LAG Köln, Ur­teil vom 20.09.2010, 2 Sa 540/10

2 Sa 540/10

14 Ca 6761/09
Ar­beits­ge­richt Köln  

Verkündet am 20. Sep­tem­ber 2010

Küpper,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

 

In dem Rechts­streit

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20.09.2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Olesch als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Crefeld und Uwe Müller

für R e c h t er­kannt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 02.03.2010 – Az. 14 Ca 6761/09 – wird auf die Be­ru­fung bei­der Par­tei­en wie folgt teil­wei­se ab­geändert und klar­stel­lend neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den pro Mo­nat ab 01.06.2009 an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 22,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 07.08.2009,

wei­te­re 11,30 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 04.02.2010,

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wei­te­re 22,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von
5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 04.02.2010,

wei­te­re 22,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von
5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 04.02.2010,

wei­te­re 11,58 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von
5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 04.02.2010,

wei­te­re 115,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 16.03.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 38,32 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab 04.02.2010 zu zah­len.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1) aus dem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 02.03.2010 ab­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wer­den die Be­ru­fung des Klägers und der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger und die Be­klag­te zu je 1/2.

Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um ei­nen An­trag des Klägers auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG bzw. um die Fra­ge, wel­che ar­beits­ver­trag­li­che Ar­beits­zeit zwi­schen den Par­tei­en an­wend­bar ist. Wei­ter­hin strei­ten die Par­tei­en um ver­schie­de­ne Vergütungs­ansprüche.

Der Kläger ist seit dem 01.01.2004 als Flug­gast­kon­trol­leur am Flug­ha­fen K beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis be­gann bei der Fir­ma D GmbH & Co KG (D ) und ba­siert auf ei­nem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag. Zum 01.01.2009 ging das Ar­beits­verhält­nis durch Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te über. Die St­un­den­vergütung be­trug bis zum 30.06.2009 11,30 €, da­nach 11,58 €.

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„Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die­se Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge ent­fal­len können. Die Ein­zel­hei­ten er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus er­stellt wird.“

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein West­fa­len vom 08.12.2005 (im Fol­gen­den: MTV NRW) An­wen­dung. Die­ser enthält in § 2 fol­gen­de Re­ge­lung:

„1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.

2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im
Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den.

3. Ab­wei­chend von Zif­fer 2. beträgt die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer in kern­tech­ni­schen An­la­gen, im Geld- und Wert­trans­port und für An­ge­stell­te 173 St­un­den.“

Mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 15.05.2009 mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit auf ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung, die sei­ner An­sicht nach 173 St­un­den pro Mo­nat um­fasst, gel­tend. Er ist der An­sicht, für ihn gel­te die ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung für An­ge­stell­te und nicht die le­dig­lich 160 St­un­den um­fas­sen­de Min­dest­ar­beits­zeit­re­ge­lung für Ar­bei­ter. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass er in sei­nem Ar­beits­ver­trag als An­ge­stell­ter be­zeich­net wor­den sei. Hilfs­wei­se macht der Kläger gel­tend, dass sein durch­schnitt­li­cher Ar­beits­ein­satz min­des­tens 167 Mo­nats­stun­den be­tra­gen ha­be, so dass sich sein Ar­beits­verhält­nis je­den­falls auf die­sen Zeit­rah­men kon­kre­ti­siert ha­be. Wei­ter hilfs­wei­se ver­tritt der Kläger

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die An­sicht, dass die Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den zu verlängern sei oder ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 160 St­un­den gel­te. Hin­sicht­lich des An­trags auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG trägt der Kläger vor, dass die Be­klag­te re­gelmäßig ins­be­son­de­re im In­ter­net Mit­ar­bei­ter für den Flug­si­cher­heits­dienst su­che. Die dort be­wor­be­nen Stel­len sei­en als Voll­zeit­stel­len aus­ge­schrie­ben. Je­den­falls sei die ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung zum Leis­tungs­um­fang vollständig rechts­un­wirk­sam, las­se aber er­ken­nen, dass die Par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ha­ben be­gründen wol­len.

Die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche be­zie­hen sich auf ver­schie­de­ne Sach­ver­hal­te. Zum Ei­nen lis­tet der Kläger sog. Break-St­un­den auf, die von der Be­klag­ten nicht be­zahlt wur­den. Es han­delt sich hier­bei um einstündi­ge Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen. Un­strei­tig erhält der Kläger mit Aus­nah­me die­ser Breaks kei­ne ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Pau­sen. Hin­sicht­lich der Re­ge­lung der Breaks exis­tiert bei der Be­klag­ten ei­ne zwi­schen­zeit­lich gekündig­te aber nach­wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung, die un­ter § 5 wie folgt lau­tet:

„ (...)

Im Rah­men­dienst­plan ist vor­ge­se­hen, die Ar­beits­leis­tung in ei­nem Zeit­fens­ter ab­zu­ru­fen. (...)

