ArbG Ham­burg, Ur­teil vom 01.07.2015, 27 Ca 87/15

Ar­beits­ge­richt Ham­burg

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

Geschäfts­zei­chen:
27 Ca 87/15

Verkündet am:
01.07.2015

Beer
Jus­tiz­fach­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

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er­kennt das Ar­beits­ge­richt Ham­burg, 27. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2015
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. Ley­de­cker als Vor­sit­zen­den
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau .....
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr .....
für Recht:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 09.02.2015 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 09.02.2015 un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist nicht auf­gelöst wor­den ist.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag zu 1. als Kran­ken­schwes­ter zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

4. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

5. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

6. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf € 15.441,52 fest­ge­setzt.

7. Die Be­ru­fung wird nicht ge­son­dert zu­ge­las­sen.

 

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten um die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und um Wei­ter­beschäfti­gung.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men, das in Ham­burg meh­re­re Kran­kenhäuser be­treibt, u.a. das AK X. Es be­steht ein Be­triebs­rat. Die am XX.XX.XXXX ge­bo­re­ne Kläge­rin, die ge­genüber zwei Kin­dern un­ter­halts­pflich­tig und al­lein­er­zie­hend ist, ist bei der Be­klag­ten - ein­sch­ließlich der Zeit ih­rer Aus­bil­dung - seit dem 01.04.1991 als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt, zu­letzt in der Zen­tra­len Not­auf­nah­me des AK X. Ihr durch­schnitt­li­ches Brut­to­mo­nats­ge­halt be­trug zu­letzt

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€ 3.860,38. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin fin­det der Ta­rif­ver­trag für den Kran­ken­haus­ar­beit­ge­ber­ver­band Ham­burg e.V. (TV-KAH) An­wen­dung.

In der Zen­tra­len Not­auf­nah­me be­fin­det sich für die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ein Pau­sen­raum (Raum 0.16). Zu­dem ist in den Räum­lich­kei­ten der Zen­tra­len Not­auf­nah­me durch die Be­klag­te für ex­ter­ne Mit­ar­bei­ter der Feu­er­wehr (z.B. Ret­tungs­sa­nitäter) di­rekt am Ein­gang zur Zen­tra­len Not­auf­nah­me ein Do­ku­men­ta­ti­ons-/Auf­ent­halts­raum ein­ge­rich­tet (Raum X.XX). In die­sem Raum können die ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter der Feu­er­wehr die Do­ku­men­ta­ti­on fer­tig­stel­len. Zu den Räum­lich­kei­ten wird Be­zug ge­nom­men auf den Grund­riss in An­la­ge B1 (Bl. 27 d.A.). Außer­dem wer­den in die­sem Raum von der Be­klag­ten Soft­drinks, Obst und be­leg­te Brötchen kos­ten­los zur Verfügung ge­stellt. Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, ob die Brötchen aus­sch­ließlich den ex­ter­nen Mit­ar­bei­tern vor­be­hal­ten sind oder ob die­se zu­min­dest in Aus­nah­mefällen auch von den an­de­ren Mit­ar­bei­tern in der Zen­tra­len Not­auf­nah­me kon­su­miert wer­den können. Ein Stock tie­fer - im Erd­ge­schoss - be­fin­det sich ein Bäcke­rei-Café, in dem u.a. Back­wa­ren ge­kauft wer­den können.

