LSG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 21.10.2011, L 12 AL 2879/09

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg

L 12 AL 2879/09

S 2 AL 1444/07

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

Der 12. Se­nat des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg in Stutt­gart hat auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.10.2011 für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Kon­stanz vom 26.02.2009 auf­ge­ho­ben und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Außer­ge­richt­li­che Kos­ten sind in bei­den Rechtszügen nicht zu er­stat­ten.

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Tat­be­stand

Zwi­schen den Be­tei­lig­ten sind der Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit für die Zeit vom 1. März bis zum 23. Mai 2007 und ein An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld für die Zeit bis zum 27. März 2007 strei­tig.

Der 1971 ge­bo­re­ne Kläger war vom 1. Au­gust 1998 bis zum 28. Fe­bru­ar 2007 als Kran­ken­pfle­ger bei der V.-Kran­ken­haus AG in K. beschäftigt, die aus ei­ner kirch­li­chen Ein­rich­tung her­vor­ge­gan­gen ist. In dem zu­grun­de­lie­gen Dienst­ver­trag vom 27. Ju­li 1998 wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die V.-Kran­ken­haus AG K. dem Deut­schen Ca­ri­tas­ver­band an­ge­schlos­sen ist und Ca­ri­tas ei­ne Le­bens- und We­sensäußerung der ka­tho­li­schen Kir­che ist. Der Dienst­ver­trag nimmt Be­zug auf die Richt­li­ni­en für Ar­beits­verträge in den Ein­rich­tun­gen des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des (AVR). In § 6 des Dienst­ver­tra­ges ist Fol­gen­des be­stimmt: „Die Par­tei­en stim­men dar­in übe­rein, dass ein Ver­s­toß ge­gen Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens-und Sit­ten­leh­re Grund für ei­ne Kündi­gung sein kann.“

Am 7. Fe­bru­ar 2007 schloss der Kläger ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag, nach dem das Dienst­verhält­nis mit Ab­lauf des 28. Fe­bru­ar 2007 en­det. Dar­in erklärte der Kläger, dass er durch die V.-Kran­ken­haus AG „über die Fol­gen die­ser Ver­ein­ba­rung - ins­be­son­de­re be­ste­hend aus Weg­fall der Kündi­gungs­schutz­kla­ge beim Ar­beits­ge­richt, Verfügung ei­ner Sperr­zeit durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld - am 06.02.2007 und am 07.02.2007 vor Un­ter­zeich­nung die­ser Ver­ein­ba­rung in­for­miert wor­den ist.“

Am 9. Fe­bru­ar 2007 mel­de­te sich der Kläger bei der Be­klag­ten zum 1. März 2007 ar­beits­los und be­an­trag­te die Gewährung von Ar­beits­lo­sen­geld. Der Kläger nahm zur Be­en­di­gung sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses da­hin­ge­hend Stel­lung, dass es zu unüber­brück­ba­ren Dif­fe­ren­zen zu sei­nem Ar­beit­ge­ber ge­kom­men sei. Die­ser ha­be ihm Ver­trags­bruch vor­ge­wor­fen, weil er sich pri­vat außer­halb des Be­trie­bes ge­gen den Papst (sa­ti­risch) geäußert ha­be. Sein Ar­beit­ge­ber ha­be ihm die frist­lo­se Kündi­gung so­wie ei­ne „Straf­rechts­kla­ge“ we­gen Ver­s­toßen ge­gen den re­li­giösen Frie­den an­ge­droht. Er ha­be sich das Weih­nachts­geld ge­si­chert und sei­ne Aus­gangs­la­ge bei Be­wer­bun­gen ver­bes­sert.

Die Be­klag­te stell­te mit Be­scheid vom 14. Fe­bru­ar 2007 den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit vom 1. März bis zum 23. Mai 2007, das Ru­hen des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld für die­se Zeit und ei­ne Min­de­rung des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld um 90 Ta­ge fest. Sie be­wil­lig­te dem Kläger ab

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1. März 2007 Ar­beits­lo­sen­geld und setz­te den Leis­tungs­be­trag während der Sperr­zeit mit 0 € fest (Be­scheid vom 14. Fe­bru­ar 2007). Am 28. März 2007 nahm der Kläger ei­ne Beschäfti­gung auf. Dar­auf­hin hob die Be­klag­te die Be­wil­li­gung von Ar­beits­lo­sen­geld zum 28. März 2007 auf (Be­scheid vom 28. März 2007).