In je­dem Zeit­fens­ter können un­be­zahl­te Pau­sen ent­hal­ten sein, Zeit­punkt und Dau­er rich­ten sich nach der La­ge­vor­ga­be der Bun­des­po­li­zei. Un­ter sechs Ge­samt­stun­den Ar­beits­leis­tung pro Dienst­tag wird kei­ne Pau­se er­fol­gen. Es wird an­ge­strebt, während der Pau­sen Wei­ter­bil­dungs­stun­den am Flug­ha­fen statt­fin­den zu las­sen, um so die An­zahl der Pau­sen für die Mit­ar­bei­ter ge­ring zu hal­ten und ge­recht zu ver­tei­len.“

Der Kläger ist der An­sicht, die­se im Dienst­plan als Breaks be­zeich­ne­ten Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen sei­en von der Be­klag­ten zu be­zah­len, da of­fen­sicht­lich sei, dass sich die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt je­weils in An­nah­me­ver­zug be­fin­de. Er sei leis­tungs­be­reit und leis­tungs­wil­lig und ha­be durch­ar­bei­ten

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wol­len. Die Breaks würden je­weils aus­sch­ließlich des­halb an­ge­ord­net, weil sei­tens der Bun­des­po­li­zei kei­ne Ar­beits­nach­fra­ge be­ste­he. Die Be­klag­te ver­tritt dem­ge­genüber die An­sicht, die Breaks sei­en nicht zu be­zah­len, da es sich um die nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz not­wen­di­gen Pau­sen han­de­le. Dass sie die­se Pau­sen ent­spre­chend den Vor­ga­ben der Bun­des­po­li­zei in last­schwa­che Zei­ten le­ge, sei nicht zu be­an­stan­den.

Ein wei­te­rer Teil der Zah­lungs­ansprüche, die der Kläger gel­tend macht, re­sul­tiert dar­aus, dass der Kläger teil­wei­se zu Schich­ten ein­ge­teilt wur­de, die kürzer als sechs St­un­den wa­ren. Hier­zu re­gelt die oben zi­tier­te Be­triebs­ver­ein­ba­rung un­ter § 5 fol­gen­des:

„Ge­teil­te Diens­te (Dop­pel­schicht) und Diens­te mit ei­ner Ar­beits­zeit un­ter sechs St­un­den sind im Rah­men­dienst­plan aus­ge­schlos­sen. Es sei denn, es han­delt sich um Mit­ar­bei­ter, die dies aus­drück­lich wünschen und dies dem Be­triebs­rat ge­genüber bestäti­gen.“

In­so­weit hat die Be­klag­te die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­be­reit­schaft un­mit­tel­bar bei Ein­tei­lung in den Schicht­plan der Be­klag­ten ge­genüber mit­tei­len müssen. Sei­ne im Ein­zel­fall be­ste­hen­de Ar­beits­be­reit­schaft sei Vor­aus­set­zung für den gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­lohn. Ein kon­kre­tes Ar­beits­an­ge­bot am je­wei­li­gen Schicht­tag sei al­ler­dings nicht er­folgt. Der Kläger ver­weist dar­auf, dass zu­min­dest mit dem Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 15.05.2009 klar­ge­stellt wor­den sei, dass er mit Schicht­ein­tei­lun­gen von we­ni­ger als sechs St­un­den nicht ein­ver­stan­den sei.

Darüber hin­aus macht der Kläger noch Ent­gelt­ansprüche aus § 4 Abs. 1 EFZG gel­tend. Hier­bei legt er die tatsächli­che Schicht­ein­tei­lung zuzüglich der feh­len­den St­un­den für Kurz­schich­ten zu­grun­de. Eben­so re­kla­miert er für den Mo­nat Mai 2005 das Feh­len von Fei­er­tags­zu­schlägen (100 % Zu­schlag zum St­un­den­lohn) und das Feh­len von Sonn­tags­zu­schlägen (50 % Zu­schlag zum St­un­den­lohn).

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Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 79,10 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu zah­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den pro Mo­nat an­zu­neh­men;

3. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en auf der Grund­la­ge des Ein­stel­lungs­ver­trags vom 25.11.2003 ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 167 St­un­den gilt;

4. hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den pro Mo­nat an­zu­neh­men;

5. äußerst hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en auf der Grund­la­ge des Ein­stel­lungs­ver­trags vom 25.11.2003 ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 160 St­un­den gilt;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 79,10 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 134,37 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 124,30 Eu­ro brut­to und 22,60 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5

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Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 34,74 Eu­ro brut­to und 5,79 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 69,48 Eu­ro brut­to und 5,79 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 115,80 Eu­ro brut­to und 11,58 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 23,16 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

13. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 11,58 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat hin­sicht­lich des Auf­sto­ckungs­ver­lan­gens des Klägers vor­tra­gen, dass grundsätz­lich nur Ar­beit­neh­mer in Teil­zeit beschäftigt wer­den könn­ten, weil das Flug­gast­auf­kom­men im Ta­ges­ver­lauf stark schwan­ke und da­mit auch die An­zahl der zur Flug­gast­kon­trol­le er­for­der­li­chen Mit­ar­bei­ter nicht

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gleich­blei­bend sei. Nach den Ver­trags­re­ge­lun­gen mit der Bun­des­po­li­zei, in de­ren Auf­trag sie die Flug­gast­kon­trol­le vor­neh­me, würden nur die tatsächli­chen Ein­satz­stun­den des an­ge­for­der­ten Per­so­nals be­zahlt, nicht aber War­te­zei­ten und Zei­ten der Untätig­keit. Dies be­din­ge, dass grundsätz­lich kei­ne Voll­zeit­ar­beitsplätze ver­ge­ben wer­den könn­ten. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass auch kei­ne Dop­pel­schich­ten ver­ge­ben wer­den könn­ten, so­lan­ge die al­te Be­triebs­ver­ein­ba­rung noch an­wend­bar sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 160 St­un­den gilt. Es hat die Be­klag­te zur Zah­lung der Lohn­fort­zah­lung, Fei­er­tags­zu­schläge und Sonn­tags­zu­schläge ver­ur­teilt, je­doch mit Aus­nah­me der­je­ni­gen Zu­schlags­an­tei­le bzw. St­un­den, die we­gen der Ein­tei­lung in Kurz­schich­ten nicht ge­leis­tet wur­den.