Die Kläge­rin ar­bei­te­te am 28.01.2015 in der Frühschicht. Ge­gen 09.30 Uhr be­gab sie sich in den Auf­ent­halts­raum für die ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter und ent­nahm dem Kühl­schrank ca. acht be­leg­te Brötchenhälf­ten, die sie auf ei­nem Papp­ta­blett mit den ih­ren Pau­sen­raum nahm. Da­bei wur­de sie von der Mit­ar­bei­te­rin und Kol­le­gin der Kläge­rin Frau S. so­wie von zwei Mit­ar­bei­tern des Ret­tungs­diens­tes be­ob­ach­tet. Frau S. hat­te der Kläge­rin zu­vor ab­ge­ra­ten, die Brötchen aus dem Pau­sen­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter zu ho­len. Die Brötchen wur­den von den an­de­ren Mit­ar­bei­tern aus der Schicht der Kläge­rin ge­ges­sen; die Kläge­rin ver­zehr­te, nach­dem sie zunächst ih­re Ar­beit fort­ge­setzt hat­te, zu­min­dest ei­ne Hälf­te. Während die Pfle­ge­kräfte die Brötchen aßen, be­trat der an die­sem Tag dienst­ha­ben­de Lei­ter der Zen­tra­len Not­auf­nah­me, Herr Dr. S1, den Auf­ent­halts­raum, oh­ne et­was zu den Brötchen zu sa­gen. Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, ob an­hand des Ta­bletts er­kenn­bar war, dass die Brötchen aus dem Auf­ent­halts­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter stamm­ten.

Die Kläge­rin wur­de am 02.02.2015 im Bei­sein des Be­triebs­ra­tes, der Pfle­ge­di­rek­to­rin, der pfle­ge­ri­schen Lei­tung der Zen­tra­len Not­auf­nah­me und der Per­so­nal­re­fe­ren­tin an­gehört. In die­sem Gespräch räum­te die Kläge­rin ein, dass sie die Brötchen ge­nom­men ha­be, da ihr Es­sen aus dem Kühl­schrank ge­stoh­len wor­den sei. Ihr sei auch be­wusst ge­we­sen, dass sie das nicht ge­durft ha­be.

Mit Schrei­ben vom 03.02.2015 (An­la­ge B2, Bl. 28 ff. d.A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu ei­ner „außer­or­dent­li­chen Tatkündi­gung, hilfs­wei­se zur außer­or­dent­li­chen Tatkündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist von 6 Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res

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zum nächstmögli­chen Ter­min“ an. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach der Kündi­gung mit Schrei­ben vom 04.02.2015 (An­la­ge B3, Bl. 31 d.A.).

Die Be­klag­te sprach mit Schrei­ben vom 09.02.2015 ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zum 30.09.2015 aus.

Mit Schrift­satz vom 20.02.2015, bei Ge­richt ein­ge­gan­gen vor­ab per Fax am sel­ben Tag und der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 25.02.2015, hat die Kläge­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

 

Die Kläge­rin trägt vor, dass die Kündi­gung un­wirk­sam sei. Die Brötchen im Auf­ent­halts­raum für die ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter hätten in be­son­de­ren Be­las­tungs­si­tua­tio­nen auch den Mit­ar­bei­tern der Zen­tra­len Not­auf­nah­me zu­ge­stan­den. Zwar ha­be die Kläge­rin vor­her den Chef­arzt oder den Ver­tre­ter fra­gen müssen, was sie nicht ge­tan ha­be. Die Weg­nah­me der Brötchen wäre auf­grund der be­son­de­ren Be­las­tungs­si­tua­ti­on in der Not­auf­nah­me an die­sem Mor­gen je­doch ge­neh­migt wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen für ein Es­sen der Brötchen durch die Pfle­ge­kräfte am 28.01.2015 hätten nach den zwar nicht schrift­lich nie­der­ge­leg­ten, aber all­ge­mein prak­ti­zier­ten Re­geln vor­ge­le­gen. Im Übri­gen ha­be auch der an die­sem Tag dienst­ha­ben­de Lei­ter der Zen­tra­len Not­auf­nah­me beim Be­tre­ten des Auf­ent­halts­raums ge­se­hen, dass die Pfle­ge­kräfte die Brötchen ge­ges­sen hätte, was er nicht be­an­stan­det ha­be, ob­wohl er auf­grund des cha­rak­te­ris­ti­schen Papp­ta­bletts ha­be er­ken­nen müssen, dass die Brötchen aus dem Auf­ent­halts­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter stamm­ten. Da die Be­klag­te Wert dar­auf le­ge, dass sich die Mit­ar­bei­ter auch während ih­rer Pau­se auf dem Stock­werk der Zen­tra­len Not­auf­nah­me auf­hiel­ten, ha­be die Kläge­rin kein Es­sen in dem Bäcke­rei-Café im Erd­ge­schoss ge­kauft. Die Mo­ti­ve der Kläge­rin, der es auch um die Ver­sor­gung ih­rer Kol­le­gin­nen ge­gan­gen sei, sei­en da­mit über­wie­gend fürsorg­lich und nur un­ter­ge­ord­net ei­gennützig ge­we­sen. Da die Kläge­rin le­dig­lich die Ver­fah­rens­re­geln nicht ein­ge­hal­ten ha­be, wäre ei­ne münd­li­che Er­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt zu­letzt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 09.02.2015 nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 09.02.2015 un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist nicht auf­gelöst wor­den ist, 