Der Wi­der­spruch des Klägers (Schrei­ben sei­ner Be­vollmäch­tig­ten vom 5. März 2007) ge­gen den Sperr­zeit­be­scheid blieb er­folg­los (Wi­der­spruchs­be­scheid vom 27. April 2007).

Hier­ge­gen hat der Kläger am 23. Mai 2007 Kla­ge zum So­zi­al­ge­richt Kon­stanz (SG) er­ho­ben. Er ha­be den Auf­he­bungs­ver­trag nur ab­ge­schlos­sen, weil ihm an­de­ren­falls ei­ne frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­droht wor­den sei. Grund hierfür sei ge­we­sen, dass dem Ar­beit­ge­ber durch Hin­wei­se sei­tens der Mal­te­ser, bei de­nen der Kläger eh­ren­amt­lich als Pres­se­spre­cher tätig war, be­kannt ge­wor­den sei, dass der Kläger in sei­ner Frei­zeit un­ter ei­nem Pseud­onym Sa­ti­ren, die sich mit dem Papst kri­tisch beschäftig­ten, schrei­be und im In­ter­net pu­bli­zie­re. Die bei­den Sa­ti­ren be­weg­ten sich im Be­reich der Mei­nungsäußerungs­frei­heit und wären kein Grund ge­we­sen, der ei­ne frist­lo­se oder nur frist­gemäße Kündi­gung ge­recht­fer­tigt hätte. Der Kläger sei mas­siv un­ter Druck ge­setzt wor­den, den Auf­he­bungs­ver­tag zu un­ter­schrei­ben. Ihm sei auch mit ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht wor­den. Der Kläger leg­te die von ihm un­ter Pseud­onym „W.“ im In­ter­net-Ma­ga­zin „Z.“, auf das der Kläger auf sei­ner Home­page durch ei­nen Link ver­wie­sen hat, veröffent­lich­ten Beiträge „R. Re­li­qui­en“ und „Papst B. ...Sta­tio­nen sei­nes Le­bens“ vor (Bl. 23/30 der SG-Ak­ten).

Das SG hat durch Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2009 den Sperr­zeit­be­scheid der Be­klag­ten vom 14. Fe­bru­ar 2007 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 27. April 2007 auf­ge­ho­ben und die Be­klag­te un­ter Abände­rung des Be­scheids vom 14. Fe­bru­ar 2007 ver­ur­teilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. März bis zum 27. März 2007 Ar­beits­lo­sen­geld zu gewähren. Ei­ne Sperr­zeit sei nicht ein­ge­tre­ten. Für die Dau­er der Ar­beits­lo­sig­keit sei Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len. Der Kläger sei ar­beits­los ge­we­sen, ha­be sich ar­beits­los ge­mel­det und die An­wart­schafts­zeit erfüllt. Sein An­spruch ru­he auch nicht we­gen des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit. Der Kläger ha­be sich nicht ver­si­che­rungs­wid­rig i.S. des § 144 Abs. 1 S. 1 SGB III ver­hal­ten. Zwar ha­be der Kläger sein Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und da­durch grob fahrlässig sei­ne Ar­beits­lo­sig­keit ab 1. März 2007 her­bei­geführt, je­doch ha­be er für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund ge­habt. Dem Kläger sei die Fort­set­zung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht mehr zu­mut­bar ge­we­sen. Die ehe­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin des Klägers sei als frühe­re kirch­li­che Ein­rich­tung wei­ter­hin ei­nem

