LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 11.07.2013, 10 Sa 100/13

Ak­ten­zei­chen:
10 Sa 100/13
3 Ca 1271/12
ArbG Lud­wigs­ha­fen
Ent­schei­dung vom 11.07.2013

Te­nor:
Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 5. De­zem­ber 2012, Az. 3 Ca 1271/12, ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.
Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.07.2012.

Der 1953 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 26.04.1995 im Kur­be­trieb der Be­klag­ten als Mas­seur beschäftigt. Die Par­tei­en führen ihr Ar­beits­verhält­nis seit 01.01.2011 als Al­ters­teil­zeit­ar­beits­verhält­nis im Block­mo­dell wei­ter. Die Ar­beits­pha­se en­det am 30.09.2013, die sich dar­an an­sch­ließen­de Frei­stel­lungs­pha­se am 30.06.2016. Die Al­ters­teil­zeit­vergütung des Klägers beträgt € 1.936,89 brut­to mo­nat­lich. Die Be­klag­te beschäftigt ca. 30 Ar­beit­neh­mer; es be­steht ein Be­triebs­rat.

Der Kläger lei­det seit 1996 un­ter chro­ni­schem Blut­hoch­druck. We­gen ei­nes Kar­zi­noms wur­de ihm die lin­ke Nie­re ent­fernt. Er be­fin­det sich we­gen die­ser Krank­hei­ten in Dau­er­be­hand­lung iSd. § 62 SGB V und muss dau­er­haft fol­gen­de Me­di­ka­men­te ein­neh­men: Ne­bi­let 5 mg, Clo­ni­din 0,15 mg, Dil­tia­zem 90 mg, Al­lupu­ri­nol 300 mg, Mol­si­do­min 8 mg, Eu­thy­rox 100 mg, Jo­did 100, Fu­ro­se­mid 40 mg. Im No­vem­ber 2009 wur­de der Kläger we­gen sei­ner ar­te­ri­el­len Hy­per­to­nie sta­ti­onär be­han­delt, ei­ne be­frie­di­gen­de Ein­stel­lung des Blut­drucks ge­lang nicht.

Am 20.06.2012 such­te der Kläger die Pra­xis sei­nes Haus­arz­tes auf. Er wur­de für die Zeit vom 20.06. bis ein­sch­ließlich 29.06.2012 von der All­ge­meinärz­tin Dr. med. E. B. ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Ih­re Dia­gno­se lau­te­te: "Be­las­tungs­dys­pnoe so­wie Ver­dacht auf ko­ro­na­re Herz­er­kran­kung.“ Der Kläger litt nach sei­nen An­ga­ben un­ter zu­neh­men­dem Herz­ra­sen, Atem­not und ei­ner star­ken Zu­nah­me von Was­ser in den Bei­nen. Al­lein das Ge­hen ha­be ihm er­heb­li­che Pro­ble­me be­rei­tet, er sei erschöpft ge­we­sen und ha­be sich ständig aus­ru­hen und er­ho­len müssen. Sein Puls­schlag ha­be nach nor­ma­lem Trep­pen­stei­gen ca. 120/min. be­tra­gen. Er­freu­li­cher­wei­se ha­be sich sein Ge­sund­heits­zu­stand durch die Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Mol­si­do­min in ei­ner erhöhten Do­sie­rung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) we­sent­lich ge­bes­sert. Er ha­be sich da­her zum En­de der Krank­schrei­bung in der La­ge gefühlt, leich­te körper­li­che Ar­bei­ten zu ver­rich­ten.

Bei der Be­klag­ten ging aus den Rei­hen der Be­leg­schaft der Hin­weis ein, dass der Kläger während der Krank­schrei­bung im Wohn­haus sei­ner Toch­ter Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten durchführe. Des­halb be­auf­trag­te die Be­klag­te am 25.06.2012 ei­ne De­tek­tei mit der Ob­ser­vie­rung des Klägers. Der Kläger wur­de drei Ta­ge vom 26. bis 28.06.2012 von De­tek­ti­ven be­schat­tet.