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3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern auf un­be­stimm­te Zeit fort­be­steht,

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den An­trag zu 1. als Kran­ken­schwes­ter zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

 

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te trägt vor, dass die Kläge­rin ent­ge­gen der Wei­sung be­leg­te Brötchenhälf­ten aus dem Auf­ent­halts­raum für die ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter ent­wen­det ha­be. Le­dig­lich in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen in den letz­ten Jah­ren ha­be die Be­klag­te al­len Mit­ar­bei­tern der Zen­tra­len Not­auf­nah­me - bei­spiels­wei­se im Win­ter 2009/2010 mit viel Glatt­eis und dem­ent­spre­chend ho­hem Not­fall­auf­kom­men - ein Frühstück kos­ten­los zur Verfügung ge­stellt. Die Be­klag­te ha­be hin­ge­gen zu kei­nem Zeit­punkt den Mit­ar­bei­tern der Zen­tra­len Not­auf­nah­me er­laubt, sich frei an den für die Ret­tungs­diens­te vor­ge­hal­te­nen Brötchen zu be­die­nen. Dies sei auch der Kläge­rin be­kannt ge­we­sen, was sie im Rah­men der Anhörung am 02.02.2015 zu­ge­ge­ben ha­be. Am 28.01.2015 ha­be kei­ne Über­las­tungs­si­tua­ti­on be­stan­den. Zu­dem sei­en die Mit­ar­bei­ter frei in ih­rer Pau­sen­ge­stal­tung, so­dass sie auch die Sta­ti­on hätten ver­las­sen und Nah­rungs­mit­tel in dem Bäcke­rei-Café kau­fen können. Dies hätte auch nicht mehr Zeit in An­spruch ge­nom­men als der Gang in den Auf­ent­halts­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter. Sch­ließlich sei der Kar­ton, mit dem die Kläge­rin die Brötchen in ih­ren Pau­sen­raum trans­por­tiert ha­be, nicht den Ret­tungs­sa­nitätern zu­zu­ord­nen ge­we­sen, so­dass der Lei­ten­de Ober­arzt, Herr Dr. S1, am 28.01.2015 bei ei­nem kur­zen Be­such im Auf­ent­halts­raum nicht wahr­ge­nom­men ha­be, dass dort die Brötchen der Ret­tungs­sa­nitäter auf dem Tisch ge­stan­den hätten.

Auf­grund der Weg­nah­me der Brötchen sei das Ver­trau­en in die Red­lich­keit der Kläge­rin ir­re­pa­ra­bel zerstört wor­den. In­so­fern ge­he die In­ter­es­sen­abwägung zu ih­ren Las­ten aus. Auch ei­ne Ab­mah­nung sei als mil­de­res Mit­tel nicht ge­eig­net, um das Ver­trau­en in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin, das durch die vorsätz­li­che Pflicht­ver­let­zung ob­jek­tiv erschüttert wor­den sei, wie­der her­zu­stel­len.

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We­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags der Par­tei­en, ih­rer Be­weis­an­trit­te und der ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen wird ergänzend auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Kla­ge ist - bis auf den An­trag zu 3. - zulässig und be­gründet.

