LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 18.09.2013, 3 Sa 133/13

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 133/13
1 Ca 1656 b/12 ArbG Elms­horn
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!) 

Verkündet am 18.09.2013  

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

 

In dem Rechts­streit  

pp.

 

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.09.2013 durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts … als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin … als Bei­sit­ze­rin und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter … als Bei­sit­zer  

für Recht er­kannt:  

 

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Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn - 1 Ca 1656 b/12 – wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.  

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.  

 

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Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.  

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Tat­be­stand
 

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung, die im We­sent­li­chen auf häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen gestützt ist.  

Die im Ok­to­ber 1965 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 01.10.1993 als ex­ami­nier­te Al­ten­pfle­ge­rin bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin beschäftigt. Sie er­hielt zu­letzt mo­nat­lich 3.212,-- EUR brut­to. Der Ein­satz der Kläge­rin er­folg­te im Schicht­dienst.  

Die In­sol­venz­schuld­ne­rin beschäftig­te bei Aus­spruch der Kündi­gung rund 100 Ar­beit­neh­mer. Am 01.02.2012 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin eröff­net und der Be­klag­te als In­sol­venz­ver­wal­ter ein­ge­setzt.  

Der Kündi­gung vom 19.09.2012 liegt im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de:  

Im Jahr 2009 war die Kläge­rin an 25 Ar­beits­ta­gen, ver­teilt auf 13 Zeiträume, ar­beits­unfähig krank.  

Im Jahr 2010 fehl­te die Kläge­rin krank­heits­be­dingt an 51 Ar­beits­ta­gen, ver­teilt auf 12 Zeiträume.  

Im Jahr 2011 fehl­te die Kläge­rin ar­beits­unfähig an 100 Ar­beits­ta­gen, ver­teilt auf 14 Zeiträume. 32 Ar­beits­unfähig­keits­ta­gen da­von liegt u. a. ein Erschöpfungs­zu­stand zu­grun­de.  

Im Jahr 2012 war die Kläge­rin im Zeit­raum 01.01. bis 24.07.2012 an 84 Ar­beits­ta­gen, ver­teilt auf 12 Zeiträume, ar­beits­unfähig krank. Da­von be­ru­hen 21 Ta­ge auf ei­ner Knie­ver­let­zung und 29 Ta­ge auf ei­ner Re­ha-Maßnah­me we­gen Rücken­be­schwer­den und De­pres­sio­nen. Aus der Re­ha-Maßnah­me wur­de die Kläge­rin als ar­beitsfähig ent­las­sen. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten und der die­sen zu­grun­de lie­gen­den Ur­sa­chen wird auf den Schrift­satz der Kläge­rin vom 18.12.2012 ver­wie­sen.  

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Nach ei­ner er­folg­rei­chen er­wirk­ten einst­wei­li­gen Verfügung auf Ur­laubser­tei­lung be­fand sich die Kläge­rin im Nach­gang zu der Re­ha-Maßnah­me bis zum 14.08.2012 im Ur­laub.  

Mit Schrei­ben vom 30.07.2012 for­der­te der Be­klag­te die Kläge­rin zum Nach­weis ei­ner verläss­li­chen Pro­gno­se über die künf­ti­ge Ent­wick­lung krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten durch Vor­la­ge ei­nes ärzt­li­chen At­tes­tes auf (An­la­ge B 1, Bl. 19 – 21 d. A.).  

Mit Schrei­ben vom 02.08.2012 wies die Ge­werk­schaft ver.di für die Kläge­rin die Ein­ho­lung ei­nes ärzt­li­chen At­tes­tes un­ter Her­vor­he­bung be­ste­hen­der Ar­beitsfähig­keit der Kläge­rin zurück. Gleich­zei­tig wies sie auch auf das Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Ur­sa­chen für die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten hin. Wei­ter heißt es u.a.:  

„Da­her wer­den wir un­se­rem Mit­glied für den Fall, dass Sie nun­mehr das Ver­fah­ren des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM) ein­lei­ten wol­len, emp­feh­len, die­ses Gespräch ab­zu­leh­nen“.  