Am Sams­tag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit als Mas­seur im Be­trieb der Be­klag­ten wie­der auf. Die De­tek­tei leg­te der Be­klag­ten am 03.07.2012 ih­ren Be­richt (vgl. we­gen des In­halts im Ein­zel­nen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 kon­fron­tier­te der kaufmänni­sche Lei­ter der Be­klag­ten den Kläger mit den Be­ob­ach­tun­gen der De­tek­tei und hörte ihn zu den Ver­dachts­mo­men­ten an, die er in ei­nem Ak­ten­ver­merk stich­wort­ar­tig wie folgt zu­sam­men­fass­te:
„...
Be­such Bau­haus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schlei­far­bei­ten mit Schleif­ma­schi­ne und Atem­schutz­mas­ke am 26.06.12 à kei­ne
Rück­mel­dung
Fens­ter ge­putzt und „ab­ge­rub­belt“ à Zu­stim­mung
Ar­bei­ten mit Ak­ku­schrau­ber oder -boh­rer à kei­ne Rück­mel­dung
Di­ver­se Fahr­ten zwi­schen sei­nem Haus und der Bau­stel­le im Zeit­raum 26.06. - 28.06.12
à Zu­stim­mung
Di­ver­se Putz­ar­bei­ten, Säube­rung von Ar­beits­ma­te­ri­al, Tra­gen von Kar­to­na­gen und ei­ner
Holz­pa­let­te à Zu­stim­mung
Schrank aus­ge­la­den aus Pkw am 28.06.12 à Zu­stim­mung“

Mit Schrei­ben vom 05.07.2012 hörte die Be­klag­te un­ter Beifügung des Be­richts der De­tek­tei den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung an. Die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de teil­te der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 06.07.2012 mit, der Be­triebs­rat ha­be in sei­ner Sit­zung den Be­schluss ge­fasst, sich zur Kündi­gungs­ab­sicht nicht zu äußern.

Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 10.07.2012, das dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen ist, frist­los, rein vor­sorg­lich zum nächst­zulässi­gen Ter­min. Ge­gen die­se Kündi­gung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und die An­sicht ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung lie­ge nicht vor. Er ha­be nur Hilfstätig­kei­ten bei der Re­no­vie­rung im Haus sei­ner Toch­ter ver­rich­tet, nach­dem er sich er­heb­lich bes­ser gefühlt ha­be. Er ha­be sorgfältig je­des Maß an An­stren­gung ver­mie­den. Er be­stritt, dass er ei­ne Holz­plat­te in der Größe von 2,5 x 0,5 m ge­tra­gen ha­be. Er ha­be nicht mit „Ham­mer und Meißel“ ge­ar­bei­tet, son­dern Flie­sen­kan­ten mit Ham­mer und Schrau­ben­zie­her geglättet. Er ha­be auch kei­nen Schrank ge­tra­gen, son­dern mit ei­ner zwei­ten Per­son den Kor­pus ei­nes Schuh­schranks oh­ne Türen. Er ha­be mit Pau­sen und nach selbst­be­stimm­tem Rhyth­mus ge­ar­bei­tet.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,
fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 10.07.2012, zu­ge­gan­gen am 10.07.2012, nicht auf­gelöst wor­den ist, fürsorg­lich für den Fall, dass gemäß An­trag Zif­fer 1 ent­schie­den wird: fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn vorläufig zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Tat­be­stan­des und des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab­ge­se­hen und auf den Tat­be­stand des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen vom 05.12.2012 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und - zu­sam­men­ge­fasst - aus­geführt, die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten sei un­wirk­sam. Ihr Ver­dacht, der Kläger sei nicht ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen bzw. er ha­be sich ge­ne­sung­wid­rig ver­hal­ten, sei nicht be­gründet. Es sei durch­aus möglich, dass sich der Kläger auf­grund der geänder­ten Me­di­ka­men­ta­ti­on im Ver­lauf der ärzt­lich fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keits­zeit wie­der bes­ser gefühlt ha­be, so dass er in der La­ge ge­we­sen sei, Tätig­kei­ten im Haus sei­ner Toch­ter zu ver­rich­ten. Hier­durch ha­be sich die Dau­er der ärzt­lich be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht verlängert. Die Ände­rung der Me­di­ka­men­ta­ti­on (2 x 4, statt 2 x 2 mg Mol­si­do­min) spre­che ein­deu­tig dafür, dass der Kläger am 20.06.2012 be­gründet ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben wor­den sei. Es fehl­ten An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger sei­ner be­han­deln­den Ärz­tin ei­ne Er­kran­kung vor­ge­schwin­delt bzw. sich während der Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit trotz ein­ge­tre­te­ner Bes­se­rung ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten ha­be. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te den Kläger "ins of­fe­ne Mes­ser" lau­fen las­sen, weil ihr be­reits in der Ver­gan­gen­heit Hin­wei­se zu­ge­tra­gen wor­den sei­en, dass der Kläger während ärzt­lich fest­ge­stell­ter Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten an­de­ren Tätig­kei­ten nach­ge­gan­gen sei. Darüber hin­aus hätte die Be­klag­te als mil­de­res Mit­tel die Ent­gelt­fort­zah­lung ver­wei­gern können. Die vor­sorg­lich erklärte or­dent­li­che Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil die Be­klag­te den Be­triebs­rat aus­sch­ließlich zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung an­gehört ha­be. Die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, den Kläger
wei­ter­zu­beschäfti­gen. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Sei­te 7 bis 12 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 05.12.2012 Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das Ur­teil, das ihr am 08.02.2013 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fungs­schrift ist am 01.03.2013, die Be­gründungs­schrift in­ner­halb der bis zum 08.05.2013 verlänger­ten Frist am 08.05.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Die Be­klag­te trägt vor, es ha­be be­reits in der Ver­gan­gen­heit un­spe­zi­fi­zier­te Gerüch­te ge­ge­ben, dass der Kläger während der Krank­schrei­bung an­de­re Tätig­kei­ten ver­rich­tet ha­be. Für die Krank­schrei­bung ab 20.06.2012 ha­be sie kon­kre­te Hin­wei­se er­hal­ten, dass der Kläger Bau­ar­bei­ten im Haus sei­ner Toch­ter durchführe. Dem sei sie durch die Be­auf­tra­gung des De­tek­tivs nach­ge­gan­gen. Sie ha­be den Kläger ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts nicht „ins Mes­ser lau­fen“ las­sen. Der Kläger ha­be mit nur klei­nen Un­ter­bre­chun­gen am 26. und 27.06.2012 je­weils über 8,5 St­un­den und am 28.06.2012 über 9 St­un­den im Haus sei­ner Toch­ter Bau­ar­bei­ten ver­rich­tet. Es be­ste­he - auch wenn der Kläger nicht ständig un­mit­tel­bar ha­be be­ob­ach­tet wer­den können - der drin­gen­de Ver­dacht, dass er durchgängig Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten im Haus durch­geführt ha­be. Der Kläger ver­tei­di­ge sich mit der Be­haup­tung, er ha­be sich in der La­ge gefühlt, „leich­te“ körper­li­che Ar­bei­ten zu ver­rich­ten. Er be­strei­te le­dig­lich, ei­ne Holz­plat­te in der Größe von 2,5 x 0,5 m ge­tra­gen zu ha­ben. Er räume die be­ob­ach­te­ten Ar­bei­ten mit „Ham­mer und Meißel“ mit der Ein­schränkung ein, er ha­be Flie­sen­kan­ten mit „Ham­mer und Schrau­ben­zie­her“ geglättet. Das Tra­gen ei­nes Schran­kes räume er eben­falls in­so­weit ein, als dass es sich um den „Kor­pus ei­nes Schuh­schran­kes oh­ne Türen“ ge­han­delt ha­be. Bei den fest­ge­stell­ten Tätig­kei­ten han­de­le es sich of­fen­sicht­lich nicht um „leich­te“, son­dern um „schwe­re“ oder „mit­tel­schwe­re“ Bautätig­kei­ten. Sie sei­en kei­nes­falls leich­ter als die Tätig­kei­ten, die der Kläger an sei­nem Ar­beits­platz zu ver­rich­ten ha­be. Der Kläger ha­be sei­ne Ar­beitsfähig­keit - of­fen­bar auf­grund der geänder­ten Me­di­ka­men­ta­ti­on - wie­der­er­langt. Er hätte ihr sei­ne Ar­beits­kraft an­bie­ten müssen, weil er in der La­ge ge­we­sen sei, sei­ne Tätig­keit als Mas­seur aus­zuüben. Da­zu gehörten nicht nur Mas­sa­gen im Rah­men von An­wen­dungs­ter­mi­nen, son­dern auch Lymph­drai­na­gen (sit­zen­de Tätig­keit, we­ni­ger an­stren­gend) und Was­ser­gym­nas­tik (Ein­zel- und Grup­pen­gym­nas­tik). Ih­re Aus­las­tungs­quo­te bei Mas­seu­ren sei im Ver­gleich zu an­de­ren Ein­rich­tun­gen eher un­ter­durch­schnitt­lich und lie­ge bei ca. 60 %. Außer­dem würden Mas­seu­re, die aus dem Kran­ken­stand zurück­kom­men bei der Ver­ga­be der An­wen­dungs­ter­mi­ne nur „vor­sich­tig“ ein­ge­plant.