I.

1. Die Kla­ge ist im We­sent­li­chen zulässig.

Das für die Fest­stel­lungs­anträge er­for­der­li­che be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folgt schon aus der Fik­ti­on der Kündi­gun­gen als so­zi­al ge­recht­fer­tigt nach § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1, § 7 KSchG, wenn kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben wird, un­abhängig da­von, ob die nach § 23 KSchG für die An­wend­bar­keit des § 1 KSchG maßgeb­li­che Beschäftig­ten­zahl er­reicht ist.

Hin­sicht­lich des An­trags zu 3. ist die Kla­ge be­reits un­zulässig. Der Kläge­rin fehlt das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag.

Mit dem An­trag zu 3. be­gehrt die Kläge­rin die all­ge­mei­ne Fest­stel­lung, dass ihr Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­en­det wur­de, son­dern un­gekündigt fort­be­steht. Für die­sen An­trag fehlt der Kläge­rin das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Bei der­ar­ti­gen all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­anträge be­darf es ei­nes be­son­de­ren Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses, das nicht au­to­ma­tisch aus der Rechts­fol­ge der §§ 4 und 7 KSchG folgt (Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 8. Aufl. 2013, § 46 Rn. 110 m.w.N.). Für das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se muss für ei­nen sol­chen An­trag vor­ge­tra­gen wer­den, dass mögli­cher­wei­se wei­te­re Be­en­di­gungs­tat­bestände in Fra­ge kom­men können (BAG v. 13.03.1997 - 2 AZR 512/96 -, Rn. 16, ju­ris). Der Kläge­rin fehlt ein recht­lich schutzwürdi­ges In­ter­es­se an die­ser Fest­stel­lung (§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO). Sie hat nicht be­haup­tet, dass das Ar­beits­verhält­nis durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände als die mit den Anträgen zu 1. und 2. an­ge­grif­fe­nen Kündi­gun­gen be­en­det wor­den sein könn­te.

2. Die Kla­ge hat - so­weit sie zulässig ist - in der Sa­che Er­folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin en­de­te we­der auf­grund der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 09.02.2015 noch auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vom 09.02.2015.

a. Die Kläge­rin ist nach § 34 Abs. 2 TV-KAH or­dent­lich unkünd­bar. Un­strei­tig fin­det der TV-KAH auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin An­wen­dung. Die Kläge­rin hat auch das 40.

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Le­bens­jahr über­schrit­ten und ist mehr als 15 Jah­re bei der Be­klag­ten beschäftigt, so­dass die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 34 Abs. 2 TV-KAH vor­lie­gen. Nach § 34 Abs. 2 S. 1 TV-KAH kann das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nur noch aus ei­nem wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den.

b. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 -, ju­ris; v. 25.03.2004 - 2 AZR 341/03 -, ju­ris).

Nach die­ser Be­stim­mung ist bei al­len Kündi­gungs­gründen ei­ne Berück­sich­ti­gung der Um-stände des Ein­zel­falls und ei­ne Abwägung der je­wei­li­gen In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le er­for­der­lich. Es ist zunächst zu prüfen, ob ein ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten­ver­s­toß bzw. der Kündi­gungs­sach­ver­halt un­abhängig von den Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung ab­zu­ge­ben. In ei­ner zwei­ten Prüfungs­stu­fe ist so­dann zu klären, ob es dem Ar­beit­ge­ber im kon­kre­ten Fall un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler in Be­tracht kom­men­der Umstände des Ein­zel­fal­les und der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zu­mut­bar ist, den Ar­beit­neh­mer auch nur für die Dau­er der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 -, ju­ris).

c. Un­ter An­wen­dung der vor­ge­nann­ten Grundsätze er­gibt sich, dass die Kläge­rin durch die Weg­nah­me und den Ver­zehr der Brötchenhälf­ten oh­ne vor­he­ri­ge Ge­neh­mi­gung in schwer­wie­gen­der Wei­se ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat. In An­se­hung der Umstände des Ein­zel­fal­les und der Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ist ei­ne Kündi­gung gleich­wohl nicht ge­recht­fer­tigt.