(An­la­ge B 2, Bl. 22 f d. A.).  

Vom 28.08. bis 31.08.2012 war die Kläge­rin we­gen ei­ner Mit­tel­ohr- und Ra­chen­entzündung ar­beits­unfähig er­krankt.  

Mit Schrei­ben vom 11.09.2012 hörte der Be­klag­te den Be­triebs­rat zum Aus­spruch ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung an (An­la­ge B 4, Bl. 26 ff d. A.). So­dann kündig­te er mit Schrei­ben vom 19.09.2012 (An­la­ge K 1, Bl. 5 f d. A.) das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß zum 31.12.2012. Hier­ge­gen er­hob die Kläge­rin am 02. 10.2012 Kündi­gungs­schutz­kla­ge.  

Die Kläge­rin hat stets vor­ge­tra­gen, hin­sicht­lich künf­ti­ger Fehl­zei­ten lie­ge ei­ne po­si­ti­ve Pro­gno­se vor. Zu­dem sei die Kündi­gung un­verhält­nismäßig, da zu ho­he und ver­meid­ba­re Be­las­tun­gen am Ar­beits­platz für die krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten mit ursächlich sei­en, kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch­geführt wur­de  

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und auch ih­rem Le­bens­al­ter und ih­rer langjähri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit Rech­nung ge­tra­gen wer­den müsse.  

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das ist im We­sent­li­chen mit der Be­gründung ge­sche­hen, das Vor­lie­gen ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se sei be­reits zwei­fel­haft. Es könne auch da­hin­ste­hen, ob ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen vor­lie­ge, denn in je­dem Fall sei die Kündi­gung un­verhält­nismäßig. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand, Anträge und Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20.03.2013 ver­wie­sen.  

Ge­gen die­se dem Be­klag­ten am 25.03.2013 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung hat er am 19.04.2013 Be­ru­fung ein­ge­legt, die nach Frist­verlänge­rung bis zum 27.06.2013 am Ta­ge des Frist­ab­laufs be­gründet wur­de.  

Der Be­klag­te ergänzt und ver­tieft im We­sent­li­chen sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sei­nes Er­ach­tens liegt ei­ne ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se an­ge­sichts der Viel­zahl der Fehl­zei­ten vor. Das ergäbe sich auch dar­aus, dass die Kläge­rin nach Aus­spruch der Kündi­gung wei­ter­hin wie­der­holt ar­beits­unfähig krank ge­we­sen sei. Die Fehl­zei­ten sei­en we­der ganz noch teil­wei­se auf be­trieb­li­che Ur­sa­chen zurück­zuführen. Der Per­so­nal­schlüssel sei übe­r­erfüllt. Die be­son­de­ren be­trieb­li­chen Be­las­tun­gen ergäben sich aus den ho­hen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, der In­sol­venz­si­tua­ti­on so­wie der Tat­sa­che, dass ge­ra­de an­ge­sichts des Schicht­be­trie­bes der häufi­ge kurz­fris­ti­ge Aus­fall der Kläge­rin als ex­ami­nier­te Al­ten­pfle­ge­rin nicht oder nur un­ter großen Schwie­rig­kei­ten auf­ge­fan­gen wer­den könne. Die Kündi­gung sei auch verhält­nismäßig. Die Kläge­rin ha­be aus­weis­lich des Schrei­bens ih­rer Ge­werk­schaft ver.di ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment ab­ge­lehnt. Selbst wenn ein sol­ches durch­geführt wor­den wäre, hätte es zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis geführt. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin ar­bei­te­te mit Hilfs­mit­teln nach dem neu­es­ten Stand. Ein we­ni­ger be­las­ten­der Ar­beits­platz exis­tie­re nicht. Der Per­so­nal­schlüssel sei übe­r­erfüllt.  