Den Zah­lungs­an­spruch für die Break-St­un­den hat das Ar­beits­ge­richt ab­ge­wie­sen, da nicht sei­tens des Klägers sub­stan­ti­iert dar­ge­stellt wor­den sei, wann die­se St­un­den statt­ge­fun­den hätten. Hin­sicht­lich der Kurz­schich­ten hat es an­ge­nom­men, es feh­le am kläge­ri­schen Ar­beits­an­ge­bot, so dass kei­ne An­nah­me­ver­zugs­si­tua­ti­on ent­stan­den sei.

Hier­ge­gen wen­den sich so­wohl der Kläger als auch die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fung. Der Kläger ver­folgt zunächst als Haupt­an­trag wei­ter­hin die Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den, hilfs­wei­se die Fest­stel­lung, dass er sich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner 167 St­un­den um­fas­sen­den Ar­beits­zeit be­fin­de. Er ver­folgt wei­ter­hin sei­ne Ansprüche auf Vergütung der Break-St­un­den und legt hierfür für die Mehr­zahl der St­un­den dar, zu wel­chem Zeit­punkt die­se an­ge­fal­len sind. Hin­sicht­lich der Kurz­schicht­stun­den ver­tritt er wei­ter­hin die An­sicht, trotz der zu kur­zen Schicht­ein­tei­lung ha­be er nicht un­mit­tel­bar die Ar­beits­kraft an­bie­ten müssen. Je­den­falls spätes­tens ab dem Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 15.05.2009 ha­be die Be­klag­te ihn al­ler­dings nicht mehr zu kürze­ren Ar­beits­zei­ten als Sechs-St­un­den-Schich­ten ein­tei­len dürfen. Im Lau­fe des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger darüber hin­aus die Kla­ge hin­sicht­lich wei­te­rer Break-St­un­den und ei­ner St­un­den­dif­fe­renz zwi­schen 150 und 160 Ar­beits­stun­den im Mo­nat Fe­bru­ar 2010

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er­wei­tert. Die Be­klag­te ver­tieft mit ih­rer Be­ru­fung ih­re Rechts­ausführun­gen zu der Fra­ge, wel­cher Ar­beits­zeit­um­fang dem Ar­beits­ver­trag zu ent­neh­men ist. Hin­sicht­lich des Auf­sto­ckungs­ver­lan­gens ver­tritt sie wei­ter­hin die An­sicht, we­gen des stark schwan­ken­den Flug­gast­auf­kom­mens sei aus­sch­ließlich ein be­trieb­li­cher Be­darf an Teil­zeit­ar­beits­kräften ge­ge­ben. Mit dem In­halt der Ent­schei­dungs­gründe hin­sicht­lich des zu­ge­spro­che­nen Zah­lungs­an­spruchs setzt sich die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fung nicht aus­ein­an­der.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 02.03.2010 – 14 Ca 6761/09 –

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den pro Mo­nat an­zu­neh­men;

2. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en auf der Grund­la­ge des Ein­stel­lungs­ver­trags vom 25.11.2003 ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 167 St­un­den gilt;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 79,10 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 79,10 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re 96,05 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5

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Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 124,30 Eu­ro brut­to und 22,60 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 34,74 Eu­ro brut­to und 5,79 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 69,48 Eu­ro brut­to und 5,79 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 115,80 Eu­ro brut­to und 11,58 Eu­ro net­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 23,16 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 11,58 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 04.02.2010 zu zah­len;

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die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 266,24 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 16.03.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen

und be­an­tragt ih­rer­seits

das am 02.03.2010 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln – 14 Ca 6761/09 -, wel­ches am 23.03.2010 der Be­klag­ten zu­ge­stellt wur­de, auf­zu­he­ben und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 313 ZPO auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Bei­de Be­ru­fun­gen sind frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den. Die Be­ru­fung des Klägers ist in vol­lem Um­fang zulässig, auch so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung vor­ge­nom­men wur­de (vgl. Zöller, ZPO, § 520 Rd­nr. 10). Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist in­so­weit un­zulässig, als sie sich ge­gen den dem Kläger erst­in­stanz­lich zu­ge­spro­che­nen Zah­lungs­an­spruch in Höhe von 38,32 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen rich­tet. In­so­weit hat sich die Be­klag­te nicht mit den Ent­schei­dungs­gründen aus­ein­an­der­ge­setzt. Dem Kläger wur­den 4,42 Eu­ro brut­to als Ent­gelt­fort­zah­lung für den Mo­nat Mai zu­ge­spro­chen, weil die

