BAG, Be­schluss vom 28.07.2016, 2 AZR 746/14 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 746/14 (A)
5 Sa 996/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

BESCHLUSS

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ju­li 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf und Fal­ke be­schlos­sen:

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gem. Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) um die Be­ant­wor­tung der fol­gen­den Fra­gen er­sucht:

- 2 - 

1. Ist Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG) da­hin aus­zu­le­gen, dass die Kir­che für ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on wie die Be­klag­te des vor­lie­gen­den Rechts­streits ver­bind­lich be­stim­men kann, bei ei­nem an Ar­beit­neh­mer in lei­ten­der Stel­lung ge­rich­te­ten Ver­lan­gen nach loya­lem und auf­rich­ti­gem Ver­hal­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern zu un­ter­schei­den, die der Kir­che an­gehören, und sol­chen, die ei­ner an­de­ren oder kei­ner Kir­che an­gehören?

2. So­fern die ers­te Fra­ge ver­neint wird:
a) Muss die Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wo­nach ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung auf­grund der Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit der Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend dem je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis der Kir­che ge­recht­fer­tigt ist, im vor­lie­gen­den Rechts­streit un­an­ge­wen­det blei­ben?

b) Wel­che An­for­de­run­gen gel­ten gemäß Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Ar­beit­neh­mer ei­ner Kir­che oder ei­ner der dort ge­nann­ten an­de­ren Or­ga­ni­sa­tio­nen ge­rich­te­tes Ver­lan­gen nach ei­nem loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­ten im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on?

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. 

Die Be­klag­te ist ei­ne Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung nach deut­schem Recht. Ihr Ge­gen­stand ist die Ver­wirk­li­chung von Auf­ga­ben der Ca­ri­tas als Le­bens- und We­sensäußerung der römisch-ka­tho­li­schen Kir­che durch ua. den Be­trieb von Kran­kenhäusern. Die Be­klag­te ver­folgt nicht in ers­ter Li­nie ei­gen­wirt­schaft­li­che Zwe­cke und un­ter­liegt der Auf­sicht des Erz­bi­schofs von Köln.

- 3 -

Der ka­tho­li­sche Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem Jahr 2000 als Chef­arzt der Ab­tei­lung In­ne­re Me­di­zin („Ab­tei­lungs­arzt“) im S-Kran­ken­haus in D beschäftigt. Den Dienst­ver­trag schlos­sen die Par­tei­en un­ter Zu­grun­de­le­gung der vom Erz­bi­schof von Köln er­las­se­nen Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993 (GrO 1993, Rn. 19). Der Kläger war nach ka­tho­li­schem Ri­tus ver­hei­ra­tet. Nach der Schei­dung von sei­ner ers­ten Ehe­frau hei­ra­te­te er im Jahr 2008 ein zwei­tes Mal stan­des­amt­lich. Nach­dem die Be­klag­te hier­von Kennt­nis er­langt hat­te, kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 30. März 2009 or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2009. Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt. Er hat ge­meint, sei­ne er­neu­te Ehe­sch­ließung vermöge die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen. Die­se ver­s­toße ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Bei der evan­ge­li­schen oder kei­ner Kir­che an­gehören­den Chefärz­ten blei­be ei­ne Wie­der­hei­rat nach der GrO 1993 oh­ne ar­beits­recht­li­che Fol­gen. Die Be­klag­te hält die Kündi­gung für so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Bei dem Kläger han­de­le sich um ei­nen lei­ten­den Mit­ar­bei­ter iSd. Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Die­ser sei ei­ne nach ka­no­ni­schem Recht ungülti­ge Ehe ein­ge­gan­gen und ha­be da­durch in er­heb­li­cher Wei­se ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­s­toßen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­wei­sen­de Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 8. Sep­tem­ber 2011 (- 2 AZR 543/10 - BA­GE 139, 144) hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt durch Be­schluss vom 22. Ok­to­ber 2014 (- 2 BvR 661/12 - BVerfGE 137, 273) auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

B. Das ein­schlägi­ge na­tio­na­le Recht

I. Ver­fas­sungs­recht

Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (GG) in der im Bun­des­ge­setz­blatt Teil III, Glie­de­rungs­num­mer 100-1, veröffent­lich­ten be­rei­nig­ten Fas­sung Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG:

- 4 -

„(1) Die Frei­heit des Glau­bens, des Ge­wis­sens und die Frei­heit des re­li­giösen und welt­an­schau­li­chen Be­kennt­nis­ses sind un­ver­letz­lich.
(2) Die un­gestörte Re­li­gi­ons­ausübung wird gewähr­leis­tet.“