aa. Die Kläge­rin hat nach der Über­zeu­gung der Kam­mer in schwer­wie­gen­der Wei­se ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen, in­dem sie aus dem Auf­ent­halts­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter Brötchen ge­nom­men und in den Pau­sen­raum der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ge­bracht hat, wo sie zu­min­dest ei­ne Brötchenhälf­te ver­zehrt hat. Un­strei­tig durf­te sich die Kläge­rin oh­ne Ge­neh­mi­gung ei­nes Vor­ge­setz­ten bei den Brötchen nicht be­die­nen. Die Kam­mer hat im Übri­gen er­heb­li­che Zwei­fel an dem Vor­trag der Kläge­rin, dass die Brötchen, je­den­falls nach Ge­neh­mi­gung durch den Chef­arzt, auch den ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zum Ver­zehr die­nen soll­ten. Ein sub­stan­ti­ier­ter Vor­trag der Kläge­rin, wann und bei wel­chen Ge­le­gen­hei­ten sie die Brötchen ge­ges­sen hat, fehlt. Kon­kre­ti­siert wur­den le­dig­lich be­son­de­re Aus­nah­me­si­tua­tio­nen, in den die Be­klag­te al­len Mit­ar­bei­tern ein Frühstück zur Verfügung

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ge­stellt hat. Auf der an­de­ren Sei­te hat die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, wann und auf wel­che Art und Wei­se sie die Mit­ar­bei­ter - und da­mit auch die Kläge­rin - da­von un­ter­rich­tet hat, dass die Brötchen aus­sch­ließlich den ex­ter­nen Mit­ar­bei­tern der Feu­er­wehr zur Verfügung ge­stellt wer­den. Ei­ne schrift­li­che An­wei­sung gab es nicht. Auch in dem Auf­ent­halts­raum der ex­ter­nen Mit­ar­bei­ter bzw. an dem dor­ti­gen Kühl­schrank, in dem sich die Brötchen be­fan­den, war dies nicht durch Schil­der kennt­lich ge­macht. War­um die Be­klag­te da­von aus­geht, dass das je­dem be­kannt sei, war für die Kam­mer in­so­fern nicht er­kenn­bar. Hier­auf kommt es letzt­lich nicht an, da die Kläge­rin oh­ne die er­for­der­li­che Ge­neh­mi­gung ei­nes Vor­ge­setz­ten die Brötchen ge­nom­men hat. Be­geht der Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che - ggf. straf­ba­re - Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en (LAG Ham­burg v. 30.07.2014 - 5 Sa 22/14 -, Rn. 34, ju­ris). Mit der Weg­nah­me der Brötchen oh­ne Ge­neh­mi­gung oder ge­ne­rel­le Er­laub­nis hat die Kläge­rin ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me ver­s­toßen. Dies kommt als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung grundsätz­lich in Be­tracht. Der Wert der Brötchen ist da­bei nicht aus­schlag­ge­bend (vgl. LAG Ham­burg v. 30.07.2014 - 5 Sa 22/14 -, Rn. 37, ju­ris). Ge­gen das Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers ge­rich­te­te Hand­lun­gen können auch dann ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len, wenn die rechts­wid­ri­ge Hand­lung Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder sie zu ei­nem nur ge­ringfügi­gen oder gar kei­nem Scha­den geführt hat (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern v. 27.01.2015 - 2 Sa 170/14 -, Rn. 32, ju­ris).

bb. Die an­zu­stel­len­de In­ter­es­sen­abwägung fällt zu­guns­ten der Kläge­rin aus. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les über­wie­gen die In­ter­es­sen der Kläge­rin an der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses die In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung. Ei­ne Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel wäre nach der Über­zeu­gung der Kam­mer vor­lie­gend aus­rei­chend ge­we­sen, um das zerstörte Ver­trau­en wie­der her­zu­stel­len.