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ge­leis­te­te aus der Ab­rech­nung er­sicht­li­che Lohn­fort­zah­lung nicht dem Be­trag ent­sprach, den der Kläger er­hal­ten hätte, wenn er statt ar­beits­unfähig zu sein tatsächlich ge­ar­bei­tet hätte (§ 4 Abs. 1 EFZG). Das Ar­beits­ge­richt hat in­so­weit aus­drück­lich die gel­tend ge­mach­ten Beträge für Kurz­schich­ten her­aus ge­rech­net. Eben­so setzt sich die Be­klag­te nicht mit dem Be­trag von 11,30 Eu­ro für ei­ne St­un­de Fei­er­tags­zu­schlag aus­ein­an­der. Das Ar­beits­ge­richt hat die­se Zah­lung zu­ge­spro­chen, da der Kläger 20 St­un­den tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­be, je­doch nach der Lohn­ab­rech­nung nur 19 St­un­den be­zahlt wor­den sei­en. Auch hier hat das Ar­beits­ge­richt die gel­tend ge­mach­te Sum­me für Kurz­schich­ten her­aus ge­rech­net.

In glei­cher Wei­se ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Sum­me von 22,16 Eu­ro nebst Zin­sen für Sonn­tags­zu­schläge un­zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat die­sen Be­trag zu­ge­spro­chen, da der Kläger 16 St­un­den an Sonn­ta­gen ge­leis­tet ha­be, die Be­klag­te laut Lohn­ab­rech­nung je­doch nur Vergütung für 12 St­un­den er­bracht hat. Auch in­so­weit wur­de der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Mehr­be­trag für Kurz­schich­ten vom Ar­beits­ge­richt be­reits her­aus ge­rech­net. Da sich die Be­klag­te mit die­ser An­spruchs­be­gründung, nämlich der Fra­ge, ob ei­ne Fehla­b­rech­nung vor­liegt, ob ggf. in Fol­ge­mo­na­ten Nach­er­stat­tun­gen vor­ge­nom­men wur­den, oder ob der tatsächli­che Ein­satz des Klägers von den von ihm an­ge­ge­be­nen St­un­den­zah­len ab­weicht, nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat, ist die Be­ru­fung in­so­weit nicht zulässig. Klar­stel­lend wur­de der erst­in­stanz­li­che Te­nor im Be­ru­fungs­ur­teil wie­der­holt.

Be­gründet ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten, so­weit sie sich ge­gen die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts im Te­nor zu 1. wen­det, dass auf der Grund­la­ge des Ein­stel­lungs­ver­tra­ges vom 25.11.2003 zwi­schen den Par­tei­en ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 160 St­un­den gilt.

Da die recht­li­che Pro­ble­ma­tik be­reits von der 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln ent­schie­den wur­de und die par­al­le­le Rechts­fra­ge dem Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits zur Ent­schei­dung vor­liegt, er­folgt vor­lie­gend nur ei­ne kur­ze Zu­sam­men­fas­sung der tra­gen­den Ent­schei­dungs­gründe.

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Nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer ist die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Ar­beits­zeit in­so­weit un­wirk­sam gemäß § 307 Abs. 2 Zif­fer 1 BGB, als le­dig­lich ei­ne durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit fest­ge­legt wird, oh­ne den Kläger darüber zu in­for­mie­ren, wel­ches der Re­fe­renz­zeit­raum ist, in dem der Beschäfti­gungs­durch­schnitt er­reicht wer­den muss, so­wie, in wel­cher Wei­se Zei­ten mit ge­rin­ge­rem Beschäfti­gungs­an­teil ge­gen Zei­ten mit erhöhter Beschäfti­gung ver­rech­net wer­den sol­len. Das Feh­len der An­ga­be ei­nes Aus­gleichs­zeit­raums macht es dem Kläger unmöglich, An­nah­me­ver­zugs­ansprüche we­gen zu ge­rin­gem Ar­beits­zeit­vo­lu­men durch­zu­set­zen. Ei­ne ab­ge­si­cher­te Le­bens­pla­nung ist mit die­sem Ar­beits­ver­trag nicht möglich, da der Kläger nie im Vor­aus er­ken­nen kann, mit wel­cher Vergütung er in den nächs­ten Mo­na­ten zu rech­nen hat. Die Re­ge­lung ver­teilt da­mit das An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko, wel­ches gemäß § 615 BGB der Ar­beit­ge­ber bei Ar­beits­man­gel zu tra­gen hat un­bil­lig. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung stellt da­mit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar, die zur Un­wirk­sam­keit führt. Von der Un­wirk­sam­keit we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung ist al­ler­dings nur der Teil des Ar­beits­ver­tra­ges er­fasst, der die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit be­trifft. Streicht man die Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“, so ist der rest­li­che Re­ge­lungs­ge­gen­stand für sich sinn­voll und wird nicht von der Un­wirk­sam­keit er­fasst. Es han­delt sich in­ner­halb des frag­li­chen Sat­zes des Ar­beits­ver­tra­ges um zwei ver­schie­de­ne Re­ge­lungs­ge­genstände und da­mit um ei­ne teil­ba­re Klau­sel. Zum Ei­nen wird die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf ei­nen un­be­stimm­ten be­lie­bi­gen Ge­samt­zeit­raum ge­re­gelt, zum An­de­ren wird ei­ne St­un­den­an­zahl ge­nannt, die die Ar­beits­pflicht kon­kre­ti­sie­ren soll. Die St­un­den­an­zahl gibt an, wel­che Re­gel­ar­beits­zeit ge­wollt ist, wenn der mo­nat­li­che Durch­schnitt in je­dem Mo­nat ex­akt er­reicht würde und Schwan­kun­gen nicht statt­fin­den würden. Die bei­den Re­ge­lungs­be­rei­che sind des­halb ge­trennt von­ein­an­der zu be­ur­tei­len. Ins­be­son­de­re spricht für die Teil­bar­keit der Klau­sel, dass bei der ge­sam­ten Strei­chung der Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den“ der ver­blei­ben­de In­halt schlicht lau­ten würde: „Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet zu ar­bei­ten.“ Streicht man nur die Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ bleibt als sinn­vol­le Re­ge­lung der Text: „Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im Mo­nat 150 St­un­den zu ar­bei­ten.“