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christ­li­chen Leit­bild ver­pflich­tet und for­de­re von ih­ren Mit­ar­bei­tern Loya­lität ge­genüber der ka­tho­li­schen Kir­che. Die sich hier­aus er­ge­ben­den Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten ha­be der Kläger mit sei­nen „sa­ti­ri­schen“ Ausfällen ge­gen Papst Be­ne­dikt XVI. nicht ver­letzt. Zwar sei­en die Ar­ti­kel grundsätz­lich für je­der­mann zugäng­lich, ih­re Ver­brei­tungs­form aus­sch­ließlich im In­ter­net schränke den Kreis po­ten­ti­el­ler Le­ser aber von vorn­her­ein ein. Ent­schei­dend sei aus Sicht der Kam­mer, dass die Ar­ti­kel auf­grund der Ver­wen­dung ei­nes Pseud­onyms nur schwer dem Kläger als Beschäftig­ten ei­ner Ein­rich­tung mit christ­li­chem Leit­bild zu­ge­ord­net wer­den könn­ten. Wenn es, wie im vor­lie­gen­den Fall, ge­ra­de­zu de­tek­ti­vi­scher An­stren­gun­gen bedürfe, den Kläger als Au­tor der in­kri­mi­nier­ten Tex­te zu iden­ti­fi­zie­ren, han­de­le es sich um ei­ne dem pri­va­ten Le­bens­be­reich zu­zu­ord­nen­de Äußerung, die die Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten des Klägers nicht tan­giert ha­be. Die ehe­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin hätte dies berück­sich­ti­gen müssen. Die An­dro­hung ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung so­wie die An­dro­hung, den Kläger der Straf­ver­fol­gung aus­zu­set­zen, stel­le aus Sicht der Kam­mer ei­nen mas­si­ven Ver­s­toß ge­gen die Pflich­ten ei­nes Ar­beit­ge­bers dar. Dem Kläger sei die Fort­set­zung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ob­jek­tiv nicht zu­mut­bar ge­we­sen.

Ge­gen das ihr am 2. Ju­ni 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 24. Ju­ni 2009 ein­ge­leg­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Die Ar­beit­ge­be­rin des Klägers sei dem christ­li­chen Leit­bild ver­pflich­tet und for­de­re von ih­ren Mit­ar­bei­tern Loya­lität ge­genüber der ka­tho­li­schen Kir­che. Die sich dar­aus er­ge­ben­den Ob­lie­gen­heits­ver­pflich­tun­gen ha­be der Kläger mit sei­nen „sa­ti­ri­schen“ Ausfällen ge­gen Papst Be­ne­dikt XVI. ver­letzt. Es gehöre zu den Loya­litäts­pflich­ten, öffent­li­che Schmähkri­tik ge­genüber dem am­tie­ren­den Ober­haupt der ka­tho­li­schen Kir­che zu un­ter­las­sen. Die im In­ter­net ver­brei­te­ten Ar­ti­kel sei­en für je­der­mann zugäng­lich. Die Iden­ti­fi­ka­ti­on des Klägers sei nach dem Vor­trag des Klägers sei­tens der Mal­te­ser und der ka­tho­li­schen Kir­che möglich ge­we­sen. Durch den Link auf sei­ner Home­page zu den von ihm im In­ter­net veröffent­li­chen Ar­ti­keln ha­be er sich mit dem In­halt der Sa­ti­re­sei­ten iden­ti­fi­ziert. Es sei durch­aus nach­voll­zieh­bar, dass aus Sicht der Ar­beit­ge­be­rin das Ver­trau­ens­verhält­nis zerstört ge­we­sen sei und die­se auf ei­ne so­for­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­drängt ha­be. Auch das In­aus­sicht­stel­len ei­ner Straf­an­zei­ge we­gen Störung des re­li­giösen Frie­dens er­schei­ne nach­voll­zieh­bar. Nicht dem Kläger, son­dern sei­ner Ar­beit­ge­be­rin sei es un­zu­mut­bar ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

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das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Kon­stanz vom 26. Fe­bru­ar 2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­weist zur Be­gründung auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach­ver­halts und des Vor­trags der Be­tei­lig­ten wird auf die Ge­richts­ak­ten bei­der In­stan­zen und die Ver­wal­tungs­ak­ten der Be­klag­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig und be­gründet.

Die form- und frist­ge­recht (§ 151 Abs. 1 SGG) ein­ge­leg­te Be­ru­fung ist statt­haft (§ 143 SGG) und zulässig, da der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 750,-- € über­steigt (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG).

Die Be­ru­fung ist be­gründet. Der Sperr­zeit­be­scheid des Be­klag­ten vom 14. Fe­bru­ar 2007 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 27. April 2007 stellt sich als rechtmäßig dar und ver­letzt den Kläger nicht in sei­nen Rech­ten. Die Be­klag­te hat zu­tref­fend den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit vom 1. März bis zum 23. Mai 2007, das Ru­hen des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld für die­se Zeit und ei­ne Min­de­rung des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld um 90 Ta­ge fest­ge­stellt. Der An­spruch des Klägers auf Ar­beits­lo­sen­geld hat für die Zeit sei­ner Ar­beits­lo­sig­keit vom 1. bis zum 27. März 2007 we­gen des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be ge­ruht (§ 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