(1) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Da­bei sind re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf zu berück­sich­ti­gen (BAG v. 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 -, Rn. 15, ju­ris).

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Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt da­bei das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch für die Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 -, Rn. 14, ju­ris m. w. N.). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung vor­aus. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Außer­dem ist die Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel in An­wen­dung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes ei­ner Kündi­gung vor­zu­zie­hen, wenn durch ih­ren Aus­spruch das Ziel - ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung - er­reicht wer­den kann (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 -, Rn. 14, ju­ris m.w.N.).

Ei­ne Ab­mah­nung kann bei schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen ent­behr­lich sein. Bei ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung ist nämlich re­gelmäßig dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne Wei­te­res ge­nau­so er­kenn­bar wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 -, Rn. 14, ju­ris m.w.N.). Ei­ner Ab­mah­nung be­darf es in An­se­hung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes auch dann nicht, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft selbst nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern v. 27.01.2015 - 2 Sa 170/14 -, Rn. 42, ju­ris).

(2) Vor­lie­gend hat die Kläge­rin zwar in er­heb­li­cher Art und Wei­se ge­gen ih­re ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen. Gleich­wohl ist es der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les zu­mut­bar, das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin fort­zu­set­zen.

Aus­zu­ge­hen ist zunächst da­von, dass die Kläge­rin ih­ren Ver­trags­ver­s­toß nicht heim­lich ge­macht hat, son­dern ganz of­fen. Un­be­strit­ten hat­te sie in der Frühschicht Hun­ger. Aus die­sem Grund hol­te sie die Brötchen aus dem Auf­ent­halts­raum der Mit­ar­bei­ter der Feu­er­wehr, um die Brötchen in den Pau­sen­raum der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu brin­gen. Dort wur­den die Brötchen von ih­ren Kol­le­gin­nen und ihr ver­zehrt. Die Kläge­rin hat so­gar zunächst mit ei­ner Kol­le­gin über das Ho­len der Brötchen ge­spro­chen. Die­se Kol­le­gin hat ihr zwar ab­ge­ra­ten, was dafür spricht, dass der Kläge­rin be­wusst war, dass ihr Ver­hal­ten ge­gen Ar­beits­an­wei­sun­gen ver­s­toßen würde. Gleich­wohl hat die Kläge­rin ganz of­fen ge­han­delt, wo­bei sie nicht nur ih­ren ei­ge­nen Vor­teil, son­dern auch das Wohl­er­ge­hen ih­rer Kol­le­gin­nen im Blick hat­te, mit de­nen sie

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in der Frühschicht ein­ge­teilt war. In­so­fern ging es der Kläge­rin auch dar­um, die Ein­satz­be­reit­schaft ih­rer Schicht auf­recht­zu­er­hal­ten, so­dass ihr Ver­hal­ten nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil ei­gennützig war. An­ge­spro­chen auf ihr Fehl­ver­hal­ten hat sie schließlich nicht ver­sucht, das Ge­sche­hen zu ver­tu­schen. Viel­mehr hat sie freimütig zu­ge­ge­ben, ei­nen Feh­ler ge­macht zu ha­ben. In­so­fern hat sie auch - nach dem Vor­trag der Be­klag­te - Un­rechts­be­wusst­sein und Reue ge­zeigt. Be­reits die­se Umstände spre­chen dafür, dass der Kläge­rin nicht be­wusst war, dass sie mit ih­rem Ver­hal­ten ih­ren Ar­beits­platz aufs Spiel set­zen würde.

Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin be­stand be­reits seit sehr lan­ger Zeit, nämlich seit über 23 Jah­ren - ein­sch­ließlich der Aus­bil­dung -, oh­ne dass es zu Be­an­stan­dun­gen ge­kom­men ist. Die für lan­ge Jah­re un­gestörte Ver­trau­ens­be­zie­hung zwei­er Ver­trags­part­ner wird nicht not­wen­dig schon durch ei­ne erst­ma­li­ge Ver­trau­en­s­enttäuschung vollständig und un­wie­der­bring­lich zerstört. Je länger ei­ne Ver­trags­be­zie­hung un­gestört be­stan­den hat, des­to eher kann die Pro­gno­se be­rech­tigt sein, dass der da­durch er­ar­bei­te­te Vor­rat an Ver­trau­en durch ei­nen erst­ma­li­gen Vor­fall nicht vollständig auf­ge­zehrt wird (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 -, Rn. 47, ju­ris). Wei­ter­hin war bei der In­ter­es­sen­abwägung das noch recht jun­ge Al­ter der Kläge­rin, die gu­ten Aus­sich­ten auf dem Ar­beits­markt ei­ner­seits, an­de­rer­seits aber die be­ste­hen­den Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber ih­ren min­derjähri­gen Kin­dern und da­bei der Sta­tus der Kläge­rin als al­lein­er­zie­hen­der Mut­ter zu berück­sich­ti­gen (vgl. LAG Ham­burg v. 30.07.2014 - 5 Sa 22/14 -, Rn. 40, ju­ris).

Bei ei­ner Ge­samtwürdi­gung all die­ser Umstände kam die Kam­mer zu dem Er­geb­nis, dass es der Be­klag­ten zu­mut­bar ist, mit der Kläge­rin in Zu­kunft wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, zu­mal da­von aus­zu­ge­hen ist, dass an­ge­sichts des Un­rechts­be­wusst­seins der Kläge­rin und ih­rer ge­zeig­ten Reue es nicht zu wei­te­ren der­art schwer­wie­gen­den Ver­trags­ver­let­zun­gen kom­men wird. Im Übri­gen hat die Kläge­rin nicht heim­lich ge­han­delt (vgl. zu die­sem As­pekt im Rah­men der Abwägung LAG Düssel­dorf v. 01.07.2013 - 9 Sa 205/13 -, Rn. 44, ju­ris), son­dern of­fen und in we­sent­li­chen Tei­len un­ei­gennützig zu­guns­ten der in ih­rer Schicht beschäftig­ten Kol­le­gin­nen. Aus dem Ver­hal­ten der Kläge­rin folgt ge­ra­de nicht, dass sie sich auch in Zu­kunft über die be­rech­tig­ten Be­lan­ge der Be­klag­ten hin­weg­set­zen würde. Aus die­sem Grund hätte ei­ne Ab­mah­nung als mil­de­re Sank­ti­on statt ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­reicht, um das Ver­trau­en in die ord­nungs­gemäße Erfüllung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten wie­der her­zu­stel­len.

d. Das Ar­beits­verhält­nis wird auch nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist be­en­det.