Art. 140 GG:
„Die Be­stim­mun­gen der Ar­ti­kel 136, 137, 138, 139 und 141 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 sind Be­stand­teil die­ses Grund­ge­set­zes.“

Art. 137 Abs. 3 Satz 1 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 (WRV):
„Je­de Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft ord­net und ver­wal­tet ih­re An­ge­le­gen­hei­ten selbständig in­ner­halb der Schran­ken des für al­le gel­ten­den Ge­set­zes.“

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts schützen Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die kor­po­ra­ti­ve Re­li­gi­ons­frei­heit. De­ren ele­men­ta­rer Be­stand­teil ist die Be­stim­mung der Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes (kirch­li­ches Pro­pri­um). Es ob­liegt al­lein den Kir­chen, die­ses zu for­mu­lie­ren (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 85, 113 f., BVerfGE 137, 273). Träger des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ga­ran­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts sind nicht nur die Kir­chen selbst als Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ent­spre­chend ih­rer recht­li­chen Ver­fasst­heit, son­dern auch al­le ih­nen in be­stimm­ter Wei­se zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen, wenn und so­weit sie nach dem glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis der Kir­chen ih­rem Zweck oder ih­rer Auf­ga­be ent­spre­chend be­ru­fen sind, Auf­trag und Sen­dung der Kir­chen wahr­zu­neh­men und zu erfüllen (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 91 ff., aaO). Be­die­nen sich die Kir­chen oder ih­re Ein­rich­tun­gen der Pri­vat­au­to­no­mie zur Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen, fin­det auf die­se Ar­beits­verhält­nis­se als Fol­ge der Rechts­wahl zwar das staat­li­che Ar­beits­recht An­wen­dung. Die Ein­be­zie­hung der Ar­beits­verhält­nis­se ua. bei den kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen in das staat­li­che Ar­beits­recht hebt die Zu­gehörig­keit die­ser Ar­beits­verhält­nis­se zu den „ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten“ der Kir­che aber nicht auf (BVerfG

- 5 - 

22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO). Die Kir­chen können des­halb der Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Ar­beits­verträgen re­geln, das be­son­de­re Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft al­ler ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­grun­de le­gen (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138).

Bei Strei­tig­kei­ten in kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen müssen die staat­li­chen Ge­rich­te - so das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt - die Vor­ga­ben der je­wei­li­gen ver­fass­ten Kir­che, ins­be­son­de­re de­ren glau­bens­de­fi­nier­tes Selbst­verständ­nis und die Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes als Maßstab be­ach­ten. Sie ha­ben die­se ih­ren Wer­tun­gen und Ent­schei­dun­gen zu­grun­de zu le­gen, so­lan­ge sie nicht in Wi­der­spruch zu grund­le­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen ste­hen (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 118, BVerfGE 137, 273). Sind Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze - wie hier zB das Kündi­gungs­schutz­ge­setz - an­zu­wen­den, sind die­se im Lich­te der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dung zu­guns­ten der kirch­li­chen Selbst­be­stim­mung aus­zu­le­gen. Das be­deu­tet nicht nur, dass Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten Ge­stal­tungs­spielräume, die das dis­po­si­ti­ve Recht eröff­net, voll ausschöpfen dürfen. Auch bei der Hand­ha­bung zwin­gen­der Vor­schrif­ten sind Aus­le­gungs­spielräume, so­weit er­for­der­lich, zu­guns­ten der Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten zu nut­zen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­chen ein be­son­de­res Ge­wicht zu­zu­mes­sen ist (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO).

Bei Strei­tig­kei­ten über kirch­li­che Ar­beits­verhält­nis­se hält das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die (staat­li­chen) Ar­beits­ge­rich­te - an­ders als bei an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen - nur für be­rech­tigt, die Dar­le­gun­gen des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers zu den maßgeb­li­chen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten auf Plau­si­bi­lität hin zu über­prüfen. In Zwei­felsfällen ha­ben die Ge­rich­te die ein­schlägi­gen Maßstäbe der ver­fass­ten Kir­che durch Rück­fra­gen bei den zuständi­gen Kir­chen­behörden oder, falls dies er­geb­nis­los bleibt, durch ein kir­chen­recht­li­ches oder theo­lo­gi­sches Sach­verständi­gen­gut­ach­ten auf­zuklären (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 113, 116, BVerfGE 137, 273).