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Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei der Re­ge­lung der Ar­beits­men­ge um die Re­ge­lung der Haupt­pflicht aus dem Ar­beits­ver­trag han­delt. Der Wil­le der Par­tei­en, die­se Haupt­pflicht, nämlich den Um­fang der Ar­beits­pflicht zu re­geln, ist aus dem Ar­beits­ver­trag zu ent­neh­men, so dass das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on vor­lie­gend nicht ein­greift. Die Par­tei­en woll­ten er­sicht­lich kei­nen Ar­beits­ver­trag ab­sch­ließen, oh­ne die Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung der Ar­beit­neh­mer­sei­te fest­zu­schrei­ben. Zu­dem er­gibt sich vor­lie­gend, dass der Kläger den Ar­beits­ver­trag sel­ber da­hin aus­ge­legt hat, dass ei­ne Teil­zeittätig­keit von 150 Mo­nats­stun­den ver­ein­bart ist. Dies ist sei­ner Kla­ge­schrift oh­ne Wei­te­res zu ent­neh­men, wo­nach er sich für teil­zeit­beschäftigt hält.

Da­mit kann als ers­tes Aus­le­gungs­er­geb­nis fest­ge­hal­ten wer­den, dass zwi­schen den Par­tei­en im Jahr 2003 ein Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen wur­de, der für den Kläger ei­ne mo­nat­li­che Min­dest­ar­beits­ver­pflich­tung von 150 St­un­den ent­hielt. Durch den im Übri­gen auf das Ar­beits­verhält­nis ein­wir­ken­den all­ge­mein­ver­bind­li­chen MTV NRW er­gibt sich darüber hin­aus für die Be­klag­te noch die ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Möglich­keit, die Ar­beits­zeit auf bis zu 260 Mo­nats­stun­den im jähr­li­chen Durch­schnitt aus­zu­deh­nen.

Hier­aus folgt, dass auch der hilfs­wei­se vom Kläger ver­folg­te Fest­stel­lungs­an­trag, dass das Ar­beits­verhält­nis ei­ner Ar­beits­pflicht von 167 St­un­den enthält, weil durch die tatsächli­che Hand­ha­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses sich die­se St­un­den­zahl im Durch­schnitt er­gibt und des­halb ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht auf die­se Ar­beits­men­ge statt­ge­fun­den hat, un­zu­tref­fend ist. Denn die Zu­wei­sung der ein­zel­nen über dem St­un­den­kon­tin­gent von 150 St­un­den lie­gen­den Ar­beits­stun­den be­ruh­te auf der ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Zu­wei­sungsmöglich­keit, oh­ne dass hier­in ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten auf Abände­rung des Ver­tra­ges liegt. Ins­be­son­de­re sind die stark schwan­ken­den Ein­satz­zah­len nicht ge­eig­net, ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ar­beits­ver­tragsände­rung an­zu­neh­men.

Der als Haupt­an­trag vom Kläger wei­ter ver­folg­te Auf­sto­ckungs­an­trag auf 173 Mo­nats­stun­den gemäß § 9 Tz­B­fG ist nur teil­wei­se be­gründet. Da­bei legt