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Da die Kläge­rin nach § 34 TV-KAH or­dent­lich nicht mehr künd­bar war, hat die Be­klag­te hilfs­wei­se ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­chen. In der Recht­spre­chung ist an­er­kannt, dass in den Fällen, in de­nen die or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist, gleich­wohl ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist in Be­tracht kom­men kann (BAG v. 27.11.2003, 2 AZR 601/02, Rn. 50, ju­ris mwN). Dies gilt je­doch grundsätz­lich nur für be­triebs­be­ding­te und per­so­nen­be­ding­te Gründe. Ob ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist in Be­tracht kommt, wenn die or­dent­li­che Kündi­gung ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen ist, ist hin­ge­gen zwei­fel­haft (be­ja­hend BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 -, Rn. 19, ju­ris; ab­ge­lehnt für Man­datsträger iSd § 15 KSchG und aus­drück­lich of­fen ge­las­sen für ta­rif­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer von BAG v. 21.06.2012 - 2 AZR 343/11 -, Rn. 14, ju­ris). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist kommt nach der Recht­spre­chung des BAG in Be­tracht, wenn der wich­ti­ge Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar­in liegt, dass der Ar­beit­ge­ber we­gen des ta­rif­li­chen Aus­schlus­ses der or­dent­li­chen Kündi­gung an­dern­falls ge­zwun­gen wäre, für Jah­re an ei­nem sinn­ent­leer­ten Ar­beits­verhält­nis fest­zu­hal­ten (BAG v. 20.03.2014 - 2 AZR 288/13 -, Rn. 28, ju­ris). Hier­an fehlt es je­doch bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung in der Re­gel. Bei die­ser führt die Unkünd­bar­keit nicht zu ei­nem stren­ge­ren Maßstab, der an­sons­ten die unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­gen würde. Die Unkünd­bar­keit bzw. die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ren­ten­ein­tritt wirkt sich als Maßstab nicht zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers aus. Ei­nen sol­chen zeit­li­chen Pro­gno­se­ho­ri­zont gibt es bei der ver­hal­tens­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung nicht. Dem­ent­spre­chend würde die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist nicht als mil­de­res Mit­tel an die Stel­le ei­ner an­sons­ten zulässi­gen außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung tre­ten (vgl. BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 -, Rn.21, ju­ris, zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist als Kor­rek­tiv auf Rechts­fol­gen­sei­te), son­dern viel­mehr fak­tisch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ermögli­chen, die je­doch ge­ra­de ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen sein soll. Dies kann je­doch letzt­lich of­fen blei­ben, da die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist vor­lie­gend be­reits aus an­de­rem Grund un­wirk­sam ist.

Auch bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist ist stets zu prüfen, ob als mil­de­res Mit­tel ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ist, um ver­lo­ren ge­gan­ge­nes Ver­trau­en wie­der­her­zu­stel­len. Dies ist vor­lie­gend der Fall, so­dass auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen wer­den kann, um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den.

e. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, die Kläge­rin zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen als Kran­ken­schwes­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Ein Ar­beit­neh­mer hat ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Ar­beits­ge­richt fest, dass ei­ne ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung un­wirk­sam ist, hat der Ar­beit­ge­ber an der Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers kein schützens­wer­tes

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In­ter­es­se mehr. Hierfür wären zusätz­li­che Umstände er­for­der­lich, aus de­nen sich im Ein­zel­fall ein be­son­de­res In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers er­gibt, den Ar­beit­neh­mer nicht zu beschäfti­gen (vgl. BAG GS v. 27.2.1985 - GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht -, ju­ris).

Die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 09.02.2015 sind aus oben dar­ge­leg­ten Gründen un­wirk­sam. Dem­ent­spre­chend be­steht grundsätz­lich ein An­spruch der Kläge­rin auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits. Zusätz­li­che Umstände, aus de­nen sich ein be­son­de­res In­ter­es­se an der Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin er­ge­ben könn­te, hat die Be­klag­te hin­ge­gen nicht dar­ge­tan.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. § 92 ZPO. So­weit der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag zurück­ge­wie­sen wur­de, war der Kläge­rin nicht ein Teil der Kos­ten auf­zu­er­le­gen. Ein all­ge­mei­ner Fest­stel­lungs­an­trag gemäß § 256 ZPO ist ne­ben ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge gemäß § 4 KSchG grundsätz­lich nicht wert­erhöhend zu berück­sich­ti­gen (LAG Ham­burg v. 30.6.2005 - 8 Ta 5/05 -, ju­ris).

Der Wert des im Ur­teil fest­zu­set­zen­den Streit­ge­gen­stan­des be­ruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 2 GKG. Für den Kündi­gungs­schutz­an­trag wa­ren drei Brut­to­mo­nats­gehälter an­zu­set­zen; der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung war mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt zu be­wer­ten.

Die Zulässig­keit der Be­ru­fung hin­sicht­lich der Be­stands­schutz­anträge er­gibt sich be­reits aus § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG. Für den An­trag zu 4 er­gibt sich die Zulässig­keit der Be­ru­fung zu­min­dest aus § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG, da der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des € 600,00 über­steigt. Im Übri­gen la­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vor.