- 6 - 

Für Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se, in de­nen die Kündi­gung auf ei­nen Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten gestützt wird, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­ne zwei­stu­fi­ge Kon­trol­le vor­ge­ge­ben (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 81, BVerfGE 137, 273). Da­nach ha­ben die staat­li­chen Ge­rich­te auf ei­ner ers­ten Prüfungs­stu­fe im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le auf der Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Kir­che zu über­prüfen, ob ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Ein­rich­tung an der Ver­wirk­li­chung des kirch­li­chen Grund­auf­trags teil­hat, ob ei­ne be­stimm­te Loya­litätsob­lie­gen­heit Aus­druck ei­nes kirch­li­chen Glau­bens­sat­zes ist und wel­ches Ge­wicht die­ser Loya­litätsob­lie­gen­heit und ei­nem Ver­s­toß hier­ge­gen nach dem kirch­li­chen Selbst­verständ­nis zu­kommt. Da­bei ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn die Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ei­ne Ab­stu­fung der an die Beschäftig­ten ge­rich­te­ten Loya­litätsan­for­de­run­gen nach Stel­lung und Kon­fes­si­on vor­se­hen und selbst bei gleich ge­la­ger­ter (Lei­tungs-)Tätig­keit nach der Re­li­gi­on der Mit­ar­bei­ter un­ter­schei­den (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 151, 159 ff., aaO). Auf ei­ner zwei­ten Prüfungs­stu­fe ist so­dann ei­ne Ge­samt­abwägung vor­zu­neh­men, in die ne­ben kirch­li­chen Be­lan­gen auch die Grund­rech­te der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein­fließen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­che ein be­son­de­res Ge­wicht bei­zu­mes­sen ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ste­hen die­se Maßstäbe im Ein­klang mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 127 ff., aaO).

II. Ge­setz­li­che Vor­schrif­ten

1. Kündi­gungs­schutz­ge­setz in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 25. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1317):
„§ 1 So­zi­al un­ge­recht­fer­tig­te Kündi­gun­gen
(1) Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­verhält­nis in dem­sel­ben Be­trieb oder Un­ter­neh­men oh­ne Un­ter­bre­chung länger als sechs Mo­na­te be­stan­den hat, ist rechts­un­wirk­sam, wenn sie so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

- 7 -

(2) So­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist ei­ne Kündi­gung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. ...“

2. All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897):
„§ 1 Ziel des Ge­set­zes
Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Grün-den der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.
...
§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot
(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun¬des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.
...
...
§ 9 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung
(1) Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung bei der Beschäfti­gung durch Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, die ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich-tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form oder durch Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die ge­mein­schaft­li­che Pfle­ge ei­ner Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be ma­chen, auch zulässig, wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft oder Ver­ei­ni­gung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

- 8 -

(2) Das Ver­bot un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung berührt nicht das Recht der in Ab­satz 1 ge­nann­ten Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, der ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form oder der Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die ge­mein­schaft­li­che Pfle­ge ei­ner Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be ma­chen, von ih­ren Beschäftig­ten ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ih­res je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis­ses ver­lan­gen zu können.“

Nach der Ge­set­zes­be­gründung ist § 9 AGG dar­auf ge­rich­tet, Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG um­zu­set­zen. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber woll­te von der Möglich­keit Ge­brauch ma­chen, „be­reits gel­ten­de Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten bei­zu­be­hal­ten, wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung kei­ne Be­nach­tei­li­gung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“. § 9 Abs. 2 AGG ergänze Ab­satz 1 hin­sicht­lich der Fra­ge, wel­che Ver­hal­ten­s­an­for­de­run­gen ei­ne Re­li­gi­ons- oder Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaft an ih­re Mit­ar­bei­ter stel­len darf. Da­nach könn­ten die Or­ga­ni­sa­tio­nen ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen. Es ob­lie­ge den Kir­chen und Welt­an­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten selbst, dem­ent­spre­chend ver­bind­li­che in­ne­re Re­ge­lun­gen zu schaf­fen. Die Fra­ge, wel­che ar­beits­recht­li­chen Fol­gen ein Ver­s­toß ge­gen der­ar­ti­ge Ver­hal­tens­pflich­ten ha­ben könne, hätten un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit die Ar­beits­ge­rich­te zu be­ur­tei­len (BT-Drs. 16/1780 S. 35 f.).