Die Be­klag­te be­an­tragt zweit­in­stanz­lich,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen am Rhein vom 05.12.2012, Az. 3 Ca 1271/12, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nach Maßga­be sei­nes Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 02.07.2012, auf den Be­zug ge­nom­men wird, als zu­tref­fend. Auf­grund der geänder­ten Me­di­ka­men­ta­ti­on (2 x 4, statt 2 x 2 mg Mol­si­do­min tgl.) sei ei­ne merk­li­che Ver­bes­se­rung sei­nes Ge­sund­heits­zu­stan­des ein­ge­tre­ten, so dass er körper­lich in der La­ge ge­we­sen sei, Tätig­kei­ten im Haus sei­ner Toch­ter nach­zu­kom­men. Da­durch sei die Dau­er der ärzt­lich fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht verlängert wor­den. Ein Ar­beit­neh­mer sei we­der tatsächlich noch recht­lich ver­pflich­tet, dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­kraft vor Ab­lauf des End­da­tums der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung an­zu­bie­ten, wenn er sich ge­sund und ar­beitsfähig fühle. Die sub­jek­ti­ve Wer­tung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers sei nicht aus­schlag­ge­bend (Er­fur­ter Kom­men­tar § 3 EFZG Rn. 9 un­ter Hin­weis auf BAG 26.07.1989 - AP LohnFG § 1 Nr. 86). Er ha­be vom 26. bis 28.06.2012 nicht über 8 St­un­den täglich ge­ar­bei­tet, viel­mehr ha­be er im­mer wie­der und sehr häufig kürze­re und länge­re Pau­sen ein­ge­legt, um sich nur in dem Maße körper­lich zu be­las­ten, wie er es im Hin­blick auf sei­ne ge­sund­heit­li­che Si­tua­ti­on für ver­tret­bar ge­hal­ten ha­be. Dies sei möglich ge­we­sen, weil die Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten von Fa­mi­li­en­mit­glie­dern oh­ne zeit­li­che Vor­ga­ben durch­geführt wor­den sei­en, so dass er öfter länge­re Pau­sen ha­be ein­le­gen können. Der 80-jähri­ge Großva­ter sei­nes Schwie­ger­soh­nes ha­be die schwe­ren Ar­bei­ten, insb. das He­ben und Tra­gen schwe­rer Las­ten, über­nom­men; auch die Großmut­ter ha­be sich nütz­lich ge­macht. Die­ses „Trio“ ha­be of­fen­kun­dig nicht im Ak­kord ge­ar­bei­tet. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten sei die Tätig­keit als Mas­seur als Schwer­ar­beit ein­zu­stu­fen. Beim Mas­sie­ren herr­sche ei­ne Raum­tem­pe­ra­tur von in der Re­gel 26°C, die Gym­nas­tik wer­de häufig bei ca. 35°C durch­geführt, die Ein­zel­gym­nas­tik im Was­ser bei 32°C. We­gen der Ar­se­n­be­las­tung, der Tem­pe­ra­tur und der So­le dürfe im Was­ser nur ei­ne St­un­de pro Tag ge­ar­bei­tet wer­den. Seit Jah­ren sei die Voll­mas­sa­ge zur Norm ge­wor­den, zur Rücken­mas­sa­ge kämen in der Re­gel 12 Pa­ti­en­ten nach­ein­an­der. Lymph­drai­na­gen könn­ten zwar im Sit­zen durch­geführt wer­den, fie­len ihm we­gen Pro­sta­ta­pro­ble­men je­doch schwer. Es sei kei­nes­wegs so, dass die Be­klag­te ih­re Mit­ar­bei­ter nach Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten nur re­du­ziert ein­set­ze. Um ei­ne vol­le Ein­satz­pla­nung zu er­rei­chen, wer­de viel­mehr schon drei Ta­ge vor Ab­lauf der Ar­beits­unfähig­keit nach­ge­fragt, ob mit ei­nem Wie­der­ein­satz zu rech­nen sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in aus­rei­chen­der Wei­se be­gründet wor­den. Sie ist so­mit zulässig.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat auch in der Sa­che Er­folg. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.07.2012 mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts war des­halb ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

1. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ist gemäß § 626 BGB rechts­wirk­sam. Ge­gen den Kläger be­steht der drin­gen­de Ver­dacht, dass er zu­min­dest ab 26.06.2012 nicht mehr ar­beits­unfähig er­krankt war und sich von der Be­klag­ten Ent­gelt­fort­zah­lung er­schli­chen hat.