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Der Be­klag­te be­an­tragt,  

auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten/Be­ru­fungsklägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20.03.2013 zum Ak­ten­zei­chen 1 Ca 1656 b/12 ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.  

Die Kläge­rin be­an­tragt,  

die Be­ru­fung der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Elms­horn vom 20.03.2013, Az. 1 Ca 1656 b/12, zurück­zu­wei­sen. 

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Die Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten sei­en u. a. auf zu ho­her Be­las­tung zurück­zuführen, ent­stan­den durch per­so­nel­le Un­ter­be­set­zung und ho­he Aus­fall­zei­ten an­de­rer Ar­beits­kol­le­gen. Außer­dem sei ihr zu kei­nem Zeit­punkt ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment an­ge­bo­ten wor­den. Ein sol­ches ha­be sie auch nicht von vorn­her­ein ab­ge­lehnt. Aus dem Schrei­ben der Ge­werk­schaft ver.di vom 02.08.2012 las­se sich in­so­weit nichts her­lei­ten. Es gäbe kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die Kläge­rin ei­ner Emp­feh­lung der Ge­werk­schaft ver.di zur Ab­leh­nung ei­nes künf­ti­gen, noch an­zu­bie­ten­den BEM-Gespräches ge­folgt wäre.  

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.  

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den. In der Sa­che konn­te sie je­doch kei­nen Er­folg ha­ben.
 

Mit ausführ­li­cher über­zeu­gen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und ins­be­son­de­re dar­auf ab­ge­stellt, dass auf­grund

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der vor­lie­gen­den Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung un­verhält­nismäßig ist. Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt. Zur Ver­mei­dung überflüssi­ger Wie­der­ho­lun­gen wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Le­dig­lich ergänzend und auf den neu­en Vor­trag der Par­tei­en ein­ge­hend, wird Fol­gen­des aus­geführt:  

1. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gung dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen, be­dingt ist. Prüfungs­maßstab für die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen ist a) die Dar­le­gung häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit mit der sich dar­aus er­ge­ben­den Fol­ge ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se so­wie b) - als Teil des Kündi­gungs­grun­des – das Vor­han­den­sein ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers. Da­bei können ne­ben Be­triebs­ab­laufstörun­gen auch er­heb­li­che wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, et­wa zu er­war­ten­de, ei­nen Zeit­raum von mehr als sechs Wo­chen pro Jahr über­stei­gen­de Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, zu ei­ner der­ar­ti­gen er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen führen (BAG vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – zi­tiert nach ju­ris). 

Sch­ließlich ist als drit­te Stu­fe – al­so c) – ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men, bei der zu prüfen ist, ob die er­heb­li­chen be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen zu ei­ner bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­zu­neh­men­den Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers führen (vgl. BAG vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – zi­tiert nach ju­ris, Rz. 18).  

2. Nach dem das gan­ze Kündi­gungs­recht be­herr­schen­den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (= drit­te Stu­fe) ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung auch dann un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie zur Be­sei­ti­gung der be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen und der ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung nicht er­for­der­lich ist. Sie ist nicht er­for­der­lich, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht al­le an­de­ren ge­eig­ne­ten mil­de­ren Mit­tel zur Ver­mei­dung künf­ti­ger Störun­gen aus­geschöpft hat. Zu den die Kündi­gung be­din­gen­den Tat­sa­chen gehört des­halb auch das Feh­len al­ter­na­ti­ver Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten, die ei­nen zukünf­ti­gen störungs­frei­en Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses möglich er­schei­nen las­sen. Dafür trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. In die­sem Zu­sam­men­hang ge­winnt die Er­for­der­lich­keit ei­nes BEM nach 

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§ 84 Abs. 2 SGB IX Be­deu­tung für die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last (BAG vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – zi­tiert nach ju­ris, Rz. 16 f). Das BEM ist ein recht­lich re­gu­lier­ter „Such­pro­zess“, der in­di­vi­du­ell an­ge­pass­te Lösun­gen zur Ver­mei­dung zukünf­ti­ger Ar­beits­unfähig­keit er­mit­teln soll (Koh­te DB 2008, 582, 583; BAG a.a.O. Rz. 20).  