III. Kirch­li­ches Ar­beits­recht

1. Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993 (Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 222):

„Art. 1 Grund­prin­zi­pi­en des kirch­li­chen Diens­tes

Al­le in ei­ner Ein­rich­tung der ka­tho­li­schen Kir­che Täti­gen tra­gen durch ih­re Ar­beit oh­ne Rück­sicht auf die ar­beits­recht­li­che Stel­lung ge­mein­sam da-

- 9 -

zu bei, dass die Ein­rich­tung ih­ren Teil am Sen­dungs­auf­trag der Kir­che erfüllen kann (Dienst­ge­mein­schaft). ...
...
Art. 3 Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses
...
(2) Der kirch­li­che Dienst­ge­ber kann pas­to­ra­le, ka­te­che­ti­sche so­wie in der Re­gel er­zie­he­ri­sche und lei­ten­de Auf­ga­ben nur ei­ner Per­son über­tra­gen, die der ka­tho­li­schen Kir­che an­gehört.
...
Art. 4 Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten
(1) Von den ka­tho­li­schen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie die Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re an­er­ken­nen und be­ach­ten. Ins­be­son­de­re im pas­to­ra­len, ka­te­che­ti­schen und er­zie­he­ri­schen Dienst so­wie bei Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, die auf­grund ei­ner Mis­sio ca­no­ni­ca tätig sind, ist das persönli­che Le­bens­zeug­nis im Sin­ne der Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re er­for­der­lich. Dies gilt auch für lei­ten­de Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter.

(2) Von nicht­ka­tho­li­schen christ­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie die Wahr­hei­ten und Wer­te des Evan­ge­li­ums ach­ten und da­zu bei­tra­gen, sie in der Ein­rich­tung zur Gel­tung zu brin­gen.
...
(4) Al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter ha­ben kir­chen­feind­li­ches Ver­hal­ten zu un­ter­las­sen. Sie dürfen in ih­rer persönli­chen Le­bensführung und in ih­rem dienst­li­chen Ver­hal­ten die Glaubwürdig­keit der Kir­che und der Ein­rich­tung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefähr­den.

Art. 5 Verstöße ge­gen Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten

(1) Erfüllt ei­ne Mit­ar­bei­te­rin oder ein Mit­ar­bei­ter die Beschäfti­gungs­an­for­de­run­gen nicht mehr, so muss der Dienst­ge­ber durch Be­ra­tung ver­su­chen, dass die Mit­ar­bei­te­rin oder der Mit­ar­bei­ter die­sen Man­gel auf Dau­er be­sei­tigt. Im kon­kre­ten Fall ist zu prüfen, ob schon ein sol­ches klären­des Ge-

- 10 -

spräch oder ei­ne Ab­mah­nung, ein for­mel­ler Ver­weis oder ei­ne an­de­re Maßnah­me (z. B. Ver­set­zung, Ände­rungskündi­gung) ge­eig­net sind, dem Ob­lie­gen­heits­ver­s­toß zu be­geg­nen. Als letz­te Maßnah­me kommt ei­ne Kündi­gung in Be­tracht.

(2) Für ei­ne Kündi­gung aus kir­chen­spe­zi­fi­schen Gründen sieht die Kir­che ins­be­son­de­re fol­gen­de Loya­litäts­verstöße als schwer­wie­gend an:
...
- Ab­schluss ei­ner nach dem Glau­bens­verständ­nis und der Rechts­ord­nung der Kir­che ungülti­gen Ehe,
...
(3) Ein nach Ab­satz 2 ge­ne­rell als Kündi­gungs­grund in Be­tracht kom­men­des Ver­hal­ten schließt die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung aus, wenn es be­gan­gen wird von pas­to­ral, ka­te­che­tisch oder lei­tend täti­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern oder Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern, die auf­grund ei­ner Mis­sio ca­no­ni­ca tätig sind. Von ei­ner Kündi­gung kann aus­nahms­wei­se ab­ge­se­hen wer­den, wenn schwer­wie­gen­de Gründe des Ein­zel­fal­les die­se als un­an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen.“
Ei­ne ungülti­ge Ehe schließt nach ka­tho­li­schem Rechts­verständ­nis (Ca­non [Can.] 1085 § 1 Co­dex Iu­ris Ca­no­ni­ci [CIC]), wer durch das Band ei­ner frühe­ren Ehe ge­bun­den ist. Ei­ne neue Ehe­sch­ließung ist auch dann nicht er­laubt, wenn ei­ne frühe­re Ehe aus ir­gend­ei­nem Grund nich­tig oder auf­gelöst wor­den ist, die Nich­tig­keit bzw. die Auflösung der frühe­ren Ehe aber noch nicht rechtmäßig und si­cher fest­steht (Can. 1085 § 2 CIC). Mit Wir­kung zum 1. Au­gust 2015 ist Art. 5 Abs. 2 GrO 1993 neu ge­fasst wor­den. Da­nach ist der kir­chen­recht­lich ungülti­ge Ab­schluss ei­ner Zi­vil­ehe dann ein Kündi­gungs­grund, wenn er nach den kon­kre­ten Umständen ob­jek­tiv ge­eig­net ist, ein er­heb­li­ches Ärger­nis in der Dienst­ge­mein­schaft oder im be­ruf­li­chen Wir­kungs­kreis zu er­re­gen und die Glaubwürdig­keit der Kir­che zu be­ein­träch­ti­gen. Auf die Kündi­gung vom 30. März 2009 fin­det die Neu­fas­sung kei­ne An­wen­dung.

