BAG, Ur­teil vom 09.06.2011, 2 AZR 381/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 381/10 9 Sa 1913/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. Ju­ni 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Ju­ni 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ro­eckl und Fal­ke für Recht er­kannt:

- 2 -

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 18. Ja­nu­ar 2010 - 9 Sa 1913/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten seit Sep­tem­ber 2001 als Ver­wal­tungs­fach­an­ge­stell­te beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Beschäftig­ten der Me­di­zi­ni­schen Diens­te der Kran­ken­ver­si­che­rung und des Me­di­zi­ni­schen Diens­tes der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen vom 15. Ok­to­ber 1991 (MDK-T) An­wen­dung. Die Be­klag­te rech­ne­te der Kläge­rin nach § 14 MDK-T ei­ne Vor­beschäfti­gungs­zeit seit Ja­nu­ar 1991 an. Die Kläge­rin war des­halb gem. § 34 Abs. 1 MDK-T nur noch aus wich­ti­gem Grund künd­bar.

Bei der Be­klag­ten be­steht ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung über die glei­ten­de Ar­beits­zeit. Die Mit­ar­bei­ter, die an der Gleit­zeit teil­neh­men, können da­nach in der Zeit von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr Be­ginn und En­de ih­rer Ar­beits­zeit selbst be­stim­men. Nach Nr. VII der Dienst­ver­ein­ba­rung sind von je­dem Mit­ar­bei­ter Be­ginn und En­de der An­we­sen­heits­zeit mi­nu­ten­ge­nau zu do­ku­men­tie­ren. Dies ge­schieht durch Ein­ga­be in ein elek­tro­ni­sches Zeit­er­fas­sungs­sys­tem mit Hil­fe des PCs am Ar­beits­platz. Nach § 12 Abs. 9 MDK-T be­ginnt und en­det die Ar­beits­zeit „an der Ar­beits­stel­le“. Un­ter Nr. IX der Dienst­ver­ein­ba­rung heißt es zu „Un­re­gelmäßig­kei­ten und Miss­brauch“:

„Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die die in die­ser Dienst­ver­ein­ba­rung und den Ver­wal­tungs­an­ord­nun­gen ent­hal­te­nen Grundsätze und Be­stim­mun­gen nicht ein­hal­ten, können mit Zu­stim­mung der Per­so­nal­ver­tre­tung von der GLAZ aus­ge­schlos­sen wer­den.

- 3 -

Je­des be­wuss­te Un­ter­las­sen der Zeit­er­fas­sung oder je­de sons­ti­ge Ma­ni­pu­la­ti­on des Zeit­er­fas­sungs­ver­fah­rens stellt ei­nen schwer­wie­gen­den Ver­s­toß ge­gen die mit die­ser Ver­ein­ba­rung ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen dar. Der Miss­brauch hat grundsätz­lich dis­zi­pli­na­ri­sche bzw. ar­beits­recht­li­che Maßnah­men zur Fol­ge.“

Mit Schrei­ben vom 17. Ju­ni 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin we­gen „Ar­beits­zeit­be­trugs“ im Zeit­raum vom 26. Mai bis 2. Ju­ni 2008, zu­min­dest we­gen ei­nes ent­spre­chen­den Ver­dachts außer­or­dent­lich.

Da­ge­gen hat die Kläge­rin recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ar­beits­zeit be­gin­ne je­weils be­reits dann, wenn sie die Park­platz­ein­fahrt durch­fah­ren ha­be. Sie hat be­haup­tet, es ha­be kei­ne An­wei­sung be­stan­den, dass maßgeb­lich die Uhr im Ein­gangs­be­reich sei. Sie ha­be häufig viel Zeit mit der Su­che nach ei­nem Park­platz ver­bracht, für 50 Mit­ar­bei­ter hätten nur 27 Parkplätze zur Verfügung ge­stan­den.