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die Kam­mer die­sen An­trag da­hin­ge­hend aus, dass der Kläger die Auf­sto­ckung je­den­falls auch zu ei­nem über 150 St­un­den lie­gen­den Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis wei­ter­ver­folgt, so­weit nicht be­reits an­der­wei­tig ein sol­ches 160 Mo­nats­stun­den um­fas­sen­des Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Nicht be­gründet ist der Auf­sto­ckungs­an­trag, so­weit der Kläger mehr als 160 Ar­beits­stun­den als Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­langt. Das ta­rif­li­che Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis nach dem Man­tel­ta­rif­ver­trag um­fasst nach § 2 Abs. 1 mo­nat­lich 160 St­un­den. Die Aus­nah­me­re­ge­lung für An­ge­stell­te mit 173 St­un­den ist auf den Kläger nicht an­wend­bar. Dies er­gibt sich durch Aus­le­gung des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit den von den­sel­ben Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Lohn- und Ge­halts­ta­rif­verträgen. Da­nach er­gibt sich, dass der Kläger nicht An­ge­stell­ter im Sin­ne des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges ist, wohl aber Ar­bei­ter im Sin­ne des Lohn­ta­rif­ver­tra­ges. Die vom Kläger durch­geführ­te Tätig­keit als Si­cher­heits­mit­ar­bei­ter in der Flug­gast­kon­trol­le an Ver­kehrs­flughäfen ist von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Lohn­ta­rif­ver­trag un­ter 2.0.23 ge­re­gelt. Un­abhängig von der Fra­ge, wie der Kläger in sei­nem Ar­beits­ver­trag be­zeich­net wur­de, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­schrif­ten (Man­tel­ta­rif­ver­trag und Vergütungs­ta­rif­verträge) auf­ein­an­der Be­zug neh­men. So­weit der Man­tel­ta­rif­ver­trag von An­ge­stell­ten spricht sind hier­mit die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter ge­meint, die nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag ei­ne An­ge­stell­tentätig­keit ver­rich­ten, während die nicht­an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer, für die § 2 Nr. 1 und 2 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges NRW gilt, Tätig­kei­ten nach dem Lohn­ta­rif­ver­trag ver­rich­ten. Der Kläger ist da­mit un­abhängig von der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zeich­nung je­den­falls nicht An­ge­stell­ter im Sin­ne des MTV NRW.

Da­mit war letzt­end­lich darüber zu ent­schei­den, ob der mit Schrei­ben vom 15.05.2009 gel­tend ge­mach­te Auf­sto­ckungs­an­spruch des Klägers nach § 9 Tz­B­fG auf ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis mit 160 Ar­beits­stun­den be­gründet ist. Die Kam­mer hält dies für ge­ge­ben, da be­trieb­li­che Gründe, die ei­ner Auf­sto­ckung ent­ge­gen ste­hen könn­ten, nicht ge­ge­ben sind. Die Be­klag­te hat ein­geräumt, dass grundsätz­lich Ar­beits­kräfte­be­darf ge­ge­ben ist, d. h. dass aus­rei­chend Ar­beits­stun­den zur Ver­tei­lung vor­han­den sind, die auch der

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Per­son des Klägers zu­ge­ord­net wer­den könn­ten und letzt­lich in der Ver­gan­gen­heit dem Kläger auch über­tra­gen wur­den. Der Kläger war un­ter Ein­rech­nung sei­ner Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten seit dem Mo­nat Ju­li 2008 bis zum Mo­nat Ju­ni 2009 im Durch­schnitt 166,19 St­un­den mo­nat­lich ein­ge­setzt. Die­se Zahl liegt na­he­zu 7 St­un­den höher als die ta­rif­ver­trag­li­che Min­dest­voll­zeit­beschäfti­gung. Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Schwie­rig­kei­ten der Schicht­plan­ein­tei­lung und die von ihr gewünsch­te Fle­xi­bi­lität las­sen sich letzt­lich auch im Voll­schicht­mo­dell er­rei­chen, so dass be­trieb­li­che Gründe für die aus­sch­ließli­che be­trieb­li­che Teil­zeit­ar­beit nicht ge­ge­ben sind. Ins­be­son­de­re ste­hen der Be­klag­ten ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten zur Verfügung, das teil­wei­se schwan­ken­de Ar­beits­vo­lu­men z. B. durch Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­zeit­mo­dells mit fle­xi­bler Ar­beits­zeit­ein­tei­lung und ab­ge­si­cher­ten Ar­beits­zeit­kon­ten be­trieb­lich um­zu­set­zen. Der Wunsch der Be­klag­ten nach Fle­xi­bi­lität steht dem An­spruch des Klägers auf Ver­tragsände­rung so­lan­ge nicht ent­ge­gen, so­lan­ge die Be­klag­te nicht ver­sucht hat, al­le Möglich­kei­ten der fle­xi­blen Ar­beits­ver­trags­ge­stal­tung bzw. der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus­zuschöpfen. Ge­ra­de auf­grund des tatsächlich in der Ver­gan­gen­heit durch­geführ­ten Ein­sat­zes steht fest, dass im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ar­beits­zeit­kon­ten die Durchführung ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Wei­te­res möglich ist. So­lan­ge des­halb die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Möglich­kei­ten der Schicht­plan­re­ge­lung, Einführung ei­nes Ar­beits­zeit­kon­tos, ei­ner Flex-Zeit oder der Sechs­ta­ge­wo­che noch nicht vollständig aus­geschöpft sind, ist nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te dem Auf­sto­ckungs­wunsch des Klägers ge­wich­ti­ge be­trieb­li­che Bedürf­nis­se ent­ge­gen set­zen kann.