- 11 -

2. Grund­ord­nung für ka­tho­li­sche Kran­kenhäuser in Nord­rhein-West­fa­len vom 5. No­vem­ber 1996 (Amts­blatt des Erz­bis­tums Köln S. 321):

„A. Zu­ord­nung zur Kir­che
...
6. Für den Träger ist die auf der Grund­la­ge der Erklärung der deut­schen Bischöfe zum kirch­li­chen Dienst er­las­se­ne ‚Grund­ord­nung des kirch­li­chen Diens­tes im Rah­men kirch­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se vom 22. Sep­tem­ber 1993‘ nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen ver­bind­lich. Als lei­tend täti­ge Mit­ar­bei­ter im Sin­ne der ge­nann­ten Grund­ord­nung gel­ten die Mit­glie­der der Kran­ken­haus­be­triebs­lei­tung und die Ab­tei­lungsärz­te.“

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts

Art. 4 Abs. 2 Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 24 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16):

„Die Mit­glied­staa­ten können in Be­zug auf be­ruf­li­che Tätig­kei­ten in­ner­halb von Kir­chen und an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, Be­stim­mun­gen in ih­ren zum Zeit­punkt der An­nah­me die­ser Richt­li­nie gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten bei­be­hal­ten oder in künf­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten Be­stim­mun­gen vor­se­hen, die zum Zeit­punkt der An­nah­me die­ser Richt­li­nie be­ste­hen­de ein­zel­staat­li­che Ge­pflo­gen­hei­ten wi­der­spie­geln und wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder die Welt­an­schau­ung die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on dar­stellt. Ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung muss die ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen und Grundsätze der Mit­glied­staa­ten so­wie die all­ge­mei­nen Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts be­ach­ten und recht­fer­tigt kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung aus ei­nem an­de­ren Grund.

- 12 -

So­fern die Be­stim­mun­gen die­ser Richt­li­nie im übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den, können die Kir­chen und an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, im Ein­klang mit den ein­zel­staat­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen und Rechts­vor­schrif­ten von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen, dass sie sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on ver­hal­ten.“

D. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs und Erörte­rung der Vor­la­ge­fra­gen

I. Erläute­rung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge

1. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. März 2009 ist auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung zu prüfen. Verstößt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG, kann dies zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG führen (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - BA­GE 128, 238).

2. Da § 9 Abs. 2 AGG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung über die Re­vi­si­on der Be­klag­ten auf den In­halt von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG an. Hierüber kann der Se­nat nicht oh­ne An­ru­fung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 AEUV be­fin­den. Ist das na­tio­na­le Verständ­nis des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts, wel­ches es den Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und den ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen er­laubt, un­ter­schied­li­che Loya­litätsan­for­de­run­gen an ih­re Beschäftig­ten auch bei gleich ge­la­ger­ter (Lei­tungs-)Tätig­keit al­lein auf­grund ih­rer Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit zu stel­len, mit dem Uni­ons­recht ver­ein­bar, wäre die Re­vi­si­on der Be­klag­ten im Sin­ne ei­ner Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­gründet. Es bedürf­te - ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts - ergänzen­der Fest­stel­lun­gen zu der nach § 1 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung. Dies hat der Se­nat in sei­nem in die­sem Ver­fah­ren er­gan­ge­nen Be­schluss vom 28. Ju­li 2016 (- 2 AZR 746/14 (B) -) im Ein­zel­nen be­gründet, wor­auf zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Be­zug ge­nom­men wird. Steht das na­tio­na­le Verständ­nis des kirch­li­chen

- 13 -

Selbst­be­stim­mungs­rechts mit dem Uni­ons­recht in­des nicht im Ein­klang und dürf­te es des­halb der Re­vi­si­ons­ent­schei­dung nicht zu­grun­de ge­legt wer­den, wäre über die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung vom 30. März 2009 un­ter Be­ach­tung der uni­ons­recht­li­chen Grundsätze er­neut zu be­fin­den.