Ei­ne Sperr­zeit von 12 Wo­chen we­gen Ar­beits­auf­ga­be tritt nach § 144 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III ein, wenn der Ar­beits­lo­se das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst und er da­durch vorsätz­lich oder grob fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, oh­ne für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben. Der Kläger, der kei­ne kon­kre­ten Aus­sich­ten auf

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ei­nen An­schluss­ar­beits­platz hat­te, hat durch den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 7. Fe­bru­ar 2007 sein Beschäfti­gungs­verhält­nis mit der V.-Kran­ken­haus AG gelöst und da­durch sei­ne Ar­beits­lo­sig­keit zu­min­dest grob fahrlässig her­bei­geführt. Un­er­heb­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang, ob die Ar­beits­lo­sig­keit auch un­abhängig vom Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges auf Grund ei­ner an­sons­ten aus­ge­spro­che­nen Ar­beit­ge­berkündi­gung ein­ge­tre­ten wäre. Denn für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zum Ein­tritt der Ar­beits­lo­sig­keit geführt hat, kommt es al­lein auf den tatsächli­chen Ge­sche­hens­ab­lauf an (BSG SozR 4100 § 119 Nr. 24; BS­GE 77, 48/51; BS­GE 89, 243/245). Kei­ne Be­ach­tung fin­det dem­ge­genüber ein hy­po­the­ti­scher Ge­sche­hens­ab­lauf, zu der die an­ge­droh­te frist­lo­se Kündi­gung gehört (vgl. BS­GE 97, 1).

Dem Kläger stand für sein Ver­hal­ten nach Auf­fas­sung des Se­nats kein wich­ti­ger Grund zur Sei­te. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BSG ist das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des un­ter Berück­sich­ti­gung von Sinn und Zweck der Sperr­zeit­re­ge­lung zu be­ur­tei­len. Sie soll die So­li­dar­ge­mein­schaft vor der In­an­spruch­nah­me durch Leis­tungs­be­rech­tig­te schützen, die den Ein­tritt des ver­si­cher­ten Ri­si­kos der Ar­beits­lo­sig­keit selbst her­bei­geführt oder zu ver­tre­ten ha­ben; ei­ne Sperr­zeit soll nur ein­tre­ten, wenn ei­nem Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung sei­ner In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ein an­de­res Ver­hal­ten zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei genügt es für die Be­ja­hung ei­nes wich­ti­gen Grun­des nicht, dass der Ar­beits­lo­se an­nimmt, er ha­be im Hin­blick auf ei­ne an­sons­ten dro­hen­de rechtmäßige Ar­beit­ge­berkündi­gung ei­nen wich­ti­gen Grund für den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges. Viel­mehr muss der wich­ti­ge Grund ob­jek­tiv vor­ge­le­gen ha­ben (stRspr, vgl. nur BS­GE 66, 94/101 f.; BSG SozR 3-4100 § 119 Nr. 11). Nach der Recht­spre­chung des BSG kann sich ein Ar­beit­neh­mer im Fal­le der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch Auf­he­bungs­ver­trag auf ei­nen wich­ti­gen Grund be­ru­fen, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner ob­jek­tiv rechtmäßigen Kündi­gung aus ei­nem von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­gen Grund (ins­be­son­de­re aus be­triebs­be­ding­ten Gründen) droht und ihm die Hin­nah­me die­ser Kündi­gung nicht zu­zu­mu­ten ist (vgl. BS­GE 89, 243/246 ff; BS­GE 92, 74/81; BSG, Ur­teil vom 17. No­vem­ber 2005 - B 11a/11 AL 69/04 R -; Ur­teil vom 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 18/04 R -). In Ein­z­elfällen kann auf Grund sons­ti­ger Umstände, et­wa des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers, ein wich­ti­ger Grund auch bei ei­ner (dro­hen­den oder fest­ste­hen­den, aber noch nicht er­folg­ten) rechts­wid­ri­gen Kündi­gung vor­lie­gen (vgl. BSG, Ur­teil vom 2. Sep­tem­ber 2004 - B 7 AL 18/04 R -; Ur­teil vom 17. Ok­to­ber 2002 - B 7 AL 136/01 -). Vor­lie­gend geht es um ei­ne frist­lo­se ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung, die die V.-Kran­ken­haus AG dem Kläger kon­kret in

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Aus­sicht ge­stellt hat, und nicht um ei­ne vom Ver­hal­ten des Klägers un­abhängi­ge Kündi­gung. Hier kommt al­lein ein wich­ti­ger Grund we­gen des Ver­hal­tens der Ar­beit­ge­be­rin bei dro­hen­der rechts­wid­ri­ger Kündi­gung in Be­tracht.