Die Kläge­rin hat - so­weit noch von In­ter­es­se - be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 nicht be­en­det wird;

2. im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat in den Rechts­streit wei­te­re feh­ler­haf­te Ar­beits­zeit­ab­re­chun­gen der Kläge­rin für den

3. und 4. Ju­ni 2008 ein­geführt. Sie hat be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be an der glei­ten­den Ar­beits­zeit teil­ge­nom­men und an ins­ge­samt sie­ben Ar­beits­ta­gen je­weils min­des­tens 13 Mi­nu­ten, an ei­ni­gen Ta­gen so­gar mehr als 20 Mi­nu­ten als Ar­beits­zei­ten do­ku­men­tiert, ob­wohl sie noch nicht im Be­trieb ge­we­sen sei oder den Be­trieb be­reits ver­las­sen hätte.

- 4 -

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 ist wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en mit ih­rem Zu­gang auf­gelöst. Der Wei­ter­beschäfti­gungs-an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 ist wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit ih­rem Zu­gang auf­gelöst.

1. Ein wich­ti­ger Grund iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T, § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

a) Das Ar­beits­verhält­nis ei­nes nach § 34 Abs. 1 MDK-T or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers kann nur noch aus wich­ti­gem Grund gekündigt wer­den. Der Be­griff des wich­ti­gen Grun­des iSv. § 34 Abs. 1 MDK-T ist in­halts­gleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 16, AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Um-

- 5 -

stände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, NZA 2010, 1227; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur ge­ge­ben, wenn das Er­geb­nis die­ser Ge­samtwürdi­gung die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auch nur bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ist. Bei ei­nem or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer ist da­bei auf die „fik­ti­ve“ Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len (BAG 18. Sep­tem­ber 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 24).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, das Ver­hal­ten der Kläge­rin recht­fer­ti­ge an sich ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

aa) Der vorsätz­li­che Ver­s­toß ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Ver­pflich­tung, die ab­ge­leis­te­te, vom Ar­beit­ge­ber nur schwer zu kon­trol­lie­ren­de Ar­beits­zeit kor­rekt zu do­ku­men­tie­ren, ist an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len (BAG 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 39/05 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 114, 264). Dies gilt für ei­nen vorsätz­li­chen Miss­brauch ei­ner Stem­pel­uhr eben­so wie für das wis­sent­li­che und vorsätz­lich fal­sche Aus­stel­len ent­spre­chen­der For­mu­la­re (vgl. BAG 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO). Da­bei kommt es nicht ent­schei­dend auf die straf­recht­li­che Würdi­gung an, son­dern auf den mit der Pflicht­ver­let­zung ver­bun­de­nen schwe­ren Ver­trau­ens­bruch (BAG 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 39/05 - aaO; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 832/98 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 51 = EzA BGB § 123 Nr. 53). Der Ar­beit­ge­ber muss auf ei­ne kor­rek­te Do­ku­men­ta­ti­on der Ar­beits­zeit der am Gleit­zeit­mo­dell teil­neh­men­den Ar­beit­neh­mer ver­trau­en können. Überträgt er den Nach­weis der ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit den Ar­beit­neh­mern selbst und füllt ein Ar­beit­neh­mer die dafür zur Verfügung ge­stell­ten For­mu­la­re wis­sent­lich und vorsätz­lich falsch aus, so stellt dies in al­ler Re­gel ei­nen schwe­ren Ver­trau­ens­miss­brauch dar (BAG 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - aaO). Nicht an­ders zu be­wer­ten ist es, wenn der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet ist, die ge­leis­te­te Ar­beits-

- 6 -

zeit mit Hil­fe des Ar­beits­platz­rech­ners in ei­ner elek­tro­ni­schen Zeit­er­fas­sung zu do­ku­men­tie­ren, und er hier­bei vorsätz­lich fal­sche An­ga­ben macht. Der Ar­beit­neh­mer ver­letzt da­mit in er­heb­li­cher Wei­se sei­ne ihm ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber be­ste­hen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB).