a) Zwei­fel be­ste­hen be­reits bei der Fra­ge, ob die Be­klag­te vom An­wen­dungs­be­reich des Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG er­fasst wird und von den für sie ar­bei­ten­den Per­so­nen ver­lan­gen kann, dass sie sich loy­al und auf­rich­tig im Sin­ne des Ethos der ka­tho­li­schen Kir­che ver­hal­ten. Die Be­klag­te ist ei­ne Ka­pi­tal­ge­sell­schaft des Pri­vat­rechts. Nach na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht ist sie ei­ne der römisch-ka­tho­li­schen Kir­che zu­ge­ord­ne­te Ein­rich­tung. Sie nimmt in An­be­tracht der vor­ran­gig re­li­giösen Ziel­set­zung ih­res Han­delns und ih­rer in­sti­tu­tio­nel­len Ver­bin­dung zur römisch-ka­tho­li­schen Kir­che an de­ren kirch­li­chem Selbst­be­stim­mungs­recht teil. Al­ler­dings ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich pri­vat­recht­lich ver­fass­te Ein­rich­tun­gen, die sich in marktübli­cher Wei­se im Ge­sund­heits­we­sen betäti­gen, uni­ons­recht­lich kei­ne kirch­li­chen Son­der­rech­te in An­spruch neh­men können.

b) Im Streit­fall liegt ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AGG vor. Der Kläger ist lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSd. Art. 4 Abs. 1 Satz 3 und Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Die für ihn gel­ten­de kündi­gungs­re­le­van­te Loya­litätsan­for­de­rung, kei­ne nach dem Glau­bens­verständ­nis und der Rechts­ord­nung der ka­tho­li­schen Kir­che ungülti­ge Ehe ein­zu­ge­hen, be­trifft nur ka­tho­li­sche Ar­beit­neh­mer. Auf (lei­ten­de) Mit­ar­bei­ter ei­ner an­de­ren Kon­fes­si­on oder kon­fes­si­ons­lo­se (lei­ten­de) Mit­ar­bei­ter fin­det sie auch nach dem Verständ­nis der Be­klag­ten kei­ne An­wen­dung.

c) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind die un­ter­schied­lich ab­ge­stuf­ten An­for­de­run­gen der Loya­litätsob­lie­gen­hei­ten nach der Kon­fes­si­on des kirch­li­chen Ar­beit­neh­mers mit ih­rer grund­le­gen­den Ka­te­go­ri­sie­rung nach Ka­tho­li­ken (Art. 4 Abs. 1 GrO 1993), Nicht­ka­tho­li­ken (Art. 4 Abs. 2 GrO 1993) und Nicht­chris­ten (Art. 4 Abs. 3 GrO 1993) ver­fas­sungs­recht­lich eben­so ge­recht­fer­tigt wie die ar­beits­recht­li­che Sank­tio­nie­rung von Verstößen auf­grund der Kon­fes­si­on ei­ner­seits und der lei­ten­den Stel­lung an­de­rer­seits. Die

- 14 -

Glaubwürdig­keit der Kir­chen könne da­von abhängen, dass ge­ra­de ih­re Mit­glie­der, die in ein Ar­beits­verhält­nis zu ih­nen tre­ten, die kirch­li­che Ord­nung - auch in ih­rer Le­bensführung - re­spek­tie­ren. Die Ab­stu­fung knüpfe zu­dem an die dif­fe­ren­zier­te Bin­dungs­wir­kung des ka­no­ni­schen Rechts an. Durch das ka­tho­li­sche Kir­chen­recht auf­er­leg­te Pflich­ten gölten aus­sch­ließlich für Ka­tho­li­ken. Lei­ten­de Ar­beit­neh­mer nähmen Funk­tio­nen wahr, die ho­he Be­deu­tung für Be­stand, Ent­wick­lung, Struk­tur und Um­set­zung der vor­ge­ge­be­nen Zie­le der kirch­li­chen Ein­rich­tung ha­ben. Ih­nen kom­me ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tung für die Wah­rung des spe­zi­fisch re­li­giösen Cha­rak­ters und da­mit der Erfüllung von Sen­dung und Auf­trag der Kir­che zu. Dies gel­te so­wohl im Hin­blick auf die außer­kirch­li­che als auch die in­ner­kirch­li­che Öffent­lich­keit (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 159 ff., BVerfGE 137, 273).