So­weit die Be­ru­fung des Klägers die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Lohn aus An­nah­me­ver­zug be­inhal­tet wa­ren die Ansprüche nur in dem nach­fol­gend zu­er­kann­ten Um­fang be­gründet, im Übri­gen war die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Hin­sicht­lich der Break-St­un­den folgt die er­ken­nen­de Kam­mer der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung nicht. Die in den Schicht­plänen vor­ge­se­he­nen Pau­sen­zei­ten, die als Break be­zeich­net wur­den, erfüllen die Vor­aus­set­zun­gen der nicht­vergütungs­pflich­ti­gen Pau­se im Sin­ne des § 4

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Arb­ZG. Die Be­klag­te hat in­so­weit un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die an­ge­ord­ne­ten Pau­sen sich zu­min­dest zu Be­ginn des Ar­beits­ta­ges aus den Schicht­plänen er­ga­ben und auf der Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­ruh­ten. Da­nach war der Be­klag­ten le­dig­lich nicht ge­stat­tet, in Schich­ten von bis zu sechs St­un­den Länge Pau­sen an­zu­ord­nen, im Übri­gen durf­te sie die La­ge der Pau­sen nach den be­trieb­li­chen Bedürf­nis­sen be­stim­men. Da zu­dem auch un­strei­tig ist, dass der Kläger mit Aus­nah­me der schicht­planmäßigen Breaks kei­ne wei­te­ren Ar­beits­pau­sen nach § 4 Arb­ZG er­hal­ten hat, al­so ins­be­son­de­re kei­ne über die Breaks hin­aus­ge­hen­den Ru­he­pau­sen ge­ge­ben wa­ren, er­gibt sich nach An­sicht der Kam­mer, dass die im Schicht­plan ent­hal­te­nen als Break be­zeich­ne­ten Zei­ten zur Erfüllung der Ru­he­zeit­gewährung aus § 4 Arb­ZG gewährt wur­de. Die­se Pau­sen sind un­be­zahlt. Um Zeiträume des An­nah­me­ver­zugs würde es sich le­dig­lich dann han­deln, wenn der Ar­beit­neh­mer während der Break-Zeit zu je­der­zei­ti­ge Ar­beits­auf­nah­me sich be­reit­hal­ten müss­te, oder die Pau­se nicht im Vor­hin­ein fest­ge­stan­den hätte bzw. kurz­fris­tig ver­legt wor­den wäre. Letz­te­res hat der Kläger nicht im Ein­zel­fall dar­ge­stellt. Nicht ge­gen das Vor­lie­gen ei­ner Pau­se im Sin­ne des § 4 Arb­ZG spricht, dass der Kläger mit die­ser Pau­se nicht das Glei­che an­ge­fan­gen kann wie bei­spiels­wei­se ein Ar­beit­neh­mer, der in ei­nem Be­trieb in der K In­nen­stadt beschäftigt wird. Durch die La­ge des Ar­beits­plat­zes am Flug­ha­fen ist na­tur­gemäß ei­ne in­di­vi­du­el­le Nut­zung der Pau­se für Be­sor­gun­gen oder ähn­li­ches nicht möglich. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, dass vor ei­nem Ver­las­sen des Ar­beits­be­rei­ches je­weils die Si­cher­heits­kon­trol­le eben­so wie beim Wie­der­ein­tritt in den Ar­beits­be­reich er­for­der­lich ist, al­so Zeit ver­lo­ren geht. Gleich­wohl ist der Kläger nicht ge­hin­dert, die Pau­se zu der vom Ge­setz­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Er­ho­lung zu nut­zen, al­so die er­heb­li­che An­span­nung, die an dem kon­kre­ten Ar­beits­platz ge­ge­ben ist, zu un­ter­bre­chen und sich zu re­ge­ne­rie­ren. Die Ar­beits­pau­se ist mit ei­ner St­un­den auch nicht übermäßig lang, wenn man berück­sich­tig, dass die Flug­gast­kon­trol­le so­wohl psy­chisch als auch phy­sisch ex­trem an­stren­gend ist. Der Kläger muss letzt­end­lich je­dem ein­zel­nen zu kon­trol­lie­ren­den Flug­gast er­heb­li­ches Miss­trau­en ent­ge­gen brin­gen, er muss im­mer mit der An­span­nung ar­bei­ten, ei­nem Ter­ro­ris­ten ge­genüber ste­hen zu können. Ein Feh­ler bei sei­ner Ar­beits­pflicht könn­te zum Tod vie­ler Men­schen führen.

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Aus den vom Kläger vor­ge­leg­ten ein­zel­nen Break-Zei­ten er­ga­ben sich gleich­wohl fol­gen­de Ansprüche, die dar­auf be­ru­hen, dass letzt­lich tatsächlich kei­ne Pau­se, son­dern ei­ne außer­planmäßige Schicht­zeit­verkürzung ge­ge­ben war. Am 14.01. und 26.01.2009 wur­de die ursprüng­lich von 05:00 bis 12:00 Uhr ein­ge­plan­te Schicht um ei­ne St­un­de verkürzt und der Break in der Zeit von 11:00 bis 12:00 Uhr ge­legt. Dies erfüllt nicht den Tat­be­stand der Er­ho­lungs­pau­se, son­dern stellt le­dig­lich ei­ne Schicht­verkürzung dar, die im Ri­si­ko­be­reich der Be­klag­ten liegt und des­halb zu vergüten ist. Am 27.04.2009 so­wie am 28.09.2009 hat die Be­klag­te den Break be­reits 15 Mi­nu­ten nach Be­ginn der Schicht an­ge­ord­net. Auch hier kann nicht mehr da­von ge­spro­chen wer­den, dass die­se La­ge der an­ge­ord­ne­ten Pau­se dem Er­ho­lungs­zweck ge­dient hat oder noch im Rah­men ei­nes An­ord­nungs­er­mes­sens lag. Nach ei­ner fünf­zehn­minüti­gen Ar­beits­zeit ist auch bei der vom Kläger durch­zuführen­den Tätig­keit ei­ne der Er­ho­lung und Ent­span­nung die­nen­de Ar­beits­un­ter­bre­chung noch nicht er­for­der­lich und sinn­voll. Aus der an­ge­ord­ne­ten La­ge der Pau­se er­gibt sich, dass hier­durch ei­ne of­fen­sicht­li­che Fehl­ein­pla­nung des Klägers bei der Schicht­ein­tei­lung kor­ri­giert wer­den soll­te. Die­se Zei­ten hat das Ar­beits­ge­richt dem Kläger mit je 11,30 Eu­ro für die St­un­den im Ja­nu­ar und April so­wie mit 11,58 Eu­ro für die St­un­de im Sep­tem­ber 2009 zu­ge­spro­chen. Im Übri­gen war die Zah­lungs­kla­ge des Klägers, so­weit sie sich auf die Breaks be­zog, ab­zu­wei­sen.