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, die Kläge­rin ha­be für den 26., 27., 28. und 29. Mai, so­wie den 2., 3. und 4. Ju­ni 2008 je­weils min­des­tens 13 Mi­nu­ten, ein­mal 28 Mi­nu­ten - ins­ge­samt 135 Mi­nu­ten - vorsätz­lich feh­ler­haft zu Las­ten der Be­klag­ten als Ar­beits­zei­ten in der Zeit­er­fas­sung do­ku­men­tiert. An­ge­sichts der nicht un­er­heb­li­chen Ab­wei­chun­gen zwi­schen den an­ge­ge­be­nen Ar­beits­zei­ten und dem tatsächli­chen Be­tre­ten des Dienst­gebäudes könne es sich bei den Falsch­an­ga­ben nicht nur um fahrlässi­ges Han­deln oder ein Ver­se­hen ge­han­delt ha­ben. Die Kläge­rin ha­be im Zeit­raum der Be­ob­ach­tung täglich und da­mit sys­te­ma­tisch feh­ler­haf­te An­ga­ben ge­macht. Da­bei sei zu ih­ren Guns­ten berück­sich­tigt, dass die Uhr im Ein­gangs­be­reich im Ein­zel­fall um ei­ni­ge Mi­nu­ten falsch ge­gan­gen sein könn­te. Ihr Vor­brin­gen zu ei­ner recht­li­chen In­for­ma­ti­on von drit­ter Sei­te über Be­ginn und En­de der zu do­ku­men­tie­ren­den An­we­sen­heits­zeit sei nicht ge­eig­net, ih­ren Vor­satz in Fra­ge zu stel­len. So erklärten sich die Ar­beits­zeit­dif­fe­ren­zen von 15 bis zu 28 Mi­nu­ten selbst dann nicht, wenn man mit der Kläge­rin das Durch­fah­ren der Park­platz­ein­fahrt zu Ta­ges­be­ginn und -en­de als maßgeb­lich zu­grun­de le­ge.

cc) Ge­gen die­se Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Kläge­rin kei­ne be­acht­li­chen Ver­fah­rensrügen er­ho­ben. Sie sind da­mit für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Be­wer­tung des Fehl­ver­hal­tens der Kläge­rin als vorsätz­lich lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Sie liegt im We­sent­li­chen auf tatsäch­li­chem Ge­biet und ist Ge­gen­stand der tatrich­ter­li­chen Be­weiswürdi­gung iSv. § 286 ZPO. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann bezüglich der Fest­stel­lung in­ne­rer Tat­sa­chen nur prüfen, ob das Tat­sa­chen­ge­richt von den rich­ti­gen Be­ur­tei­lungs­maßstäben aus­ge­gan­gen ist, die we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt und kei­ne Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt hat (vgl. BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21, NZA 2011, 571; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 27 mwN, AP KSchG 1969

- 7 -

§ 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17). Da­nach ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu be­an­stan­den. Zwar war in der Dienst­ver­ein­ba­rung kei­ne De­fi­ni­ti­on ent­hal­ten, wann die zu do­ku­men­tie­ren­de An­we­sen­heits­zeit be­ginnt bzw. en­det, und auch der Be­griff der „Ar­beits­stel­le“ in § 12 Abs. 9 MDK-T ist aus­le­gungsfähig. Hier­auf kam es nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts aber nicht an, da die An­ga­ben der Kläge­rin selbst bei wei­test mögli­chem Be­griffs­verständ­nis nicht zu erklären sei­en.

c) Auch die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne Ab­mah­nung sei im Streit­fall ent­behr­lich ge­we­sen, und sei­ne wei­te­re In­ter­es­sen­abwägung sind im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, NZA 2011, 571; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, aaO; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 17). Dies gilt grundsätz­lich auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens-

- 8 -

be­reich (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33 mwN, aaO).

bb) Ei­ne Ab­mah­nung war dem­nach im Streit­fall ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht schon des­we­gen ent­behr­lich, weil das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin den Ver­trau­ens­be­reich be­trifft. Sei­ne Ent­schei­dung er­weist sich im Er­geb­nis aber als rich­tig, da ei­ne Hin­nah­me des Fehl­ver­hal­tens durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich - auch für die Kläge­rin er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen war.