d) Es ist - so­weit er­sicht­lich - bis­lang in der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs un­geklärt, ob die Kir­chen oder an­de­ren öffent­li­chen oder pri­va­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, au­to­nom be­stim­men können, was ein loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ iSv. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG dar­stellt, und ob sie da­bei - ent­spre­chend dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht - au­to­nom auch ei­ne Ab­stu­fung von Loya­litätsan­for­de­run­gen bei glei­cher (Lei­tungs-)Funk­ti­on al­lein nach der Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit des Mit­ar­bei­ters vor­se­hen können. Frag­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re, ob die Glaubwürdig­keit der Kir­che ei­ne sol­che Un­ter­schei­dung ge­bie­ten muss oder ei­ne sol­che zu­min­dest kohärent ge­re­gelt sein muss. In­so­fern ist für den Se­nat grundsätz­lich nach­voll­zieh­bar, wenn die ka­tho­li­sche Kir­che an lei­ten­de Mit­ar­bei­ter wei­ter­rei­chen­de Loya­litätsan­for­de­run­gen stellt als an Mit­ar­bei­ter oh­ne Lei­tungs­funk­ti­on. Lei­ten­de Mit­ar­bei­ter re­präsen­tie­ren ei­ne Ein­rich­tung und ste­hen des­halb in be­son­de­rer Wei­se für ih­re Glaubwürdig­keit. Da­mit kor­re­spon­diert es, wenn die Kir­che ua. von ih­nen auch ein persönli­ches Le­bens­zeug­nis im Sin­ne der Grundsätze der ka­tho­li­schen Glau­bens- und Sit­ten­leh­re ver­langt. Sie beschäftigt in ih­ren Ein­rich­tun­gen je­doch auch nicht­ka­tho­li­sche Ar­beit­neh­mer in Lei­tungs­po­si­tio­nen und nimmt es hin, dass die­se kein Le­bens­zeug­nis nach ka­tho­li­schen Grundsätzen ge­ben.

- 15 -

Dies könn­te, soll­te es sich da­bei nicht nur um Ein­z­elfälle han­deln, die Fra­ge auf­wer­fen, wes­halb ih­re Glaubwürdig­keit gleich­wohl ein ka­tho­li­sches Le­bens­zeug­nis der ka­tho­li­schen lei­ten­den Mit­ar­bei­ter er­for­dert (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 GrO 1993) und im Fal­le ei­nes Ver­s­toßes ih­re Wei­ter­beschäfti­gung aus­sch­ließt (Art. 5 Abs. 3 GrO 1993). Denn die Kon­fes­si­on ei­nes lei­ten­den Mit­ar­bei­ters dürf­te re­gelmäßig für an­de­re Ar­beit­neh­mer und außen­ste­hen­de Drit­te nicht er­kenn­bar wer­den. Wäre dies von den staat­li­chen Ge­rich­ten zu über­prüfen, bedürf­te im Streit­fall ggf. nähe­rer Aufklärung, aus wel­chen Gründen und in wel­chem Um­fang im be­trof­fe­nen Erz­bis­tum von der in Art. 3 Abs. 2 GrO 1993 nor­mier­ten Re­gel ab­ge­wi­chen wur­de, lei­ten­de Auf­ga­ben nur ei­ner Per­son zu über­tra­gen, die der ka­tho­li­schen Kir­che an­gehört. Bis­lang ist we­der fest­ge­stellt, dass es sich nur um Aus­nah­mefälle han­del­te, noch, dass der Kläger sei­ne Stel­lung bei der Be­klag­ten auf­grund sei­ner Zu­gehörig­keit zur ka­tho­li­schen Kir­che „be­vor­zugt“ er­hal­ten hätte (vgl. da­zu BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 166, BVerfGE 137, 273).

e) Da­ne­ben ver­mag der Se­nat nicht zu be­ur­tei­len, in wel­chem Um­fang staat­li­che Ge­rich­te zu über­prüfen ha­ben, ob ei­ne Loya­litätsan­for­de­rung „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ iSv. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG vor­liegt. Es stellt sich die Fra­ge, ob den staat­li­chen Ge­rich­ten ei­ne um­fas­sen­de Kon­trol­le, le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le und/oder ei­ne rei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le, zB da­hin ob­liegt, ob die Kir­chen und/oder ih­re Ein­rich­tun­gen die selbst ge­setz­ten Maßstäbe kon­se­quent zur An­wen­dung brin­gen. So­weit et­wa der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te im Hin­blick auf Loya­litätskon­flik­te im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - auch un­ter Be­zug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/78/EG - an­er­kennt, dass sich ei­ne be­son­de­re Art be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen aus der Tat­sa­che er­ge­ben kann, dass sie von ei­nem Ar­beit­ge­ber fest­ge­legt wur­den, des­sen Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, scheint er im Grund­satz von der Über­prüfbar­keit durch staat­li­che Ge­rich­te aus­zu­ge­hen (EGMR 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 46; 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51), oh­ne dass je­doch die ge­bo­te­ne Prüfungs­in­ten­sität ein­deu­tig er­kenn­bar würde (eben­so BAG 17. März 2016 - 8 AZR 501/14 (A) - Rn. 64).