a) Die körper­lich an­stren­gen­den Tätig­kei­ten des Klägers auf der Bau­stel­le im Haus sei­ner Toch­ter während der ärzt­lich at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit recht­fer­ti­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Auch der Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den. Ein sol­cher Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung kann ge­recht­fer­tigt sein, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören, und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat. Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te - vom Kündi­gen­den dar­zu­le­gen­de und ggf. zu be­wei­sen­de - Tat­sa­chen gestützt sein. Der Ver­dacht muss fer­ner drin­gend sein. Es muss ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass er zu­trifft. Die Umstände, die ihn be­gründen, dürfen nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Ge­sche­hen zu erklären sein, das ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen vermöch­te. Bloße, auf mehr oder we­ni­ger halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Verdäch­ti­gun­gen rei­chen dem­ent­spre­chend zur Recht­fer­ti­gung ei­nes drin­gen­den Tat­ver­dachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Be­ru­fungs­kam­mer geht in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des BAG (26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rhein­land-Pfalz (12.02.2010 - 9 Sa 275/09 - Ju­ris) da­von aus, dass es ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur frist­lo­sen Kündi­gung dar­stel­len kann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­la­ge ei­nes ärzt­li­chen At­tes­tes der Ar­beit fern bleibt und sich Ent­gelt­fort­zah­lung gewähren lässt, ob­wohl es sich in Wahr­heit nur um ei­ne vor­getäusch­te Krank­heit han­delt. Auch der drin­gen­de Ver­dacht, der Ar­beit­neh­mer ha­be sich ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung mit un­lau­te­ren Mit­teln er­schli­chen, kann ei­nen wich­ti­gen Grund zur Kündi­gung dar­stel­len (BAG 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - aaO).

Hin­zu kommt, dass sich ein ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer so ver­hal­ten muss, dass er bald wie­der ge­sund wird und an sei­nen Ar­beits­platz zurück­keh­ren kann. Er hat al­les zu un­ter­las­sen, was sei­ne Ge­ne­sung verzögern könn­te. Der er­krank­te Ar­beit­neh­mer hat in­so­weit auf die schützens­wer­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, die sich ua. aus der Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­fort­zah­lung er­ge­ben, Rück­sicht zu neh­men. Ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung die­ser Rück­sicht­nah­me­pflicht kann nach der Recht­spre­chung des BAG ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund an sich recht­fer­ti­gen. Des­halb kann ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten vor­lie­gen, wenn ein Ar­beit­neh­mer bei be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit den Hei­lungs­er­folg durch ge­sund­heits­wid­ri­ges Ver­hal­ten gefähr­det. Da­mit verstößt er nicht nur ge­gen ei­ne Leis­tungs­pflicht, son­dern zerstört ins­be­son­de­re auch das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in sei­ne Red­lich­keit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer während der Krank­heit ne­ben­her bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ar­bei­tet, son­dern kann auch ge­ge­ben sein, wenn er Frei­zeit­ak­ti­vitäten nach­geht, die mit der Ar­beits­unfähig­keit nur schwer in Ein­klang zu brin­gen sind (BAG 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14).

cc) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen ist die Be­ru­fungs­kam­mer der Auf­fas­sung, dass die Be­klag­te den Be­weis­wert der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung, die dem Kläger für die Zeit vom 20.06. bis zum 29.06.2012 mit der Dia­gno­se „Be­las­tungs­dys­pnoe so­wie Ver­dacht auf ko­ro­na­re Herz­er­kran­kung“ aus­ge­stellt wor­den ist, erschüttert hat. Das ba­siert auf der Tat­sa­che, dass der Kläger zu­min­dest an drei Ta­gen vom 26.06. bis 28.06.2012 auf der Bau­stel­le im Wohn­haus sei­ner Toch­ter körper­lich an­stren­gend ge­ar­bei­tet hat. Sei­ne Ak­ti­vitäten beim In­nen­aus­bau las­sen sich mit der fest­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht in Ein­klang brin­gen. Es be­steht der drin­gen­de Ver­dacht, dass der Kläger nicht in­fol­ge Krank­heit an sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert war und dem­zu­fol­ge auch in der La­ge ge­we­sen wäre, sei­ner ver­trag­li­chen Tätig­keit als Mas­seur nach­zu­kom­men.