Die Kläge­rin hat nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu Las­ten der Be­klag­ten an meh­re­ren Ta­gen hin­ter­ein­an­der sys­te­ma­tisch und vorsätz­lich um je­weils min­des­tens 13 Mi­nu­ten - ins­ge­samt 135 Mi­nu­ten - fal­sche Ar­beits­zei­ten an­ge­ge­ben und da­mit in beträcht­li­chem Um­fang über die er­brach­te Ar­beits­zeit zu täuschen ver­sucht. Die­ses auf Heim­lich­keit an­ge­leg­te, vorsätz­li­che und sys­te­ma­ti­sche Fehl­ver­hal­ten wiegt be­son­ders schwer. So­weit sich die Kläge­rin dar­auf be­ru­fen hat, an­de­re Mit­ar­bei­ter hätten sie oh­ne Wei­te­res be­ob­ach­ten können, wenn sie noch in ih­rem Pkw saß, um zu rau­chen oder auf ih­re Toch­ter zu war­ten, ändert dies nichts dar­an, dass ih­re Falsch­an­ga­ben bei der Ar­beits­zeit­er­fas­sung nicht of­fen er­folg­ten. Aus den an­ge­ge­ben Ar­beits­zei­ten als sol­chen ließ sich nicht er­se­hen, dass sie nicht kor­rekt wa­ren. Die für ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge er­scheint an­ge­sichts des­sen auch nach Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung nicht mehr wie­der­her­stell­bar. Ei­ne Hin­nah­me des vorsätz­li­chen und sys­te­ma­ti­schen Fehl­ver­hal­tens durch die Be­klag­te war - auch für die Kläge­rin er­kenn­bar - auf­grund der Schwe­re ih­rer Pflicht­ver­let­zung un­abhängig von ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr aus­ge­schlos­sen.

cc) Auch im Übri­gen hält die In­ter­es­sen­abwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

(1) Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind

- 9 -

aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, NZA 2010, 1227; 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39).

(2) An­ge­sichts der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung und des durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts war es der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar, die Kläge­rin auch nur bis zum Ab­lauf ei­ner „fik­ti­ven“ Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die längs­te or­dent­li­che Kündi­gungs­frist hätte nach § 33 MDK-T zwölf Mo­na­te zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res be­tra­gen. Auch die langjähri­ge un­be­an­stan­de­te Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin von gut 17 Jah­ren, ihr Al­ter so­wie die von ihr an­ge­ge­be­ne Un­ter­halts­pflicht für ei­ne Per­son führen an­ge­sichts des mit der Pflicht­ver­let­zung ver­bun­de­nen schwe­ren Ver­trau­ens­bruchs nicht zu ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu ih­ren Guns­ten. Die Kläge­rin hat nicht nur ein­mal in et­wa nur ge­rin­gem Um­fang, son­dern an sie­ben Ar­beits­ta­gen hin­ter­ein­an­der sys­te­ma­tisch und vorsätz­lich ih­re Ar­beits­zeit im Um­fang von je­weils 13 bis 28 Mi­nu­ten zu Las­ten der Be­klag­ten falsch an­ge­ge­ben. Die Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses durch ih­ren Täuschungs­ver­such wiegt be­son­ders schwer, und zwar un­abhängig da­von, ob ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr da­durch aus­ge­schlos­sen wer­den könn­te, dass die Kläge­rin aus der Gleit­zeit her­aus­ge­nom­men würde. Das Ver­schul­den der Kläge­rin ist so er­heb­lich, dass es der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar ist, das Ar­beits­verhält­nis für die Dau­er der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen. Aus Nr. IX der Dienst­ver­ein­ba­rung über die glei­ten­de Ar­beits­zeit lässt sich nicht et­wa die Ab­re­de ent­neh­men, ein Miss­brauch könne al­len­falls zu ei­ner Her­aus­nah­me des Ar­beit­neh­mers aus der glei­ten­den Ar­beits­zeit führen. Dort ist viel­mehr für die­sen Fall aus­drück­lich auf die Möglich­keit ar­beits­recht­li­cher Schrit­te hin­ge­wie­sen.

2. Nicht zu be­an­stan­den ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt

- 10 -

und den Per­so­nal­rat ord­nungs­gemäß an­gehört. Die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit auch kei­ne Einwände.

II. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag für die Dau­er des vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Der Rechts­streit ist ab­ge­schlos­sen.

III. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Kläge­rin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft Koch Ra­chor

Tors­ten Fal­ke Ro­eckl