Die dem Kläger von der V.-Kran­ken­haus AG in Aus­sicht ge­stell­te frist­lo­se Kündi­gung we­gen sei­nes außer­dienst­li­chen Ver­hal­tens stellt sich je­doch als rechtmäßig dar. Ein Ar­beit­ge­ber kann das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist kündi­gen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (§ 626 Abs. 1 BGB). Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob ein Sach­ver­halt vor­liegt, der an sich ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist zu recht­fer­ti­gen. Da­nach ist in ei­nem wei­te­ren Schritt zu über­prüfen, ob die kon­kre­te Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le ge­recht­fer­tigt ist (vgl. bspw. BAG, Ur­teil vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 -). Ein außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten kann nur dann ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sein, wenn da­durch das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird (vgl. z.B. BAG, Ur­teil vom 21. Ju­ni 2001 - 2 AZR 325/00 -; Ur­teil vom 8. Ju­ni 2000 - 2 AZR 638/99 -; Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 1984 - 2 AZR 233/83 -). Dies ist zum ei­nen der Fall, wenn es sich bei dem außer­dienst­li­chen Ver­hal­ten zu­gleich um ein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten han­delt. Zum an­de­ren kann aus ei­nem außer­dienst­li­chen Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ge­ge­be­nen­falls ge­schlos­sen wer­den, dass ihm die Eig­nung für die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit fehlt (vgl. Bel­ling in Er­man, BGB, 13. Aufl. 2011, § 626 Rd­nr. 59). Ei­ne Kündi­gung we­gen außer­dienst­li­cher Ver­hal­tens­wei­sen kommt nur im Aus­nah­me­fall in Be­tracht, weil die Pri­vat­sphäre vom be­trieb­li­chen Be­reich zu tren­nen ist. Die Kündi­gung kann nur ge­recht­fer­tigt sein, wenn das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird (BAG, Ur­teil vom 8. Ju­ni 2000 – 2 AZR 638/99 -). Im Be­reich der Kir­chen und der Ten­denz­be­trie­be ge­hen die Möglich­kei­ten zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung we­gen außer­dienst­li­cher Ver­hal­tens­wei­sen wei­ter als bei an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen (vgl. Dütz, NZA 2006, 65 ff.). Den Ten­denzträgern bzw. den kirch­li­chen Mit­ar­bei­tern ob­liegt die Pflicht, sich nicht ten­den­z­wid­rig bzw. im Ge­gen­satz zu den tra­gen­den Grundsätzen der kirch­li­chen Glau­bens-und Sit­ten­leh­re zu ver­hal­ten. Die kündi­gungs­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen wer­den von der Ten­denznähe des sich ten­den­z­wid­rig ver­hal­ten­den Ar­beit­neh­mers mit­be­stimmt. Vor­lie­gend hat der Kläger durch die Veröffent­li­chung der zwei Ar­ti­kel in der In­ter­net-Zeit­schrift „Z.“, in de­nen er Papst Be­ne­dikt XVI. in ex­tre­mer Wei­se her­abwürdigt (bspw. Ver­stei­ge­rung ei­nes Bil­des von

