom 07.04.2010 - 6 P 6/09 - NZA-RR 2010,389). Dies ist hier der Fall.

Die Be­tei­lig­te zu 3. ist gem. § 3 Ziff. 2b des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges zu al­len Wei­sun­gen be­fugt, die er­for­der­lich sind, um die Auf­ga­ben der Be­tei­lig­ten zu 3. erfüllen zu können. Sie um­fas­sen das kom­plet­te fach­li­che Wei­sungs­recht, aber auch die Zu­wei­sung der Ar­beitstätig­keit im Rah­men der Ein­grup­pie­rung, die Ur­laubs­fest­le­gung, die Krank­heits­ver­tre­tung, die Er­tei­lung sons­ti­ger Wei­sun­gen. Auch die Dienst­pla­ner­stel­lung er­folgt über vom UK S-H ge­stell­te Mit­ar­bei­ter im Rah­men ih­rer für die Be­tei­lig­te zu 3. zu er­brin­gen­den Ar­beits­leis­tung. Auch ih­re Tätig­keit er­folgt in Voll­zug der Aus­la­ge­rung.

c) Auch die für die Wähl­bar­keit im Sin­ne des § 8 Be­trVG not­wen­di­ge Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit liegt vor. Die Beschäftig­ten des UK S-H sind seit 2005 bei der Be­tei­lig­ten zu 3. ein­ge­setzt. Sie neh­men seit­her un­un­ter­bro­chen in den aus­ge­glie­der­ten Ser­vice­be­rei­chen bei der Be­tei­lig­ten zu 3. die an­fal­len­den Tätig­kei­ten wahr. Unschädlich ist eben­so, dass die 49%ige Be­tei­li­gung ei­nes pri­va­ten In­ves­tors erst zum 01.01.2010 wie die Tat­sa­che, dass der Ge­stel­lungs­ver­trag am 16.12.2009 ab­ge­schlos­sen wur­de. Die Be­triebs­rats­wahl in K. wur­de zwar vor Ab­lauf von 6 Mo­na­ten, nämlich am 04. und 05.05.2010, durch­geführt. Da­bei sind aber die Zei­ten der Vor­beschäfti­gung die­ser 284 ge­stell­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Die ge­sell­schafts­recht­li­chen Verände­run­gen in der Be­tei­lig­ten zu 3. wir­ken sich nicht auf die Fra­ge der Beschäfti­gungs­dau­er im Sin­ne des § 8 Be­trVG aus.

Da­mit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen der Wähl­bar­keit zur Be­triebs­rats­wahl der 284 ar­beits­ver­trag­lich mit dem UK S-H ver­bun­de­nen, aber bei der Be­tei­lig­ten zu 3 ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG in Ver­bin­dung mit § 8 Be­trVG vor.

2. Oh­ne Be­deu­tung ist, ob und ggf. wann die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des UK S-H ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung im Ein­zel­fall zu­ge­stimmt ha­ben und wann

 

- 18 -

ih­nen ei­ne förm­li­che Ge­stel­lungs­mit­tei­lung zu­ge­gan­gen ist. Auch ist un­er­heb­lich, ob der Per­so­nal­rat des UK S-H sei­ne Zu­stim­mung zur Ge­stel­lung er­teilt hat, vor al­lem, ob sie zum Zeit­punkt der an­ge­foch­te­nen Be­triebs­rats­wahl be­reits vor­ge­le­gen hat.

Die Per­so­nal­ge­stel­lung stell­te ei­ne Maßnah­me im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts des Ar­beit­ge­bers dar. Die Ver­pflich­tung der Beschäftig­ten des UK S-H zur Auf­nah­me der Tätig­keit bei der Be­tei­lig­ten zu 3. er­gibt sich aus § 4 Abs. 3 TV-UKN vom 01.04.2008. Der Ar­beit­neh­mer hat „auf Ver­lan­gen“ des Ar­beit­ge­bers die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung bei ei­nem Drit­ten zu er­brin­gen. Die Be­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers (Zu­stim­mung o.ä.) ist nicht vor­ge­se­hen (Spo­ner/ St­ein­herr, Komm. zum TVöD, Rn. 135 zu § 4 TvöD). Da­her kommt es auf die förm­li­che Be­kannt­ga­be der Ge­stel­lungs­an­wei­sung für die Wähl­bar­keit der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht an. Sie ist für den Be­ginn der Ge­stel­lung nicht kon­sti­tu­tiv und hat nicht kol­lek­tiv­recht­li­che Aus­wir­kun­gen. Die Ge­stel­lungs­an­wei­sung berührt den recht­li­chen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses eben­so we­nig wie ei­ne et­wai­ge vor­he­ri­ge Ab­ord­nung. Maßge­bend für Wahl­be­rech­ti­gung und Wähl­bar­keit sind in­so­weit al­lein das Feh­len ei­ner recht­li­chen Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses, so­wie der tatsächli­che Ein­satz auf Wei­sung des Ver­trags­ar­beit­ge­bers und die tatsächli­che Ein­glie­de­rung im an­ge­wie­se­nen Ein­satz­be­trieb. § 5 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG stellt nur auf dar­auf ab, ob der Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes im pri­va­ten Be­trieb tätig ist.

3. Es kann da­her da­hin­ge­stellt blei­ben, wel­che Aus­wir­kun­gen der rück­wir­kend in Kraft ge­setz­te Ta­rif­ver­trag über die Zuständig­keit in Be­tei­li­gungs­an­ge­le­gen­hei­ten und die In­ter­es­sen­ver­tre­tung der Beschäftig­ten vom 19.05.2010 (Bl. 57 d.A.) hat. Hier­auf kommt es nicht an.

4. Die 284 der Be­tei­lig­ten zu 3. ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer des UK S-H wa­ren bei der Be­tei­lig­ten zu 3. nicht nur wahl­be­rech­tigt, son­dern auch wähl­bar. Durch ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung wur­de das Wahl­er­geb­nis be­ein­flusst. Der Wahl­vor­stand hat die Wähl­bar­keit der durch Per­so­nal­ge­stel­lung Beschäftig­ten ab­ge­lehnt. Wäre die Vor­schlags­lis­te der Be­tei­lig­ten zu 1. an­ge­nom­men wor­den, hätten die dort ge­nann­ten Beschäftig­ten in den Be­triebs­rat gewählt wer­den können. Da­mit ist die er­for­der­li­che Kau­sa­lität zu be­ja­hen.

 

- 19 -

5. Hin­zu kommt, dass sich bei Berück­sich­ti­gung der 284 Mit­ar­bei­ter des UH S-H ei­ne an­de­re Be­triebs­rats­größe er­ge­ben hätte. Es wären 13 statt jetzt 11 Mit­glie­der zu wählen ge­we­sen. Auch das be­gründet die Feh­ler­haf­tig­keit der Wahl (BAG vom 29.05.1991 - 7 ABR 67/90 - EzA Be­trVG 1972 § 19 Nr. 31).

Aus den ge­nann­ten Gründen war die bei der Be­tei­lig­ten zu 3. in K. durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl vom 04. und 05.05.2010 un­wirk­sam. Dem An­fech­tungs­be­geh­ren ist da­her zu Recht statt­ge­ge­ben wor­den. Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zurück­zu­wei­sen.

Die Rechts­be­schwer­de ist we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung gem. §§ 92, 72 Abs. 2 Be­trVG zu­zu­las­sen. Die Ent­schei­dung des BAG vom 17.02.2010 (- 7 ABR 51/08 – EzA Be­trVG 2001 § 8 Nr. 2) be­trifft die Rechts­la­ge vor Ände­rung des § 5 Abs. 1 Be­trVG.