- 16 -

II. Erläute­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge

1. Der Se­nat kann erst nach der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof be­ur­tei­len, ob und in­wie­weit § 9 Abs. 2 AGG - un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten in­ner­staat­li­chen Rechts und un­ter An­wen­dung der da­nach an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den - so aus­ge­legt wer­den kann, dass die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts gewähr­leis­tet wird, oh­ne ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem zu er­for­dern (EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 31). Da­bei schließt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung im deut­schen Recht - wo dies nötig und möglich ist - das Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ein. Ei­ne sol­che Rechts­fort­bil­dung kann ins­be­son­de­re in Be­tracht kom­men, wenn der Ge­setz­ge­ber mit der von ihm ge­schaf­fe­nen Re­ge­lung ei­ne Richt­li­nie um­set­zen woll­te, hier­bei aber de­ren In­halt miss­ver­stan­den hat.

2. Soll­te § 9 Abs. 2 AGG ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung hin­ge­gen nicht zugäng­lich sein, was al­ler­dings erst auf der Grund­la­ge der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof fest­ge­stellt wer­den könn­te, stell­te sich die Fra­ge, ob § 9 Abs. 2 AGG - ggf. teil­wei­se - un­an­ge­wen­det zu las­sen wäre (so zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we¬gen des Al­ters ua. EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 36; 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 51, Slg. 2010, I-365).

a) Ein sub­jek­ti­ves Recht, das der Kläger als sol­ches gel­tend ma­chen könn­te und das die na­tio­na­len Ge­rich­te auch in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ver­pflich­te­te, von der An­wen­dung mit die­sem Ver­bot nicht im Ein­klang ste­hen­der na­tio­na­ler Vor­schrif­ten ab­zu­se­hen, könn­te das in Art. 21 Abs. 1 GRC nie­der­ge­leg­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung sein. Zwar ist die Char­ta erst mit dem Ver­trag von Lis­sa­bon am 1. De­zem­ber 2009 in Kraft ge­tre­ten. Die Kündi­gung im vor­lie­gen­den Rechts­streit da­tiert be­reits aus März 2009. Es er­scheint aber nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch schon vor In­kraft­tre­ten der Char­ta ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts be­stan­den hat (so für den all­ge­mei­nen Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung

- 17 -

we­gen des Al­ters EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 21, Slg. 2010, I-365). Dafür könn­te spre­chen, dass nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs das grundsätz­li­che Ver­bot al­ler der nach der Richt­li­nie ver­bo­te­nen For­men der Dis­kri­mi­nie­rung sei­nen Ur­sprung in völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten hat, wie sich aus der ers­ten und der vier­ten Be­gründungs­erwägung der Richt­li­nie er­ge­be (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 74, Slg. 2005, I-9981).

b) Das Uni­ons­recht gin­ge auf­grund des An­wen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts im Kol­li­si­ons­fal­le dem na­tio­na­len Recht vor (grund­le­gend EuGH 15. Ju­li 1964 - C-6/64 - [Fla­mi­nio Costa/E.N.E.L.] Slg. 1964, 1251). Dies gölte auch im Verhält­nis zu na­tio­na­lem Ver­fas­sungs­recht (EuGH 9. März 1978 - C-106/77 - [Simm­en­thal] Rn. 17 f., Slg. 1978, 629; im Grund­satz eben­so BVerfG 21. Ju­ni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - Rn. 115; 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, BVerfGE 126, 286).

3. Für den Fall, dass die ers­te Vor­la­ge­fra­ge ver­neint wird, stell­te sich die wei­te­re Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen gem. Art. 4 Abs. 2 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG für ein an die Ar­beit­neh­mer ei­ner Kir­che oder ei­ner der dort ge­nann­ten an­de­ren Or­ga­ni­sa­tio­nen ge­rich­te­tes Ver­lan­gen nach ei­nem loya­len und auf­rich­ti­gen Ver­hal­ten „im Sin­ne des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on“ gel­ten. In die­sem Zu­sam­men­hang ist bis­lang auch noch nicht geklärt, wel­che Be­deu­tung der An­for­de­rung zu­kommt, dass „die Be­stim­mun­gen die­ser Richt­li­nie im übri­gen ein­ge­hal­ten wer­den“ müssen.

Koch
Ber­ger
Ra­chor
Tors­ten Fal­ke
Wolf