Es be­steht auch der drin­gen­de Ver­dacht, dass der Kläger be­reits vor Be­ginn der Be­ob­ach­tung durch die De­tek­tei (ab 26.06.2012) auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter ge­ar­bei­tet hat, weil die Be­klag­te - un­strei­tig - aus den Rei­hen der Be­leg­schaft den Hin­weis er­hal­ten hat­te, dass der Kläger dort im Krank­schrei­bungs­zeit­raum ar­bei­te. Des­halb hat sie am 25.06.2012 die De­tek­tei mit der Ob­ser­vie­rung be­auf­tragt.

Die be­auf­trag­ten De­tek­ti­ve ha­ben den Kläger am 26.06.2012 in der Zeit von 10:07 Uhr (An­kunft am Haus der Toch­ter) bis 18:34 Uhr (Ab­fahrt vom Haus der Toch­ter) durchgängig, d.h. über 8,5 St­un­den auf der Bau­stel­le be­ob­ach­tet. Am 27.06.2012 traf der Kläger kurz nach 09:11 Uhr am Haus der Toch­ter ein. Er ver­ließ das Haus um 11:27 Uhr, kehr­te von 11:58 Uhr bis 12:25 Uhr kurz zurück, um sich nach­mit­tags von 12:40 Uhr bis 18:52 Uhr er­neut auf der Bau­stel­le auf­zu­hal­ten. Am 28.06.2012 war er von 09:50 Uhr bis 12:06 Uhr und von 12:33 Uhr bis 19:20 Uhr auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter an­we­send. Sei­ne An­we­sen­heits­zei­ten auf der Bau­stel­le be­tru­gen aber­mals 8,5 bzw. 9 St­un­den.

Auch wenn die De­tek­ti­ve den Kläger von ih­rem Stand­ort außer­halb des Hau­ses un­mit­tel­bar nur be­ob­ach­ten konn­ten, wenn er durch die Fens­ter oder die geöff­ne­te Haustür zu se­hen war oder wenn er sich vor dem Haus auf­hielt, be­steht für die Be­ru­fungs­kam­mer der hin­rei­chen­de und drin­gen­de Ver­dacht, dass er auch in der Zeit, in der er nicht un­mit­tel­bar zu se­hen war, durchgängig Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten durch­geführt hat. Der Kläger trug Ar­beits­hand­schu­he und ver­schmutz­te Klei­dung. Für sei­ne Be­haup­tung, er ha­be im­mer wie­der und sehr häufig kürze­re und länge­re Pau­sen ein­ge­legt, be­steht nicht der ge­rings­te An­halts­punkt. Der Kläger hat die Bau­stel­le an den drei Ta­gen je­weils nur für ei­ne kur­ze Mit­tags­pau­se ver­las­sen.

Bei den hand­werk­li­chen Tätig­kei­ten, die der Kläger nach dem Be­richt der De­tek­tei auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter ver­rich­tet hat, han­delt es sich kei­nes­falls um „leich­te“ körper­li­che Ar­bei­ten, wie er glau­ben ma­chen will. Der Kläger räumt ein, dass er mit „Ham­mer und Schrau­ben­zie­her“ Flie­sen­kan­ten geglättet hat. Er hat ei­nen Schrank ge­ho­ben und ge­tra­gen, wo­bei er die Ge­wichts­be­las­tung da­durch ab­schwächt, dass es sich nur um den Kor­pus ei­nes Schuh­schranks oh­ne Türen ge­han­delt ha­be. Der Kläger ver­rich­te­te mit ei­ner Schleif­ma­schi­ne Schlei­far­bei­ten. Bei die­ser Ar­beit setz­te er ei­ne Atem­schutz­mas­ke auf. Er ar­bei­te­te mit ei­nem Ak­ku­schrau­ber oder -boh­rer auf ei­ner Lei­ter. Er ar­bei­te­te so­wohl Über­kopf als auch in gebück­ter Hal­tung. Er ver­rich­te­te außer­dem di­ver­se Rei­ni­gungs­ar­bei­ten, putz­te die Fens­ter, säuber­te das Ar­beits­ma­te­ri­al und ent­sorg­te Bau­stel­len­abfälle.

Die Fähig­keit, die­se mit­tel­schwe­ren bis schwe­ren Bau­stel­lentätig­kei­ten aus­zuüben, lässt sich nicht mit dem vom Kläger ge­schil­der­ten Krank­heits­bild in Ein­klang brin­gen, wo­nach er un­ter Herz­ra­sen und Atem­not ge­lit­ten ha­ben will. Be­reits das Ge­hen ha­be ihm er­heb­li­che Pro­ble­me be­rei­tet, er sei erschöpft ge­we­sen und ha­be sich ständig aus­ru­hen und er­ho­len müssen. Sein Puls­schlag ha­be nach nor­ma­lem Trep­pen­stei­gen ca. 120/min. be­tra­gen.