3. Hat der Ar­beit­ge­ber kein BEM durch­geführt, darf er sich durch sei­ne dem Ge­setz wi­der­spre­chen­de Untätig­keit kei­ne dar­le­gungs- und be­weis­recht­li­chen Vor­tei­le ver­schaf­fen. In die­sem Fall darf er sich nicht dar­auf be­schränken, pau­schal vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne al­ter­na­ti­ven Ein­satzmöglich­kei­ten für den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer bzw. es ge­be kei­ne „frei­en Ar­beitsplätze“, die der er­krank­te Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Er­kran­kung noch ausfüllen könne. Es be­darf viel­mehr ei­nes um­fas­sen­de­ren kon­kre­ten Sach­vor­trags des Ar­beit­ge­bers zu ei­nem nicht mehr mögli­chen Ein­satz des Ar­beit­neh­mers auf dem bis­her in­ne­ge­hab­ten Ar­beits­platz ei­ner­seits und war­um an­de­rer­seits ei­ne lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung und Verände­rung aus­ge­schlos­sen ist oder der Ar­beit­neh­mer nicht auf ei­nem (al­ter­na­ti­ven) an­de­ren Ar­beits­platz bei geän- der­ter Tätig­keit ein­ge­setzt wer­den könn­te (BAG vom 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – zi­tiert nach ju­ris, Rz. 26).  

4. Hat der Ar­beit­ge­ber ein BEM des­halb nicht durch­geführt, weil der Ar­beit­neh­mer nicht ein­ge­wil­ligt hat, kommt es dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber den Be­trof­fe­nen zu­vor auf die Zie­le des BEM so­wie auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten hin­ge­wie­sen hat­te. Die Be­leh­rung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX gehört zu ei­nem re­gel­kon­for­men Er­su­chen des Ar­beit­ge­bers um Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Durchführung ei­nes BEM. Sie soll dem Ar­beit­neh­mer die Ent­schei­dung ermögli­chen, ob er ihm zu­stimmt oder nicht. Die Initia­tiv­last für die Durchführung ei­nes BEM trägt der Ar­beit­ge­ber (BAG vom 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 – zi­tiert nach ju­ris, Leit­satz 3 und Rz. 23 m.w.N.).  

5. Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund ist die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung un­wirk­sam.  

a) An­ge­sichts der un­mit­tel­bar vor Aus­spruch der Kündi­gung von der Kläge­rin er­folg­reich und mit Ar­beitsfähig­keit ab­sch­ließen­den Re­ha-Maßnah­me dürf­te schon be­reits  

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das Vor­lie­gen ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se zu ver­nei­nen sein. Die Kläge­rin war auch zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ar­beitsfähig. Dass sie später im Lau­fe des Rechts­streits er­neut wie­der­holt ar­beits­unfähig er­krankt ist, hat un­berück­sich­tigt zu blei­ben. Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit ei­ner Kündi­gung ist der Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung.  

b) Selbst wenn je­doch zu Guns­ten des Be­klag­ten das Vor­lie­gen ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se so­wie das Vor­lie­gen ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen in Form von nach­hal­ti­gen Be­triebs­ab­laufstörun­gen und wirt­schaft­li­chen un­zu­mut­ba­ren Be­las­tun­gen un­ter­stellt wird, schei­tert die Wirk­sam­keit der Kün-di­gung an der Nicht­be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.  

aa) Der Be­klag­te hat kein BEM durch­geführt. Das ist un­strei­tig.  