Auch hin­sicht­lich der Kurz­schicht­vergütung folgt das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Ar­beits­ge­richt Köln nur teil­wei­se. Da die Be­triebs­ver­ein­ba­rung grundsätz­lich auch die Möglich­keit von kürze­ren Schich­ten je­den­falls mit dem Ein­verständ­nis der Ar­beit­neh­mer eröff­ne­te und in der Ver­gan­gen­heit die Kurz­schicht­ein­tei­lung ein­ver­nehm­lich prak­ti­ziert wur­de, durf­te die Be­klag­te je­den­falls den feh­len­den aus­drück­li­chen Wi­der­spruch des Klägers ge­gen die Kurz­schicht­ein­tei­lung bis zum 15.05.2009 als Zu­stim­mung zur Ein­tei­lung in Kurz­schich­ten wer­ten. Zwar hat der Kläger mit vor­for­mu­lier­ten Gel­tungs­ma­chungs­zet­teln die Be­zah­lung der feh­len­den St­un­den bei der Kurz­schicht­ein­tei­lung be­gehrt. Bis zur an­walt­li­chen Klar­stel­lung ist aber letzt­lich auf­grund der langjähri­gen un­wi­der­spro­che­nen Hand­ha­bung da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te oh­ne aus­drück­li­ches Ar­beits­an­ge­bot des Klägers nur für

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Schich­ten von min­des­tens sechs St­un­den Dau­er auch ei­ne kürze­re Ar­beits­zeit­ein­tei­lung vor­neh­men durf­te, oh­ne in An­nah­me­ver­zug zu ge­ra­ten. In dem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 15.05.2009 liegt je­doch je­den­falls die Klar­stel­lung, dass der Kläger das in der Ver­gan­gen­heit je­den­falls prak­ti­zier­te still­schwei­gen­de Ein­verständ­nis mit der Kurz­schicht­ein­tei­lung nicht mehr auf­recht erhält. Da­mit war die Be­klag­te für die Ar­beits­schich­ten, die nicht min­des­tens sechs St­un­den um­fass­ten und nach dem 15.05.2009 la­gen, je­den­falls im Ver­zug der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung. Die­ses be­trifft die Ar­beits­ta­ge 19. und 20.05.2009 so­wie 18.06.2009 mit zwei Ar­beits­stun­den.

Wei­ter­hin war auf die Kla­ge­er­wei­te­rung die St­un­den­dif­fe­renz im Fe­bru­ar 2010 zwi­schen den ge­zahl­ten 150 Ar­beits­stun­den und dem nach die­sem Ur­teil rück­wir­kend zum 01.06.2009 auf 160 Ar­beits­stun­den veränder­ten Ar­beits­ver­trag zu­zu­spre­chen (10 x 11,58 Eu­ro). Zwar kommt die be­gehr­te Ar­beits­ver­tragsände­rung erst mit Rechts­kraft des Ur­teils zu­stan­de, wirkt aber dann auf den 01.06.2009, den Tag zu dem die Ar­beits­ver­trags­in­hal­te wirk­sam wer­den, zurück. Da über die Ar­beits­ver­tragsände­rung und die An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche in ei­nem Ver­fah­ren ent­schie­den wur­den und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen wur­de, so­mit die Ge­fahr di­ver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen im Hin­blick auf An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche und Ver­trags­fest­stel­lung nicht be­ste­hen, hat die Kam­mer von ei­ner Ab­tren­nung oder ei­ner Aus­set­zung die­ses An­spruchs­teils ab­ge­se­hen.

Die zu­ge­spro­che­nen Zin­sen er­ge­ben sich je­weils aus § 291 BGB.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO.

Die Re­vi­si­on wur­de zu­ge­las­sen, da die Aus­le­gungs­fra­ge hin­sicht­lich der Teil­bar­keit oder Nicht­teil­bar­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Klau­sel ei­ne Viel­zahl von gleich­lau­ten­den Ar­beits­verträgen be­tref­fen, die auch an an­de­ren Flughäfen An­wen­dung fan­den oder fin­den.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

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Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und

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de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Olesch

Crefeld

Müller