Wenn sich sein - nach dem Vor­brin­gen des Klägers - an­fangs recht dra­ma­ti­scher Ge­sund­heits­zu­stand we­sent­lich ge­bes­sert ha­ben soll­te, wie der Kläger be­haup­tet, war er je­den­falls ver­pflich­tet, sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten wie­der auf­zu­neh­men, an­statt auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten durch­zuführen. Je­den­falls war der Kläger ver­pflich­tet, den Hei­lungs­er­folg nicht da­durch zu gefähr­den, dass er sich mit Bau­ar­bei­ten körper­lich be­las­tet. Der ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­be­ne Ar­beit­neh­mer ist zu ei­nem sei­ne Hei­lung fördern­den Ver­hal­ten ver­pflich­tet, dh. er hat sich so zu ver­hal­ten, dass er möglichst bald wie­der ge­sund wird. Die körper­li­chen Ar­bei­ten beim In­nen­aus­bau sind ih­rer Na­tur nach ge­eig­net, die Wie­der­ge­ne­sung zu verzögern.

Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­kennt nicht, dass Mas­seu­re mit­tel­schwe­re körper­li­che Ar­bei­ten zu ver­rich­ten ha­ben, dass sie in über­heiz­ten Be­hand­lungsräum­en oder Schwimmbädern mit ho­her Luft­feuch­tig­keit und Was­ser­tem­pe­ra­tur ar­bei­ten müssen und auch Atem­wegsbe­las­tun­gen durch Ba­de­zusätze (So­le oder an­de­re Stof­fe) aus­ge­setzt sind. Wenn der Kläger aber körper­lich in der La­ge war, insb. Schlei­far­bei­ten mit ei­ner Atem­schutz­mas­ke zu ver­rich­ten oder ei­nen Schrank zu he­ben und zu tra­gen, dann hätte er der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft an­bie­ten müssen, an­statt im Krank­schrei­bungs­zeit­raum auf der Bau­stel­le sei­ner Toch­ter schwe­re körper­li­che Ar­bei­ten im In­nen­aus­bau zu ver­rich­ten.

b) Die frist­lo­se Kündi­gung vom 10.07.2012 ist bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ge­recht­fer­tigt. Der Be­klag­ten war es un­zu­mut­bar, den Kläger bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten wei­ter­zu­beschäfti­gen.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen sind ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung an­zu­se­hen. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen - zu er­rei­chen (BAG 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 – Rn. 15 mwN, NZA 2013, 319).

bb) Nach die­sen Grundsätzen, de­nen die Be­ru­fungs­kam­mer folgt, ist die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.07.2012 ge­recht­fer­tigt. Die In­ter­es­sen­abwägung fällt ge­gen den Kläger aus.

Zu­guns­ten des Klägers spricht zwar sei­ne 17-Jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit seit April 1995, die als störungs­frei un­ter­stellt wird. Zu­guns­ten des Klägers spricht auch sein Le­bens­al­ter von 59 Jah­ren im Zeit­punkt der Kündi­gung. Dem Kläger wird es auf­grund sei­nes Al­ters vor­aus­sicht­lich schwer fal­len, ei­ne an­de­re adäqua­te Beschäfti­gung in sei­nem Be­ruf als Mas­seur zu fin­den. Die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­wie­gen auch an­ge­sichts des Um­stan­des, dass die Frei­stel­lungs­pha­se der Al­ters­teil­zeit am 01.10.2013 be­gin­nen soll­te, denn das Ver­hal­ten des Klägers stellt ei­nen mas­si­ven Ein­griff in das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en dar. Der Kläger hat nicht nur ein­mal kurz am Bau sei­ner Toch­ter ge­hol­fen, son­dern an drei Ta­gen hin­ter­ein­an­der je­weils über 8,5 St­un­den Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten ver­rich­tet. Auch im In­ter­es­se der an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs, die die Ar­beit des krank­ge­schrie­be­nen Klägers mit­er­le­di­gen müssen, kann ein sol­ches Ver­hal­ten nicht hin­ge­nom­men wer­den.