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Ma­ria mit Je­sus-Kind, das Jo­seph Ratz­in­ger als tägli­che Ona­nier­vor­la­ge ge­dient ha­be, Ver­stei­ge­rung ei­ner Au­dio-Tape-Samm­lung mit di­ver­sen Ton­band­auf­nah­men aus dem Beicht­stuhl so­wie ei­ni­ger von Jo­seph Ratz­in­ger an­geb­lich ver­fass­ter Er­pres­ser­brie­fe), ge­gen die ar­beits­ver­trag­lich ver­an­ker­te Loya­litätsob­lie­gen­heit ver­s­toßen. Sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten ge­genüber sei­ner Ar­beit­ge­be­rin sind in der Erklärung der deut­schen Bischöfe zum kirch­li­chen Dienst vom 22. Sep­tem­ber 1993 (sog. Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se) kon­kre­ti­siert. Nach Art. 4 Abs. 4 ha­ben al­le Mit­ar­bei­ter, egal ob ka­tho­lisch, nicht­ka­tho­lisch oder nicht­christ­lich, kir­chen­feind­li­ches Ver­hal­ten zu un­ter­las­sen und dürfen in ih­rer persönli­chen Le­bensführung und in ih­rem dienst­li­chen Ver­hal­ten die Glaubwürdig­keit der Kir­che und der Ein­rich­tung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefähr­den. Durch sei­ne von ihm selbst als Sa­ti­re an­ge­se­he­ne Kri­tik an Papst Be­ne­dikt XVI. hat der Kläger das Ober­haupt der ka­tho­li­schen Kir­che und da­mit auch die ka­tho­li­sche Kir­che selbst an­ge­grif­fen und sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­heit of­fen­kun­dig ver­letzt. Dass er die bei­den Ar­ti­kel nicht un­ter sei­nem Na­men, son­dern un­ter Pseud­onym ver­fasst und auf der Home­page der Sa­ti­re-Zeit­schrift „Z.“ veröffent­lich hat, steht ei­ner Ver­let­zung sei­ner Loya­litätsob­lie­gen­heit be­reits des­halb nicht ent­ge­gen, weil der Kläger tatsächlich als Au­tor iden­ti­fi­ziert wur­de. Er hat die­se Ar­ti­kel ge­ra­de nicht - bspw. in sein Ta­ge­buch - aus­sch­ließlich für sich ge­schrie­ben, son­dern hat die­se be­wusst ei­ner brei­ten Öffent­lich­keit im In­ter­net zugäng­lich ge­macht und sich dem Ri­si­ko der Ent­schlüsse­lung sei­ner Au­to­ren­schaft aus­ge­setzt. Wei­ter­hin ist zu be­ach­ten, dass der Kläger auf sei­ner ei­ge­nen Home­page durch ei­nen Link auf die Home­page der In­ter­net-Zeit­schrift „Z.“ ver­wie­sen und da­mit für die In­hal­te der von sei­ner Sei­te aus auf­ruf­ba­ren Sei­te ver­ant­wort­lich ist (vgl. OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 24. April 2006 - 1 Ss 449/05 -).

Nach Auf­fas­sung des Se­nats war ei­ne Ab­mah­nung vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht er­for­der­lich. Die ver­hal­tens­be­ding­te frist­lo­se Kündi­gung setzt bei ei­nem steu­er­ba­ren Ver­hal­ten in der Re­gel ei­ne Ab­mah­nung vor­aus (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), wo­bei kei­ne Un­ter­schei­dung im Hin­blick auf das Er­for­der­nis ei­ner Ab­mah­nung als Kündi­gungs­vor­aus­set­zung zwi­schen Störun­gen im Leis­tungs­be­reich und Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich ge­macht wird (vgl. bspw. BAG, Ur­teil vom 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 692/02 -; Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2006 - 2 AZR 21/05 -). Die Ab­mah­nung hat so­wohl Rüge-, Warn- und Hin­weis­funk­ti­on. Nach Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung muss dem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich noch aus­rei­chend Zeit ge­ge­ben wer­den, das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten auf­zu­ge­ben. Die er­for­der­li­che Ab­mah­nung ist mit kon­sti­tu­tiv für den Kündi­gungs­grund; bei ih­rem Feh­len ist die Kündi­gung un­wirk­sam. Mit dem Er­for­der­nis ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung vor Kündi­gungs­aus­spruch soll vor al­lem dem Ein­wand des