bb) Der sich dar­aus er­ge­ben­den Ver­pflich­tung zu ei­nem um­fas­sen­den kon­kre­ten Sach­vor­trag zum Nicht­vor­lie­gen lei­dens­ge­rech­ter ggf. al­ter­na­ti­ver Ein­satzmöglich­kei­ten für die Kläge­rin hat der Be­klag­te nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert Rech­nung ge­tra­gen. Er hat viel­mehr le­dig­lich pau­schal vor­ge­tra­gen, der Per­so­nal­schlüssel sei übe­r­erfüllt, so dass kei­ne zu ho­hen Ar­beits­be­las­tun­gen vorlägen. Fer­ner er­folg­te le­dig­lich der abs­trak­te, nicht an­satz­wei­se kon­kre­ti­sier­te Vor­trag, die ver­wen­de­ten Hilfs­mit­tel sei­en auf dem neu­es­ten Stand und ein we­ni­ger be­las­ten­der Ar­beits­platz exis­tie­re nicht. Die­ses ge­sam­te Vor­brin­gen des Be­klag­ten ist nicht ein­las­sungsfähig und auch kei­nem Zeu­gen­be­weis zugäng­lich. Die Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me hieße, ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis durch­zuführen.  

Die Kläge­rin hat zu­dem de­tail­liert vor­ge­tra­gen, durch die Nicht­be­set­zung von Stel­len sei­en sie und ih­re Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen kon­ti­nu­ier­lich ei­ner zu ho­hen Be­las­tung aus­ge­setzt ge­we­sen. Das ha­be nicht nur bei ihr, son­dern auch bei an­de­ren Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen zu ho­hen, ständig Ver­tre­tungs­be­darf auslösen­den Aus­fall­zei­ten geführt. So sei ei­ne End­los­schlei­fe an­hal­ten­der, krank ma­chen­der Über­for­de­rung
ent­stan­den, die zunächst bei ihr zu erhöhter Krank­heits­anfällig­keit und letzt­end­lich zu burn out geführt ha­be. Be­reits hier­zu hätte es ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Vor­brin­gens des Be­klag­ten be­durft.  

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cc) Glei­ches gilt in Be­zug auf sein all­ge­mein ge­hal­te­nes Vor­brin­gen, al­ter­na­ti­ve Ein­satzmöglich­kei­ten bestünden nicht und es sei­en auch be­reits al­le mögli­chen Hilfs­mit­tel vor­han­den. Sub­stan­ti­ier­tes Vor­brin­gen ist in­so­weit un­erläss­lich. Das hin­ge­gen fehlt. Es ist schon nicht fest­stell­bar, was un­ter ei­nem Vor­han­den­sein von „Hilfs­mit­teln nach dem neu­es­ten Stand“ ver­stan­den wer­den soll. Vor al­lem aber ist nichts da­zu vor­ge­tra­gen, mit wel­chen kon­kre­ten Hilfs­mit­teln die Kläge­rin kon­kret ar­bei­tet bzw. war­um sie da­mit nicht ar­bei­tet und war­um die­se kei­ne Ar­beits­er­leich­te­run­gen für die Kläge­rin brin­gen können, die Nicht­durchführung ei­nes BEM al­so unschädlich ge­we­sen sein soll. Ge­ra­de die Durchführung ei­nes BEM soll die kon­kre­ti­sier­te Erörte­rung und Spe­zi­fi­zie­rung in Be­zug auf den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer und des­sen Krank­heits­ur­sa­chen ermögli­chen. Ein dies­bezügli­cher spe­zi­fi­zier­ter Vor­trag des Be­klag­ten fehlt je­doch gänz­lich.  

dd) Die Kläge­rin hat u. a. vor­ge­tra­gen, sie sei auf­grund der lang­an­dau­ern­den Über­las­tung in­fol­ge der Nicht­be­set­zung von Stel­len und der da­durch feh­len­den bzw. ver­meid­ba­ren ein­ge­schränk­ten Re­ge­ne­ra­ti­onsmöglich­keit in ei­nen nach­hal­ti­gen Erschöpfungs­zu­stand und letzt­lich in ei­nen „Burn-out“ ge­ra­ten. Es wäre nun Sa­che des Be­klag­ten ge­we­sen, dem mit tatsäch­li­chem, spe­zi­fi­zier­tem Vor­brin­gen ent­ge­gen­zu­tre­ten und dar­zu­le­gen, vor wel­chem tatsächli­chen Hin­ter­grund kein tatsächlich denk­ba­res po­si­ti­ves Er­geb­nis möglich ge­we­sen sein soll. Denk­bar wäre al­lein schon die Möglich­keit der Erörte­rung ei­ner – ggf. nur vorüber­ge­hen­den – Teil­zeit­beschäfti­gung zur Sta­bi­li­sie­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des der Kläge­rin nach er­folg­rei­cher Durchführung der Re­ha-Maßnah­me. All das ist eben­so we­nig ge­sche­hen, wie die Su­che nach ar­beits­ent­las­ten­den spe­zi­fi­schen Hilfs­mit­teln oder ei­ner an­de­ren Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on oder Ar­beits­ver­tei­lung.  

c) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass die Ge­werk­schaft ver.di für die Kläge­rin während de­rer ur­laubs­be­ding­ten Ab­we­sen­heit ge­schrie­ben hat, sie emp­feh­le die­ser im Fal­le ei­nes ent­spre­chen­den An­ge­bo­tes nicht die Durchführung des BEM.  

aa) Fest­zu­hal­ten ist in­so­weit, dass der Be­klag­te der Kläge­rin tatsächlich noch kei­ner­lei BEM an­ge­bo­ten hat, so dass sich die Kläge­rin nicht in der Si­tua­ti­on be­fand, ei­ne  

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ei­ge­ne Mei­nung in Be­zug auf die an­gekündig­te Emp­feh­lung der Ge­werk­schaft ver.di zu bil­den. Die Kläge­rin hat we­der ein BEM-An­ge­bot er­hal­ten noch ih­re Ein­wil­li­gung zur Durchführung ei­nes sol­chen ver­wei­gert.  

bb) Selbst wenn je­doch zu­guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt würde, das außer­ge­richt­li­che Schrei­ben vom 30.07.2012 ent­hal­te in­di­rekt ein An­ge­bot zur Durchführung ei­nes BEM, wäre die­ses „in­di­rek­te An­ge­bot“ nicht ge­eig­net, den Be­klag­ten von der er­wei­ter­ten Dar­le­gungs­last zu ent­bin­den. Das Un­ter­las­sen ei­nes BEM ist, wie be­reits oben un­ter 4. dar­ge­legt, nur dann „kündi­gungs­neu­tral“, wenn der Ar­beit­ge­ber den Be­trof­fe­nen zu­vor auf die Zie­le des BEM so­wie die Art und den Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten hin­ge­wie­sen hat­te. Ein der­ar­ti­ger Hin­weis ist dem Schrei­ben des Be­klag­ten vom 30.07.2012 auch nicht an­satz­wei­se zu ent­neh­men.  

d) Vor die­sem Hin­ter­grund ist auch zweit­in­stanz­lich dem Ar­beits­ge­richt zu fol­gen, dass der Be­klag­te nicht hin­rei­chend dar­ge­legt hat, wes­halb auch bei ei­ner Durchführung ei­nes BEM ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin nicht möglich ge­we­sen wäre.  

Un­ter Berück­sich­ti­gung der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin, die be­reits 19 Jah­re lang im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin als ex­ami­nier­te Al­ten­pfle­ge­rin beschäftigt ist, und ih­res Le­bens­al­ters ist die un­mit­tel­bar nach der Re­ha-Maßnah­me aus­ge­spro­che­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung un­verhält­nismäßig. Die Kündi­gung ist da­her un­wirk­sam.  

6. Nach al­le­dem war der Kündi­gungs­schutz­an­trag be­gründet. Der Kla­ge ist zu Recht statt­ge­ge­ben wor­den, so dass die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen war. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.  

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor, so dass die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen war. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.