cc) Vor Aus­spruch der Kündi­gung be­durf­te es kei­ner Ab­mah­nung. Zwar ist ei­ne Ab­mah­nung bei ei­nem steu­er­ba­ren Ver­hal­ten grundsätz­lich er­for­der­lich. Bei schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen gilt dies aber nur, wenn der Ar­beit­neh­mer mit ver­tret­ba­ren Gründen an­neh­men konn­te, sein Ver­hal­ten sei nicht ver­trags­wid­rig oder wer­de vom Ar­beit­ge­ber zu­min­dest nicht als er­heb­li­ches, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­den­des Ver­hal­ten an­ge­se­hen (BAG 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16, aaO). Im vor­lie­gen­den Fall war für den Kläger er­kenn­bar, dass es die Be­klag­te nicht hin­nimmt, wenn er un­ter Vor­la­ge ei­ner Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung der Ar­beit fern­bleibt, während er im Haus sei­ner Toch­ter Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten durchführt. Kein Ar­beit­ge­ber, der erfährt, dass ein bei ihm beschäftig­ter, ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer während der Ar­beits­unfähig­keit min­des­tens drei vol­le Ar­beits­ta­ge auf ei­ner Bau­stel­le ar­bei­tet, wird dies dul­den, so­lan­ge er zur Ent­gelt­fort­zah­lung ver­pflich­tet ist.

c) Die Kündi­gung vom 10.07.2012 ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat die ge­setz­li­che Zwei-Wo­chen-Frist zur Erklärung der Kündi­gung ge­wahrt.

Die Be­klag­te hat im Ver­lauf der ab 20.06.2012 at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit des Klägers aus den Rei­hen der Be­leg­schaft den Hin­weis er­hal­ten, dass der Kläger im Haus sei­ner Toch­ter Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten durchführt. Sie hat am 25.06.2012 ei­ne De­tek­tei mit der Über­wa­chung des Klägers be­auf­tragt, um den Sach­ver­halt auf­zuklären. Der De­tek­tiv­be­richt lag der Be­klag­ten am 03.07.2012 vor. Noch am sel­ben Tag hörte sie den Kläger zu den Ver­dachts­mo­men­ten an. Die Kündi­gungs­erklärung er­folg­te bin­nen zwei­er Wo­chen nach dem 03.07.2012. Die Kündi­gung vom 10.07.2012 ist dem Kläger noch am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen.

2. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat den Be­triebs­rat am 05.07.2012 an­gehört und ihm die Gründe für die Kündi­gung mit­ge­teilt.

Im Rah­men von § 102 Abs. 1 Be­trVG gilt ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Zunächst hat der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen ent­spre­chen­den Ein­wand des Ar­beit­neh­mers hin im Ein­zel­nen und nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen, dass der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den ist. So­dann ob­liegt es dem Ar­beit­neh­mer vor­zu­tra­gen, in wel­chen Punk­ten er die Be­triebs­rats­anhörung für feh­ler­haft hält (BAG 22.11.2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 31 mwN, NZA 2013, 730).

Da­nach ist die Be­triebs­rats­anhörung im Streit­fall wirk­sam er­folgt. Die Be­klag­te hat un­ter Vor­la­ge des Anhörungs­schrei­bens vom 05.07.2012 schlüssig vor­ge­tra­gen, den zuständi­gen Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung an­gehört zu ha­ben. Es wäre Auf­ga­be des Klägers ge­we­sen, nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, in­wie­weit die Be­triebs­rats­anhörung gleich­wohl un­vollständig und da­mit feh­ler­haft ge­we­sen sein soll. Hier­an fehlt es, so dass der Vor­trag der Be­klag­ten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den gilt. Ein ma­te­ri­el­ler Rechts­feh­ler ist an­ge­sichts der Schlüssig­keit des Vor­brin­gens der Be­klag­ten nicht zu er­ken­nen (zum Er­for­der­nis ei­ner sol­chen Schlüssig­keitsprüfung vgl. BAG 24.05.2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 48 ff., NZA 2013, 137).

3. Die hilfs­wei­se er­ho­be­ne Kla­ge ge­gen die vor­sorg­li­che or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten fällt nicht zur Ent­schei­dung an.

4. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen, nach­dem durch die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung fest­ge­stellt wor­den ist, dass die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10.07.2012 rechts­wirk­sam ist.

III. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Kläger gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz zu tra­gen.
Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Fra­ge, ob der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet ist, dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­kraft vor dem End­da­tum der aus­ge­stell­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung an­zu­bie­ten, wenn sich sein Ge­sund­heits­zu­stand we­sent­lich ver­bes­sert, hat grundsätz­li­che Be­deu­tung.