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Ar­beit­neh­mers be­geg­net wer­den, er ha­be die Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens nicht er­ken­nen bzw. nicht da­mit rech­nen können, der Ar­beit­ge­ber wer­de sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten als so schwer­wie­gend an­se­hen (BAG, Ur­teil vom 7. Ju­li 2005 - 2 AZR 581/04 -). Auch wenn das Ab­mahn­er­forder­nis stets zu prüfen ist, kann die Ab­mah­nung in be­stimm­ten Fällen - auch bei ein­ma­li­gem Fehl­ver­hal­ten - ent­behr­lich sein. Sie kann ins­be­son­de­re dann ent­behr­lich sein, wenn ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung Grund der Kündi­gung war, dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit er­kenn­bar und die Hin­nah­me der gro­ben Pflicht­ver­let­zung durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist, al­so nicht er­war­tet wer­den kann, dass das Ver­trau­en zwi­schen den Par­tei­en wie­der­her­ge­stellt wird, oder wenn im Ein­zel­fall be­son­de­re Umstände vor­ge­le­gen ha­ben, auf­grund de­rer ei­ne Ab­mah­nung als nicht er­folg­ver­spre­chend an­ge­se­hen wer­den durf­te, so et­wa, wenn auch im Fal­le ei­ner Ab­mah­nung kei­ne Aus­sicht auf ei­ne Rück­kehr des Ver­trags­part­ners zum ver­trags­kon­for­men Ver­hal­ten mehr be­steht (vgl. bspw. BAG, Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -; Ur­teil vom 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 -; Ur­teil vom 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 36/03 -). Bei An­wen­dung die­ser Maßstäbe wäre vor Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung kei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen. Denn der Kläger hat sich durch sei­ne hef­ti­gen An­grif­fe grob ar­beits­ver­trags­wid­rig ver­hal­ten und konn­te un­ter kei­nen Umständen mit der Hin­nah­me sei­nes Ver­hal­tens durch die V.-Kran­ken­haus AG rech­nen. Zwar berühr­te das mo­nier­te Ver­hal­ten des Klägers nicht sei­ne Ar­beits­leis­tung als Kran­ken­pfle­ger, je­doch hat er durch Art und In­halt sei­ner An­fein­dun­gen ge­gen Papst Be­ne­dikt XVI., das Ober­haupt der ka­tho­li­schen Kir­che, sich of­fen­sicht­lich kir­chen­feind­lich ver­hal­ten und da­mit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten, de­nen er sich mit Ab­schluss des Dienst­ver­tra­ges mit der V.-Kran­ken­haus AG selbst un­ter­wor­fen hat, gra­vie­rend ver­letzt. Das Ver­hal­ten des Klägers hat­te zur Fol­ge, dass das Ver­trau­ens­verhält­nis zu sei­ner Ar­beit­ge­be­rin dau­er­haft zerstört war. Er selbst hat ge­genüber der Be­klag­ten in sei­ner Stel­lung­nah­me zur Be­en­di­gung sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ein­geräumt, dass es we­gen sei­ner Kri­tik am Papst zu unüber­brück­ba­ren Dif­fe­ren­zen ge­kom­men ist. Auch konn­te of­fen­sicht­lich im Rah­men der am 6. und 7. Fe­bru­ar 2007 vor Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges geführ­ten Per­so­nal­gespräche das Ver­trau­ens­verhält­nis nicht mehr her­ge­stellt wer­den. Auf Grund die­ser Umstände be­stand für die Ar­beit­ge­be­rin An­lass, dem Kläger - auch un­ter Berück­sich­ti­gung des in Art. 5 Abs. 1 der Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se ent­hal­te­nen ab­ge­stuf­tes Sys­tems bei Verstößen ge­gen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten - ei­ne frist­lo­se Kündi­gung oh­ne Ab­mah­nung in Aus­sicht zu stel­len. Die dem Kläger kon­kret in Aus­sicht ge­stell­te ver­hal­tens­be­ding­te frist­lo­se Kündi­gung er­scheint dem Se­nat un­ter Berück­sich­ti­gung der

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be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ge­recht­fer­tigt.

Dem Kläger war es so­mit zu­mut­bar, die dro­hen­de frist­lo­se ver­hal­tens­be­ding­te rechtmäßige Ar­beit­ge­berkündi­gung ab­zu­war­ten. Der Kläger hat durch sein ar­beits­ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten den An­lass für den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ge­ge­ben. Die Dro­hung mit ei­ner frist­lo­sen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung, die sich in der Rechtmäßig­keitsprüfung durch den Se­nat als ob­jek­tiv rechtmäßig dar­stellt, und mit ei­ner Straf­an­zei­ge we­gen Be­schimp­fung von Be­kennt­nis­sen und Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten (§ 166 StGB) stell­te die Re­ak­ti­on des Ar­beit­ge­be­rin dar. Auch wenn der Kläger mit der Veröffent­li­chung der Ar­ti­kel über Papst Be­ne­dikt XVI. die (ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven) tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 166 StGB nicht erfüllt ha­ben dürf­te (vgl. Dip­pel in Leip­zi­ger Kom­men­tar, StGB, 12. Aufl. 2009, § 166 Rd­nr. 33 ff. und 108 m.w.N.), so war ihm ein Ab­war­ten zu­mut­bar, ob die V.-Kran­ken­haus AG tatsächlich ih­re Dro­hung mit ei­ner Straf­an­zei­ge um­setzt. Der Se­nat lässt of­fen, ob der Kläger durch sei­ne Äußerun­gen an­de­re Straf­tat­bestände erfüllt hat, weil es hier­auf für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Rechts­streits nicht an­kommt.

Die Dau­er der Sperr­zeit bei Ar­beits­auf­ga­be beträgt nach § 144 Abs. 3 Satz 1 SGB III zwölf Wo­chen. Sie verkürzt sich nach Satz 2 Nr. 2b der Vor­schrift auf sechs Wo­chen, wenn ei­ne Sperr­zeit von zwölf Wo­chen für den Ar­beits­lo­sen nach den für den Ein­tritt der Sperr­zeit maßge­ben­den Tat­sa­chen ei­ne be­son­de­re Härte be­deu­ten würde. Das Vor­lie­gen ei­ner be­son­de­ren Härte ist von Amts we­gen zu prüfen, der Be­klag­ten steht da­bei we­der Er­mes­sen noch ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, es han­delt sich viel­mehr um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff (vgl. BSG, SozR 4100 § 119 Nrn. 32 und 33; SozR 3-4100 § 119 Nr. 11). Nach dem Ge­set­zes­wort­laut be­ur­teilt sich das Vor­lie­gen ei­ner be­son­de­ren Härte al­lein nach den Umständen, die für den Ein­tritt der Sperr­zeit maßgeb­lich sind, außer­halb des Sperr­zeit­tat­be­stan­des lie­gen­de Umstände können grundsätz­lich nicht berück­sich­tigt wer­den (vgl. BS­GE 77, 61, 63 = SozR 3-4100 § 119a Nr. 3). In Be­tracht kom­men in­so­weit Umstände des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, aber auch persönli­che und sons­ti­ge Umstände, die zwar von ih­rem Ge­wicht her den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit nicht ver­hin­dern, aber auf­grund der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls den Ein­tritt der Re­gel­sperr­zeit als be­son­ders hart er­schei­nen las­sen (vgl. BS­GE 54, 7, 14 = SozR 4100 § 119 Nrn. 19 und 32; Cur­ko­vic in NK-SGB III, 3. Aufl., § 144 Rd­nr. 192). Die un­mit­tel­ba­ren Fol­gen der Sperr­zeit, die nach dem SGB III bei al­len Be­trof­fe­nen ein­tre­ten wie Ru­hen und Kürzung des Leis­tungs­an­spruchs sol­len nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ge­ra­de kei­ne Rol­le spie­len.

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Mit­tel­ba­re Fol­ge­wir­kun­gen sind nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit und des Über­maßver­bots zu berück­sich­ti­gen (vgl. BS­GE 77, 61, 63 = SozR 3-4100 § 119a Nr. 3).

Für den Se­nat sind kei­ne Umstände er­sicht­lich, die von ih­rem Ge­wicht her zwar den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit nicht ver­hin­dern, aber auf­grund der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls den Ein­tritt der Re­gel­sperr­zeit als be­son­ders hart er­schei­nen las­sen. Der Kläger hat durch sein Ver­hal­ten An­lass für die An­dro­hung ei­ner frist­lo­sen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ge­ge­ben. Er wur­de mit­hin nicht oh­ne Grund durch sei­ne Ar­beit­ge­be­rin aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­drängt (vgl. BSG, Ur­teil vom 10. Au­gust 2000 - B 11 AL 115/99 R -). Auch an­sons­ten lie­gen kei­ne Gründe vor, die das Ver­hal­ten des Klägers, oh­ne dass es als wich­ti­ger Grund an­er­kannt wer­den kann, gleich­wohl als verständ­lich und ver­tret­bar er­schei­nen ließen.

Die Be­klag­te hat den Be­ginn der Sperr­zeit zu­tref­fend auf den 1. März 2007 und das En­de der Sperr­zeit auf den 23. Mai 2007 fest­ge­setzt (§ 144 Abs. 2 Satz 1 SG­BIII) und die An­spruchs­dau­er um 90 Ta­ge ge­min­dert (§ 128 Abs.1 Nr. 4 SG­BIII).

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor.