LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 25.11.2010, 2 Sa 707/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

 

Verkündet

am 25.11.2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 707/10

36 Ca 10187/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

G.-K., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. Sep­tem­ber 2010
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. B. als Vor­sit­zen­den
und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin H. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter C.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom
9. Fe­bru­ar 2010 – 36 Ca 10187/09 – un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung
im Übri­gen - teil­wei­se geändert:

 

- 3 - 

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.05.2005 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu den im Ar­beits­ver­trag vom 01.09.2007 fest­ge­leg­ten Be­din­gun­gen als Vice Pre­si­dent Sa­les bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 11.781,08 € brut­to (elf­tau­send­sie­ben­hun­dert­ein­und­acht­zig 08/100) abzüglich 2.181,00 € (zwei­tau­send­ein­hun­dert­ein­und­acht­zig) er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. Ok­to­ber 2009 zu zah­len.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 28.10.2009 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

5. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 11.781,08 € brut­to (elf­tau­send­sie­ben­hun­dert­ein­und­acht­zig 08/100) abzüglich 2.181,00 € (zwei­tau­send­ein­hun­dert­ein­und­acht­zig) er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. No­vem­ber 2009 zu zah­len.

6. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 35.345,40 € brut­to (fünf­und­dreißig­tau­send­drei­hun­dertfünf­und­vier­zig 40/100) abzüglich 6.543,00 € (sechs­tau­sendfünf­hun­dert­drei­und­vier­zig) er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,00 € seit dem 1. De­zem­ber 2009 so­wie aus ei­nem Be­trag von 9.610,00 € seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 so­wie aus ei­nem Be­trag von 9.610,00 € seit dem 1. Fe­bru­ar 2010 zu zah­len.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Be­klag­te zu 5/6 und der Kläger zu 1/6.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Dr. B. H. C.

 

- 4 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung, ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung so­wie um Wei­ter­beschäfti­gungs- und Vergütungs­ansprüche.

Der Kläger, der 44 Jah­re alt, ver­hei­ra­tet und ge­genüber zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich­tet ist, steht seit dem 01.09.2007 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten; zu­letzt war er als „Vice Pre­si­dent Sa­les E.“ tätig und er­hielt ei­ne Brut­to­vergütung von 11.800,00 €. Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der In­for­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie, wel­ches in Zu­sam­men­ar­beit mit teil­wei­se ver­floch­te­nen Un­ter­neh­men welt­weit agiert.

Der Kläger hat in sei­ner Ei­gen­schaft als „Vice Pre­si­dent Sa­les E.“ dem Vor­stand, Herrn F., un­mit­tel­bar un­ter­stan­den. Er war sei­ner­seits wei­sungs­be­fugt ge­genüber meh­re­ren Mit­ar­bei­tern in de­ren Funk­ti­on als re­gio­na­le Ver­kaufs­lei­ter (RSD) (Or­ga­ni­gram­me der Be­klag­ten, Bl. 47, 48 d. A.). Ne­ben dem Kläger sind in ver­gleich­ba­rer Funk­ti­on zwei wei­te­re „Vice Pre­si­dent Sa­les“ für die Be­klag­te tätig, nämlich Herr C. R. für den Be­reich Südame­ri­ka und Herr N. S. (Asi­en/Pa­zi­fik). Nach vom Kläger be­strit­te­ner Be­haup­tung der Be­klag­ten sind die­se bei­den Per­so­nen bei an­de­ren Un­ter­neh­men, nämlich der T. L. A. S.R.L. ei­ner­seits und der T. C. S. I. beschäftigt. Sie ar­bei­ten von Bo­li­vi­en ei­ner­seits und von In­di­en an­de­rer­seits.

Mit Schrei­ben vom 29.05.2009 (Bl. 28 d. A.) sprach die Be­klag­te ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.08.2009 aus.

Die Be­klag­te hat die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung da­mit be­gründet, dass der Vor­stand am 08.05.2009 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, zum nächstmögli­chen Zeit­punkt die Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on für Eu­ro­pa, den mitt­le­ren Os­ten und Afri­ka zu straf­fen und die Hier­ar­chie­ebe­ne des „Vice Pre­si­dent Sa­les E.“ ent­fal­len zu las­sen. Die we­sent­li­chen Auf­ga­ben soll­ten vom in Eu­ro­pa ansässi­gen Vor­stand der Be­klag­ten über­nom­men wer­den, während es

 

- 5 -

für die Ge­bie­te La­tein­ame­ri­ka und Asi­en/Pa­zi­fik bei der Zuständig­keit der vor Ort täti­gen Vice Pre­si­dent Sa­les blei­ben sol­le. Der Vor­stand der Be­klag­ten ha­be die Auf­ga­ben des Klägers in der Per­so­nalführung, we­sent­li­che Tei­le der Ver­triebs­un­terstützung und Tei­le der ex­ter­nen/in­ter­nen Re­präsen­ta­ti­on über­nom­men. Zusätz­lich würden im Be­reich Ver­triebs­un­terstützung und ex­ter­ne Re­präsen­ta­ti­on die Ab­tei­lun­gen Pro­duct­mar­ke­ting und Pre-Sa­les tätig wer­den. Ein­zel­ne Auf­ga­ben, wie et­wa die Teil­nah­me an Mes­sen, sei­en auf ein Mi­ni­mum re­du­ziert und würden nur noch von den Ver­kaufs­mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten so­wie bei Be­darf von den Ab­tei­lun­gen Pro­duct­mar­ke­ting und Pre-Sa­les wahr­ge­nom­men. Teil­wei­se würden Auf­ga­ben des Klägers, et­wa das Be­richts­we­sen ge­genüber dem Vor­stand, nun­mehr vom Vor­stand der Be­klag­ten selbst und zum Teil vom Grup­pen­lei­ter wahr­ge­nom­men. Da­mit sei­en we­sent­li­che Auf­ga­ben des Klägers so­wie das Bedürf­nis für des­sen Wei­ter­beschäfti­gung ent­fal­len. Ei­ner So­zi­al­aus­wahl ha­be es nicht be­durft.

Dem­ge­genüber hat der Kläger das Vor­han­den­sein ei­ner sol­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung be­strit­ten und ins­be­son­de­re in Ab­re­de ge­stellt, dass sein Ar­beits­platz ent­fal­len sei. Sei­ne Auf­ga­ben bestünden nach wie vor und würden jetzt von zwei Per­so­nen wahr­ge­nom­men, den Her­ren F. und M., die Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten sei­en, ob­wohl die Be­klag­te erkläre, dass sie als Dienst­leis­ter freie Mit­ar­bei­ter sei­en. Sch­ließlich sei – in­so­weit un­strei­tig – am 1. Sep­tem­ber 2009 ein neu­er Mit­ar­bei­ter, Herr F. Sch., ein­ge­stellt wor­den, des­sen Auf­ga­ben auch von ihm, dem Kläger, hätten über­nom­men wer­den können, so dass min­des­tens ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­ste­he.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­zugs­punkt der Kündi­gung vom 29.05.2009 wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze und den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Mit Schrei­ben vom 28.10.2009 hat die Be­klag­te ei­ne vor­sorg­li­che Ände­rungskündi­gung mit Wir­kung zum 31.01.2010 aus­ge­spro­chen (Bl. 149 d. A.). Das Ände­rungs­an­ge­bot ging da­hin, dass der Kläger ab dem 01.02.2010 im Tech­ni­cal As­sis­tence Cen­ter im Be­reich Ser­vice ge­gen ein Jah­res­ge­halt von 36.000,00 € brut­to tätig wer­den soll­te; der dies­bezüglich dem Kläger vor­ge­leg­te

 

- 6 -

Ar­beits­ver­trag sah ei­ne Pro­be­zeit von 6 Mo­na­ten vor. Der Kläger hat den Vor­be­halt gemäß § 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz erklärt und auch die Ände­rungskündi­gung zum Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits ge­macht.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Teil­ur­teil vom 09.02.2010 die Kla­ge in we­sent­li­chen Tei­len ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gung vom 29.05.2009 sei rechts­wirk­sam, sie sei aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Es hat die Grundsätze der Recht­spre­chung zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung re­fe­riert und dar­ge­legt, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Un­ter­schei­dung vom 08.05.2009 zum Per­so­nal­ab­bau vom Kläger letzt­lich nicht be­strit­ten wor­den sei. Das Ge­richt sei an die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­bun­den. An­halts­punk­te für Miss­brauch oder Willkür sei nicht er­kenn­bar. Da­nach aber sei das Bedürf­nis nach ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­fal­len. An­ge­sichts des Vor­trags der Be­klag­ten über die Durchführung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ha­be der Kläger je­den­falls die ihm er­kenn­ba­ren Umstände mit­tei­len müssen, die dem Weg­fall des Bedürf­nis­ses zur Wei­ter­beschäfti­gung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ent­ge­gen­ste­hen soll­ten. Es könne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein frei­er, gleich­wer­ti­ger Ar­beits­platz für den Kläger zur Verfügung ge­stan­den ha­be. Der Ar­beits­platz „Vice Pre­si­dent Ser­vice“, der zum 1. Sep­tem­ber 2009 von Herrn F. Sch. be­setzt wor­den sei, kom­me nicht in Be­tracht, weil auch nach dem kläge­ri­schen Vor­brin­gen die­se Stel­le von dem Ar­beit­neh­mer O. be­setzt sei, je­den­falls aber des­we­gen, weil nach dem Be­klag­ten­vor­trag die­se Stel­le erst auf­grund ei­nes Work­shops im Ju­li 2009 über­haupt ge­schaf­fen wor­den sei. So­weit sich der Kläger auf die Stel­le „In­for­ma­ti­on Com­mu­ni­ca­ti­on Tech­no­lo­gy“ be­ru­fe, steht dem der Sach­vor­trag der Be­klag­ten ent­ge­gen, dass die­se freie Stel­le nicht zur Be­set­zung an­ste­he. Ei­ne freie Plan­stel­le, die nicht be­setzt wer­den sol­le, stel­le kei­nen frei­en Ar­beits­platz dar. Ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl sei nicht an­zu­neh­men ge­we­sen, in­so­weit könne sich der Kläger auch nicht auf die Beschäftig­ten F. und M. be­ru­fen, denn selbst dann, wenn die­se als Ar­beit­neh­mer an­zu­se­hen sei­en, befänden sie sich nicht auf der glei­chen Ebe­ne der Hier­ar­chie. Sei die Kündi­gung aber wirk­sam, so ha­be der Kläger kei­nen An­spruch auf ein Zwi­schen­zeug­nis und auch nicht auf Wei­ter­beschäfti­gung, auch ste­he ihm ein Vergütungs­an­spruch nicht zu. Auch der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten sei zurück­zu­wei­sen ge­we­sen; da­bei sei zu be­den­ken ge­we­sen, dass die­ser zwar nur für den Fall der Un­wirk­sam­keit der

 

- 7 -

streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung an­gekündigt ge­we­sen sei, an­de­rer­seits in den Ter­mi­nen zur münd­li­chen Ver­hand­lung je­doch un­be­dingt ge­stellt wor­den sei. Da­her sei ei­ne Zurück­wei­sung des An­tra­ges auf­grund des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en er­for­der­lich ge­we­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 245 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 02.03.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung des Klägers, die er mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 31.03.2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 02.06.2010 – am 01.06.2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger hält die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung für feh­ler­haft. Er re­fe­riert noch ein­mal den von ihm ge­se­he­nen Ab­lauf der Er­eig­nis­se und erklärt, die Be­klag­te ha­be ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zu ei­nem Per­so­nal­ab­bau, wie sie vom Ar­beits­ge­richt un­ter­stellt wor­den sei, über­haupt gar nicht dar­ge­legt. Sie ha­be nur erklärt, es würden „Hier­ar­chie­ebe­nen ge­stri­chen“. Der Vor­trag sei im Übri­gen be­strit­ten, das von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Pro­to­koll ge­be ei­ne ent­spre­chen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung auch nicht her. Es lägen im Übri­gen An­halts­punk­te für ei­ne willkürli­che Ent­schei­dung der Be­klag­ten vor. Der Kündi­gung vor­an­ge­gan­gen sei nämlich die Ab­be­ru­fung des Vor­stands­mit­glieds Herrn U., der bis En­de März der di­rek­te Vor­ge­setz­te des Klägers ge­we­sen sei; der Kläger sei von Herrn U. auch für die Po­si­ti­on des Vice Pre­si­dent ein­ge­stellt wor­den. Hin­ter­grund der Ab­be­ru­fung des Herrn U. sei­en persönli­che Dif­fe­ren­zen zwi­schen ihm und dem nun­meh­ri­gen Vor­stand Herrn F. ge­we­sen. Der Sa­che nach blei­be auch of­fen, wie die Tätig­kei­ten des Klägers nun­mehr neu ver­teilt wor­den sei­en. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass neue Mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt wor­den sei­en. Dies be­tref­fe Herrn F. als „In­ter­na­tio­nal Sa­les Con­sul­tant“ und Herrn M. als „Re­gio­nal Vice Pre­si­dent Sa­les, Eas­tern Eu­ro­pe“. Bei die­sen Mit­ar­bei­tern han­de­le es sich ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten um Ar­beit­neh­mer, nicht aber um freie Mit­ar­bei­ter. Er, der Kläger, ha­be die Tätig­kei­ten der Her­ren F. und M. auf­grund sei­ner persönli­chen Qua­li­fi­ka­ti­on oh­ne wei­te­res über­neh­men können. Zu berück­sich­ti­gen sei auch, dass die übri­gen Ar­beit­neh­mer die nun­meh­ri­gen Tätig­kei­ten nur un­ter An­wen­dung

 

- 8 -

über­ob­li­ga­ti­onsmäßiger Leis­tun­gen durchführen könn­ten. Ins­be­son­de­re der Be­reich Pro­duct­mar­ke­ting und Pre-Sa­les sei über­be­an­sprucht, dort kom­me es zu Über­stun­den. Zwar sei es rich­tig, dass die Stel­le ICT zum Zeit­punkt der Kündi­gung nicht be­setzt ge­we­sen sei, die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, die­se über­haupt nicht zu be­set­zen, wer­de je­doch be­strit­ten. Sie be­fin­de sich je­den­falls im Or­ga­ni­gramm und wer­de dort mit „NN.“ be­zeich­net. Auch hierfür sei der Kläger qua­li­fi­ziert ge­we­sen. Auch ha­be er die Stel­le des „Lei­ter Ser­vice“ ausfüllen können. Die Stel­le sei im Übri­gen nicht neu ge­schaf­fen wor­den, son­dern ha­be be­reits zu­vor im Or­ga­ni­gramm mit­exis­tiert und sei von dem Mit­ar­bei­ter Herrn O. mit­erfüllt wor­den. Es han­de­le sich um ei­ne Po­si­ti­on auf der Ebe­ne des Klägers, die er ha­be ausfüllen können und die je­den­falls auch „frei“ im Sin­ne des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ge­we­sen sei. Ir­gend­ein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei­ner­seits lie­ge nicht vor; be­trieb­li­che Gründe für die später aus­ge­spro­che­ne Ände­rungskündi­gung sei­en eben­falls nicht er­sicht­lich. Ins­ge­samt sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kündi­gung un­wirk­sam sei, hilfs­wei­se müsse der Kläger wie­der ein­ge­stellt wer­den, dies gel­te zu­min­dest auf die Stel­le, die nun­mehr von Herrn Sch. ein­ge­nom­men wer­de. Die Ände­rungskündi­gung sei eben­falls un­wirk­sam; es lägen kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe vor und die an­ge­son­ne­nen Be­din­gun­gen sei­en un­zu­mut­bar.

Mit Schrift­satz vom 09.09.2010 hat der Kläger sei­ne dies­bezügli­chen Ausführun­gen wei­ter ver­tieft.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung der an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dung der Anträge Ziff. 1. und 2., Ziff. 5. und 6. so­wie Ziff. 12. bis 15. und 18. statt­zu­ge­ben und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die schrift­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. Mai 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist,

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den im Ar­beits­ver­trag vom 1. Sep­tem­ber 2007 ge­re­gel­ten Be­din­gun­gen als Vice Pre­si­dent Sa­les und zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­grund­ge­halt von 11.791,80 € zzgl. ei­ner va­ria­blen Vergütung nach dem Com­mis­si­on Agree­ment vom
1. Sep­tem­ber 2007 bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Anträge I und 2 wei­ter­zu­beschäfti­gen,

 

- 9 -

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 11.781,80 € brut­to abzüglich 2.181,00 € er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. Ok­to­ber 2009 zu zah­len,

12. fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 28. Ok­to­ber 2009 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist,

15. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 11.781,80 € brut­to abzüglich 2.181,00 € er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. No­vem­ber 2009 zu zah­len,

18. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 35.375,40 € brut­to abzüglich 6.543,00 € er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. De­zem­ber 2009 so­wie aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 so­wie aus ei­nem Be­trag von 9.610,80 € seit dem 1. Fe­bru­ar 2010 zu zah­len,

hilfs­wei­se für den Fall des Schei­terns der Anträge 1. und 2.,

20. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 2007 ein­sch­ließlich sei­ner Ergänzun­gen und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2009 und un­ter An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men;

hilfs­wei­se für den Fall des Schei­terns des An­tra­ges 20.,

21. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 2007 ein­sch­ließlich sei­ner Ergänzun­gen und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen un­ter An­pas­sung der Tätig­keit (§ 2 des Ver­tra­ges) auf die Po­si­ti­on des Lei­ter Ser­vice und un­ter An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men.

hilfs­wei­se für den Fall des Schei­terns der Anträge 20. und 21.,

22. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 2007 ein­sch­ließlich sei­ner Ergänzun­gen und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen un­ter An­pas­sung der Tätig­keit (§ 2 des Ver­tra­ges) auf die Po­si­ti­on des Lei­ter ICT mit Wir­kung zum

 

- 10 - 

1. Sep­tem­ber 2009 und un­ter An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men;

hilfs­wei­se für den Fall des Schei­terns der Anträge 20. bis 22.,

23. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 2007 ein­sch­ließlich sei­ner Ergänzun­gen und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen un­ter An­pas­sung der Tätig­keit (§ 2 des Ver­tra­ges) auf die Po­si­ti­on des Lei­ter Ser­vice und An­pas­sung der Vergütung auf ei­ne die­ser Po­si­ti­on an­ge­mes­se­ne und vom Ge­richt fest­zu­set­zen­de Vergütung mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2009 bei An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men,

hilfs­wei­se für den Fall des Schei­terns des An­tra­ges 23.,

24. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 2007 ein­sch­ließlich sei­ner Ergänzun­gen und Zu­satz­ver­ein­ba­run­gen un­ter An­pas­sung der Tätig­keit (§ 2 des Ver­tra­ges) auf die Po­si­ti­on des Lei­ter ICT und An­pas­sung der Vergütung auf ei­ne die­ser Po­si­ti­on an­ge­mes­se­ne und vom Ge­richt fest­zu­set­zen­de Vergütung mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 2009 bei An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te hält die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung für zu­tref­fend, die streit­ge­genständ­li­che Be­en­di­gungskündi­gung für wirk­sam und so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wor­aus sich er­ge­be, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten oder veränder­ten Be­din­gun­gen nicht in Be­tracht ge­kom­men sei. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl sei nicht vor­zu­neh­men ge­we­sen und ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­ste­he nicht. Zu­dem er­wei­se sich der vor­sorg­lich ge­stell­te Auflösungs­an­trag als auch die vor­sorg­li­che Ände­rungskündi­gung als wirk­sam.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­weist auch in der Be­ru­fungs­in­stanz auf die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 08.05.2009 zur Straf­fung der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on E. und zum Ent­fal­len der Hier­ar­chie­ebe­ne „Vice Pre­si­dent

 

- 11 -

Sa­les E.“. Sie ver­weist wei­ter er­neut dar­auf, dass der Vor­stand die we­sent­li­chen Auf­ga­ben über­nom­men ha­be und dass im Hin­blick auf des­sen Funk­ti­on als Or­gan nicht wei­ter ge­prüft wer­den müsse, in­wie­weit ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Be­an­spru­chung vor­lie­ge oder nicht. Im Hin­blick dar­auf, dass die Vice Pre­si­dents R. und S. bei an­de­ren Un­ter­neh­men beschäftigt sei­en, was dem Kläger im Übri­gen auch be­kannt sei, sei der Ab­bau der Hier­ar­chie­ebe­ne „Vice Pre­si­dent Sa­les“ bei der Be­klag­ten da­mit kom­plett. Die Über­tra­gung der dem Kläger ursprüng­lich ob­lie­gen­den Auf­ga­ben sei im Ein­zel­nen dar­ge­legt wor­den, wor­auf Be­zug ge­nom­men wird. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei so – wie vor­ge­tra­gen – er­folgt, so­weit der Kläger dies­bezüglich das Pro­to­koll der Vor­stands­sit­zung rüge, sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es sich da­bei nicht um ein Wort­pro­to­koll, son­dern nur um ein Sinn­pro­to­koll ge­han­delt ha­be. An­halts­punk­te für Willkür sei­en nicht ge­ge­ben. Viel­mehr exis­tier­ten nach­voll­zieh­ba­re, sach­li­che Gründe für die ge­trof­fe­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen hin­zu­neh­men sei. Die Auf­ga­ben der Per­so­nalführung und die Be­stim­mung über Ab­wei­chun­gen von Preis- und Ver­kaufs­be­din­gun­gen sei nun­mehr zur Kos­ten­er­spa­rung und Ver­ein­fa­chung bzw. Verkürzung von Ent­schei­dungs­we­gen beim Vor­stand gebündelt. Die­ser könne die­se Auf­ga­ben oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Mehr­be­las­tung er­brin­gen. Durch Neu­re­ge­lung der Kom­pe­ten­zen und Ra­batt­gren­zen für Ab­wei­chun­gen von Preis- und Ver­kaufs­be­din­gun­gen könn­ten nun­mehr die ein­zel­nen Feld­mit­ar­bei­ter Sa­les weit­ge­hend selbst ent­schei­den und müss­ten nur we­ni­ge Aus­nah­mefälle dem Vor­stand vor­le­gen. Die Re­präsen­ta­ti­on des Ver­kaufs­be­reichs nach außen wer­de eben­falls kos­ten­spa­rend vom Vor­stand der Be­klag­ten wahr­ge­nom­men. Teil­nah­me an Mes­sen und der­glei­chen sei­en re­du­ziert wor­den, auch dies die­ne der Kos­ten­re­du­zie­rung. Glei­ches gel­te für ein­zel­ne Punk­te der wei­te­ren Tätig­kei­ten des Klägers, so et­wa im Be­richts­we­sen. Die Un­ter­neh­mens­ent­schei­dung sei tatsächlich aus vernünf­ti­gen, nach­voll­zieh­ba­ren sach­li­chen Mo­ti­ven (Kos­ten­ein­spa­rung und Stei­ge­rung der Ef­fi­zi­enz Sa­les) her­aus er­folgt. In Um­set­zung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung sei das Bedürf­nis nach ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­fal­len. So­weit sich der Kläger auf die Tätig­keit des Herrn F. be­ru­fe, sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­ser kein Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, son­dern Un­ter­neh­mens­be­ra­ter sei und ei­nen ent­spre­chen­den Ver­trag ha­be. Das Ver­trags­verhält­nis ha­be im Übri­gen zum

 

- 12 -

30.06.2009 be­en­det wer­den sol­len. Die Ein­schal­tung sei er­for­der­lich ge­we­sen, da ent­spre­chen­de tech­ni­sche Kennt­nis­se beim Kläger nicht vor­han­den ge­we­sen sei­en. Auch Herr M. ha­be ei­nen „Be­ra­ter­ver­trag“ für den Zeit­raum vom 01.07.2009 bis zum 31.12.2009 er­hal­ten; ein Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ihm ge­genüber sei nicht vor­han­den ge­we­sen. Ins­ge­samt sei­en kei­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßigen Be­an­spru­chun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer fest­zu­stel­len ge­we­sen. Was die Stel­le ICT be­tref­fe, so ha­be die Be­klag­te ent­schie­den, die Stel­le un­be­setzt zu las­sen. So­weit im Or­ga­ni­gramm ein „NN“ ent­hal­ten sei, zei­ge dies nur, dass die Stel­le vor­han­den ge­we­sen sei, sie sei vom Vor­stand mit aus­gefüllt wor­den. Herr Sch. sei erst am 01.09.2009, al­so nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist des Klägers, neu ein­ge­stellt wor­den. Die­se Neu­be­set­zung sei zum Zeit­punkt der Kündi­gung nicht ge­plant ge­we­sen, es sei gar nicht be­ab­sich­tigt ge­we­sen, ei­ne dies­bezügli­che Stel­le über­haupt ein­zu­rich­ten. In­des ha­be sich im Ju­li 2009 im Rah­men ei­nes Work­shops er­ge­ben, dass ei­ne sol­che Stel­le ein­ge­rich­tet wer­den sol­le und dass sie schnell be­setzt wer­den müsse. Der Kläger sei hierfür nicht in Be­tracht ge­kom­men, nach­dem das Ver­trags­verhält­nis ir­re­pa­ra­bel gestört ge­we­sen sei. Herr Sch. sei auch bes­ser ge­eig­net ge­we­sen als der Kläger, er sei di­rekt aus der Pra­xis ge­kom­men. Ei­ne Aus­tauschkündi­gung lie­ge in kei­nem Fal­le vor. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl sei nicht vor­zu­neh­men ge­we­sen, ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer sei­en nicht vor­han­den ge­we­sen. Mit­hin er­wei­se sich die Kündi­gung als wirk­sam. Der Auflösungs­an­trag sei aus ei­nem ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­ten des Klägers her­aus be­gründet. Der Kläger ha­be Gespräche über Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­men geführt, ob­wohl Ver­trau­lich­keit ver­ein­bart ge­we­sen sei. Die ent­spre­chen­den Äußerun­gen des Klägers sei­en im Übri­gen der Sa­che nach teil­wei­se un­rich­tig ge­we­sen. Je­den­falls sei die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne Ände­rungskündi­gung wirk­sam, da die ein­zig ver­blei­ben­de freie Stel­le für den Kläger die­je­ni­ge im „Tech­ni­cal As­sis­tence Cen­ter“ ge­we­sen sei. Die mit die­ser Ände­rung an­ge­bo­te­nen neu­en Ar­beits­be­din­gun­gen hätten je­doch die der dor­ti­gen Tätig­keit an­ge­mes­se­ne An­pas­sung der Vergütung er­for­dert. Ver­gleich­ba­re Mit­ar­bei­ter im „Tech­ni­cal As­sis­tence Cen­ter“ er­hiel­ten gleich­falls das dem Kläger mit der Ände­rungskündi­gung an­ge­bo­te­ne Ge­halt von 36.000,00 € brut­to oh­ne va­ria­ble Vergütungs­be­stand­tei­le. Die Nut­zung ei­nes Fir­men­wa­gens zu pri­va­ten Zwe­cken sei eben­falls kei­nem Mit­ar­bei­ter des „Tech­ni­cal As­sis­tence Cen­ter“ bei der Be­klag­ten ver­trag­lich ein­geräumt, so dass sich die ent­spre­chen­de Ände­rung

 

- 13 -

eben­falls als ge­recht­fer­tigt er­wei­se. Auch die Ver­ein­ba­rung ei­ner Pro­be­zeit von 6 Mo­na­ten sei zulässig. da der Kläger im „Tech­ni­cal As­sis­tence Cen­ter“ ei­ne völlig neue Tätig­keit ausüben sol­le, bezüglich de­rer die Be­klag­te sei­ne Eig­nung und Fähig­keit noch nicht ha­be be­wer­ten können. Sämt­li­che Ände­run­gen er­wie­sen sich da­her als zu­mut­bar und wirk­sam. Ein et­wai­ger Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Klägers sei ver­spätet gel­tend ge­macht und auch ma­te­ri­ell un­be­gründet. Ei­ne vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung fal­le je­den­falls nicht zu­guns­ten des Klägers aus.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Schrift­satz des Klägers und Be­ru­fungsklägers vom 01.06.2010 (Bl. 312 ff. d. A.) und auf den­je­ni­gen der Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 23.07.2010 (Bl. 399 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men. Der Schrift­satz des Klägers vom 09.09.2010 ent­hielt über­wie­gend Rechts­ausführun­gen; auf dort ent­hal­te­ne et­wai­ge neue Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen kam es nicht an, so dass die Einräum­ung ei­ner Schrift­satz­frist für die Be­klag­ten­sei­te nicht er­for­der­lich war.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che Er­folg.

Das Ar­beits­verhält­nis ist durch die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen we­der auf­gelöst noch in­halt­lich verändert wor­den; Be­en­di­gungskündi­gung und Ände­rungskündi­gung er­wei­sen sich als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Dem Kläger stan­den die hier­aus sich er­ge­ben­den Fol­ge­ansprüche zu.

 

- 14 - 

2.1 Die Kündi­gung vom 29.05.2009 ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Bedürf­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ge­stan­den hätten, be­dingt war, § 1 Abs. 2 KSchG.

2.1.1 Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass sich drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben können. Ei­ne Kündi­gung ist ins­be­son­de­re dann aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren Um­set­zung im Be­trieb das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung muss ursächlich für den vom Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­se sein. Ist ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, so ist sie nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – NZA 1999, 1089; ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, vgl. auch BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 – NZA 2007, 431).

Wenn die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers und sein Kündi­gungs-ent­schluss prak­tisch de­ckungs­gleich sind, so kann die Ver­mu­tung, die­se Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, nicht in je­dem Fal­le von vorn­her­ein grei­fen. In die­sen Fällen muss der Ar­beit­ge­ber kon­kre­te An­ga­ben da­zu ma­chen, wie sich die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf die Ein­satzmöglich­keit des Ar­beit­neh­mers aus­wirkt und in wel­chem Um­fang da­durch ein kon­kre­ter Ände­rungs­be­darf be­steht.

Die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gilt in die­sem Be­reich al­ler­dings nicht schran­ken­los. Die Be­rufs­frei­heit des Art. 12 Abs. 1 Grund­ge­setz schützt nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, son­dern gewährt auch ei­nen Min­dest­be­stands­schutz für den Ar­beit­neh­mer. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz für ein Ar­beits­verhält­nis strahlt auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus. Die Ge­rich­te ha­ben von ver­fas­sungs­we­gen des­halb zu prüfen, ob von ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 Grund­ge­setz berührt

 

- 15 -

wird. Trifft das zu, dann ha­ben die Ge­rich­te die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den (BVerfG vom 19.03.1998 – 1 BVR 10/97 – NZA 1998, 587; BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549; vgl. zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­ge­stel­lung: Die­te­rich, Un­ter­neh­mer­frei­heit und Ar­beits­recht im So­zi­al­staat, Ar­beit und Recht 2007, 65).

Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 26.09.2002 („Rheum­akli­nik“) aus die­sen Grundsätzen ge­fol­gert, dass bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf ei­ne an sich „freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung stets ei­ne ein­ge­schränk­te Prüfung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts vor­ge­nom­men wer­den müsse, da bei ei­ner schran­ken­lo­sen Hin­nah­me jeg­li­cher un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung als für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess bin­dend der Kündi­gungs­schutz der Ar­beit­neh­mer teil­wei­se leer­lau­fen würde. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei stets dar­auf hin zu prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sei. Die­se Miss­brauchs­kon­trol­le ha­be sich un­ter an­de­rem dar­an zu ori­en­tie­ren, dass durch die Wer­tung der Willkür und des Miss­brauchs der ver­fas­sungs­recht­lich ge­for­der­te Be­stands­schutz nicht un­an­ge­mes­sen zurück­ge­drängt wer­de. Ne­ben Verstößen ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Nor­men zähl­ten hier­zu vor al­lem Um­ge­hungsfälle. Der Zwei­te Se­nat hat in je­nem Fal­le dar­auf ver­wie­sen, dass bei­spiels­wei­se der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich han­de­le, der durch die Bil­dung se­pa­ra­ter be­trieb­li­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren sei­nen Be­trieb in meh­re­re Tei­le auf­spal­te, um Ar­beit­neh­mern den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz zu ent­zie­hen und ih­nen „frei“ kündi­gen zu können (BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549).

Ei­ne kündi­gungs­recht­lich an­zu­neh­men­de „Miss­bräuch­lich­keit“ ei­ner Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung kann auch dann vor­lie­gen, wenn sich aus ei­ner Mehr­zahl von in­ein­an­der­grei­fen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ein­zel­ent­schei­dun­gen, die für sich ge­nom­men sämt­lichst dem Spek­trum von Re­or­ga­ni­sa­ti­ons­maßnah­men zu­zu­ord­nen sind, er­gibt, dass Ziel der Ge­samt­heit die­ser Maßnah­men es – al­lei­ne – ist, ei­ne be­stimm­te Stel­le zum Weg­fall zu brin­gen und den Stel­len­in­ha­ber be­triebs­be­dingt zu kündi­gen, oh­ne dass dem ein ir­gend­wie ge­ar­te­ter „be­triebs­wirt­schaft­li­cher Er­folg“ zur Sei­te ste­hen würde. Denn

 

- 16 -

in ei­nem sol­chen Fal­le würde die kündi­gungs­recht­lich an­zu­er­ken­nen­de „un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit“ zum Selbst­zweck, mit dem der Kündi­gungs­schutz des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers aus­ge­he­belt würde. Dies würde nicht der „Ra­tio“ des Pri­mats der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit ent­spre­chen, wie sie – zu Recht – in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung (vgl. die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 17.06.1999, a.a.O., und ff.) an­er­kannt ist. Denn das dort an­er­kann­te Pri­mat der „un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit“ mit sei­nen von den Ar­beits­ge­rich­ten hin­zu­neh­men­den kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen für den Be­stand des be­trof­fe­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ist kein Selbst­zweck, son­dern be­zieht sich auf das un­ter­neh­me­ri­sche Han­deln, ins­be­son­de­re auf die Stel­lung des Un­ter­neh­mens am Markt. Die dies­bezügli­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen ha­ben viel­fach ei­nen pro­gnos­ti­schen Cha­rak­ter, der nicht jus­ti­zia­bel ist und ge­ra­de des­we­gen von den Ar­beits­ge­rich­ten nicht auf Zweckmäßig­keit oder ähn­li­ches zu über­prüfen ist. Der Un­ter­neh­mer soll frei von ar­beits­ge­richt­li­cher Kon­trol­le sein un­ter­neh­me­ri­sches Han­deln dar­auf aus­rich­ten können, mit sei­ner Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on und sei­nen be­trieb­li­chen Pro­duk­ten am Markt be­ste­hen zu können. Hier­auf soll er in die­sem Zu­sam­men­hang eben auch per­so­nal­po­li­ti­sche Aus­rich­tun­gen vor­neh­men, al­so An­zahl und In­halt der von ihm zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beitsplätze be­stim­men können. Die Zu­bil­li­gung der „un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit“ ist funk­tio­nal auf die­ses Er­geb­nis aus­ge­rich­tet; sie soll nicht da­zu die­nen, den Ar­beit­ge­ber kündi­gungs­recht­lich „frei­zu­stel­len“, wenn er sich nur auf ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung und de­ren Um­set­zung be­ruft. „Freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung be­deu­tet in die­sem Zu­sam­men­hang nicht, dass die Ent­schei­dung frei von je­der recht­li­chen Bin­dung sei; viel­mehr be­deu­tet dies (nur), dass die be­triebs­wirt­schaft­li­che Ent­schei­dung selbst, für sich ge­nom­men, un­an­ge­tas­tet bleibt. Ob sie kündi­gungs­recht­lich Be­stand hat, ist dann un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­nann­ten Grundsätze, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit Art. 12 Grund­ge­setz auf­ge­stellt hat, zu prüfen.

 

- 17 - 

2.1.2 Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 29.05.2009 hat ei­ner Über­prüfung an die­sen Grundsätzen nicht stand­ge­hal­ten. Die von der Be­klag­ten zu ih­rer Recht­fer­ti­gung vor­ge­tra­ge­nen Umstände zei­gen nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung im Er­geb­nis kon­gru­ent mit der Kündi­gungs­ent­schei­dung ge­genüber dem Kläger war. Dies führt nicht für sich ge­nom­men zu ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung.

Die Be­klag­te hat die dies­bezügli­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 08.05.2009 da­hin ge­kenn­zeich­net, dass be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, die Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on für Eu­ro­pa, den mitt­le­ren Os­ten und Afri­ka zu straf­fen und die Hier­ar­chie­ebe­ne des Vice Pre­si­dent Sa­les E. ent­fal­len zu las­sen. Da die­se „Hier­ar­chie­ebe­ne“ al­lei­ne den Kläger be­traf, ist be­reits im An­satz­punkt fest­zu­stel­len, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung al­lei­ne die Stel­le des Klägers und da­mit die­sen selbst be­traf. Für die Ge­bie­te La­tein­ame­ri­ka und Asi­en/Pa­zi­fik soll­te es nach Dar­le­gen der Be­klag­ten bei der Zuständig­keit vor Ort täti­ger (nicht bei ihr beschäftig­ter) Vice Pre­si­dent Sa­les blei­ben. Be­reits hier­aus er­hellt, dass al­lei­ni­ger In­halt der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Weg­fall der Stel­le des Klägers war. Die­ser soll­te nach der Dar­stel­lung der Be­klag­ten vor dem Hin­ter­grund ei­ner „Straf­fung“ der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on die­nen.

Die Straf­fung von Or­ga­ni­sa­ti­ons­me­cha­nis­men ist zwei­fel­los ei­ne be­triebs­wirt­schaft­li­che Maßnah­me und kann in­so­fern (natürlich) Ge­gen­stand ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zur Op­ti­mie­rung der Pro­zess­abläufe im Un­ter­neh­men oder Be­trieb sein. Da sie aber im Streit­fal­le de­ckungs­gleich mit der Kündi­gung ge­genüber dem Kläger ist, be­durf­te es ei­ner nähe­ren, schlüssi­gen Dar­le­gung der dies­bezügli­chen Zu­sam­menhänge, soll­te die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung die Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz so­zi­al recht­fer­ti­gen.

Bei der dies­bezügli­chen Über­prüfung war zunächst fest­zu­stel­len, dass auch die von der Be­klag­ten an­geführ­te „Straf­fung der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on“ al­lei­ne in dem Weg­fall der Stel­le des Klägers be­stand. An­de­re Be­rei­che wa­ren nicht be­trof­fen; die auf der glei­chen Ebe­ne täti­gen Vice Pre­si­dent Sa­les in La­tein­ame­ri­ka und Asi­en/Pa­zi­fik ver­blie­ben in ih­ren Funk­tio­nen; dort ist die Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on un­berührt ge­blie­ben. Da­bei spielt es für die Über­prüfung nach den ge­nann­ten

 

- 18 -

Grundsätzen kei­ne Rol­le, ob die­se Beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten oder Ar­beit­neh­mer an­de­rer Un­ter­neh­men wa­ren. Die Be­klag­te be­ruft sich im Grund­satz auf ei­ne Maßnah­me im Be­reich von Eu­ro­pa, oh­ne den glo­ba­len Cha­rak­ter ih­rer Tätig­keit zu leug­nen oder aus dem Blick zu ver­lie­ren. Die Be­klag­te hat an­de­re Maßnah­men zur Straf­fung der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on nicht vor­ge­tra­gen; für die kündi­gungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung ver­bleibt es mit­hin bei der Fest­stel­lung, dass die so ge­kenn­zeich­ne­te be­triebs­wirt­schaft­li­che Maßnah­me al­lei­ne den Weg­fall der Stel­le des Klägers be­traf.

Die Be­klag­te hat es nicht ver­mocht, dem Be­ru­fungs­ge­richt zu ver­deut­li­chen, wie sie die­se „Straf­fung“ der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on im be­trieb­li­chen All­tag ver­wirk­licht hat. Sie hat al­ler­dings vor­ge­tra­gen, dass und in­wie­weit Auf­ga­ben des Klägers auf an­de­re Stel­len über­tra­gen wor­den bzw. re­du­ziert wor­den sind. Dass ein Großteil der Tätig­keit des Klägers in die Vor­stands­ebe­ne ver­la­gert wor­den ist, hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, sie hat in­des nicht schlüssig dar­ge­legt, wie die­se Tätig­kei­ten und von wem auf die­ser Ebe­ne aus­geführt würden. Ihr Hin­weis, dass im Be­zugs­punkt der Or­gan­ei­gen­schaft der Vor­stands­mit­glie­der die Fra­ge ei­ner „über­ob­li­ga­ti­onsmäßigen Be­las­tung“ nicht ge­stellt wer­den könn­te, wird vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­teilt. Im Rah­men der vor­lie­gen­den Prüfung geht es nicht dar­um fest­zu­stel­len, ob bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne ar­beits­recht­li­che oder ar­beits­zeit­recht­li­che Unmöglich­keit be­ste­hen würde, die nach Dar­le­gung des Ar­beit­ge­bers über­tra­ge­nen wei­te­ren Tätig­kei­ten aus­zuführen. Dies ist im Be­zugs­punkt von Or­ga­nen si­cher nicht der Fall. Die hier an­zu­stel­len­de Prüfung be­trifft je­doch die Schlüssig­keit der Über­tra­gung selbst, nicht et­wa die Fra­ge, ob die Per­son, der die Auf­ga­ben über­tra­gen wer­den konn­ten, die­se Ar­bei­ten über­haupt ausführen kann. An die­ser Schlüssig­keit fehlt es in­des, weil Quan­ti­fi­zie­rung und Qua­li­fi­zie­rung der ent­spre­chen­den Tätig­keit für das Be­ru­fungs­ge­richt nicht er­kenn­bar wa­ren. Natürlich ist es rich­tig, dass ge­ra­de Führungs­auf­ga­ben, die mit ho­her Ver­ant­wor­tung ver­bun­den sind, kaum quan­ti­fi­zier­bar sind und durch­aus von der in der Hier­ar­chie höher an­ge­sie­del­ten Per­so­nen mit über­nom­men können. In­des muss auch die­ser Vor­gang we­nigs­tens um­riss­haft er­kenn­bar sein, um der kündi­gungs­recht­lich zu prüfen­den Maßnah­me hin­rei­chen­de Kon­tur zu ge­ben. Dies war nicht der Fall.

 

- 19 - 

Das Ar­gu­ment der „Straf­fung der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on“ war für das Be­ru­fungs­ge­richt um­so we­ni­ger nach­voll­zieh­bar, als ver­schie­de­ne Tätig­kei­ten des Klägers un­strei­tig von an­de­ren Beschäftig­ten teil­wei­se mit über­nom­men wor­den sind. Dies be­trifft die Her­ren F. und M.. Da­bei kann es da­hin­ste­hen, ob die­se – wie die Be­klag­te be­haup­tet – kei­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten wa­ren, son­dern in Dienst- oder Werk­ver­trags­verhält­nis­sen zu die­ser stan­den. Denn un­ge­ach­tet des­sen steht fest, dass sie Teil­be­rei­che der Tätig­keit des Klägers mit aus­gefüllt ha­ben. Auch wenn sie dies mögli­cher­wei­se nur be­fris­tet und im Rah­men von Be­ra­ter­verträgen ge­tan ha­ben, er­gibt sich doch, dass zum Zeit­punkt des Zu­gangs der hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung be­trieb­li­che Auf­ga­ben an sie in der ge­nann­ten Wei­se über­tra­gen wor­den wa­ren. In­wie­weit sich dar­aus dann ei­ne „Straf­fung“ der Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on er­ge­ben konn­te, war für das Be­ru­fungs­ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar. Oh­ne dass es ent­schei­dend hier­auf ankäme, er­gab sich dar­aus zu­gleich, dass auch un­ter Kos­ten­ge­sichts­punk­ten kei­ne Plau­si­bi­lität der hier in Re­de ste­hen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ge­ge­ben war; denn auch im Be­zugs­punkt die­ser Per­so­nen sind je­den­falls Kos­ten (Ho­no­ra­re oder ähn­li­ches) an­ge­fal­len.

Mit­hin er­gibt sich we­der auf der Ebe­ne der Ur­sa­che noch auf der­je­ni­gen der ak­tu­el­len Um­set­zung noch auf der­je­ni­gen des be­triebs­wirt­schaft­li­chen Er­fol­ges ei­ne nach­voll­zieh­ba­re Schlüssig­keit der hier vor­ge­tra­ge­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung. Al­le dies­bezüglich ge­nann­ten Maßnah­men lau­fen al­lein dar­auf hin­aus, die Stel­le des Klägers und nur die Stel­le des Klägers zu strei­chen und die­sem ge­genüber ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Die­se Kündi­gung kann so­dann nach kündi­gungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten gemäß § 1 Abs. 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung ge­ra­de nicht „in sich selbst“, al­so als in der Form ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung fin­den.

Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung vom 29.05.2009 er­wies sich da­her als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und un­wirk­sam.

2.2 Auf der Grund­la­ge die­ser Ent­schei­dung war die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens in sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Funk­ti­on wei­ter­zu­beschäfti­gen (BAG

 

- 20 -

vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB). Da­bei war al­ler­dings die Vergütung des Klägers nicht in die Te­n­o­rie­rung mit auf­zu­neh­men; der Beschäfti­gungs­an­spruch er­gibt sich aus den vom Großen Se­nat in der ge­nann­ten Ent­schei­dung dar­ge­leg­ten Gründen des Persönlich­keits­schut­zes und be­zieht sich (nur) auf ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung. Die Fra­ge der Vergütungs­pflicht ist da­mit nicht an­ge­spro­chen.

2.3 Auch die Ände­rungskündi­gung vom 28.10.2009 er­wies sich als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt gemäß §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG.

2.3.1 Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, wenn sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten (be­trieb­li­chen) An­lass dar­auf be­schränkt hat, le­dig­lich sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Kei­ne der an­ge­bo­te­nen Ände­run­gen darf sich wei­ter vom In­halt des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fer­nen, als es zur An­pas­sung an die geänder­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten er­for­der­lich ist (BAG vom 23.06.2005 – 2 AZR 542/04 – DB 2006, 285).

2.3.2 Im Streit­fal­le kann es da­hin­ste­hen, ob die von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten be­trieb­li­chen Gründe die be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung so­zi­al zu recht­fer­ti­gen ver­moch­ten und ob bei­spiels­wei­se die Vergütungs­re­du­zie­rung auf ei­ne Vergütung von rund 3.000,00 €, al­so we­ni­ger als 30 % der Ur­sprungs­vergütung, durch die Ände­run­gen „be­dingt“ war. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen, dass es – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers – hier nicht auf die Fra­ge ei­ner „Zu­mut­bar­keit“ der geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, son­dern dar­auf an­kommt, ob der Ar­beit­ge­ber die ge­ringstmögli­che Ände­rung im Rah­men der vor­han­de­nen frei­en Ar­beitsplätze gewählt hat.

Denn die Be­klag­te hat sich je­den­falls da­durch wei­ter vom In­halt des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fernt, als zur An­pas­sung an die geänder­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten er­for­der­lich war, dass sie dem Kläger ei­ne Pro­be­zeit von 6 Mo­na­ten an­ge­son­nen hat. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner sol­chen Pro­be­zeit über­steigt das Maß des­je­ni­gen, was be­trieb­lich zur An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers in die neu vor­ge­schla­ge­ne Stel­le not­wen­dig

 

- 21 -

ge­we­sen wäre. Mit der Ver­ein­ba­rung ei­ner Pro­be­zeit von 6 Mo­na­ten wäre der Kläger so be­han­delt wor­den, als ha­be er nie in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis zur Be­klag­ten ge­stan­den. Dies war je­doch nicht der Fall; der Kläger stand zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Ände­rungskündi­gung viel­mehr seit mehr als zwei Jah­ren in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten, so dass die Be­klag­te aus­rei­chend Ge­le­gen­heit hat­te, sich von der Per­son und der Ar­beits­qua­lität des Klägers ein Bild zu ma­chen. Dass sie dies in ei­ner Funk­ti­on mit weit­aus höhe­ren An­for­de­run­gen und weit­aus höhe­rer Ver­ant­wor­tung tun konn­te, als es in der nun­mehr vor­ge­se­he­nen Funk­ti­on der Fall war, hat ih­re dies­bezügli­chen Er­pro­bungsmöglich­kei­ten nicht ge­schmälert, son­dern so­gar verstärkt. Der Hin­weis, ei­ne Pro­be­zeit sei des­we­gen not­wen­dig ge­we­sen, weil der Kläger die kon­kre­ten Ar­bei­ten noch nicht durch­geführt ge­habt hat­te, verfängt nicht. Die Pro­be­zeit ist nicht ex­akt ge­ra­de auf die spe­zi­ell aus­zuüben­de Tätig­keit zu­ge­schnit­ten; dies würde im Um­kehr­schluss be­deu­ten, dass im­mer dann, wenn ein Ar­beit­neh­mer im Be­trieb ei­ne an­de­re Tätig­keit über­neh­men würde, er mit der Ver­ein­ba­rung ei­ner Pro­be­zeit rech­nen müsse. Dies ist nicht der Fall.

Da­mit hat sich die Be­klag­te mit ih­rem im Rah­men der Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­che­nen Ände­rungs­an­ge­bot wei­ter von den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen weg­be­wegt, als es zur Rea­li­sie­rung der von ihr als not­wen­dig an­ge­se­he­nen Ände­run­gen – be­zo­gen auf die neue Ar­beits­stel­le - er­for­der­lich war. Die Ände­rungskündi­gung er­weist sich be­reits aus die­sem Grun­de als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

Mit­hin ver­moch­te auch die Ände­rungskündi­gung nichts am aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu ändern.

2.4 Auf der Grund­la­ge der er­kann­ten Rechts­un­wirk­sam­keit der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Be­en­di­gungskündi­gung vom 29.05.2009 und der Ände­rungskündi­gung vom 28.10.2009 stan­den dem Kläger die gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche gemäß § 611 BGB i. V. m. den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zu; die An­rech­nung der vom Kläger er­hal­te­nen Leis­tun­gen Drit­ter war in­des vor­zu­neh­men.

 

- 22 - 

2.5 Über den von der Be­klag­ten hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag war nicht zu be­fin­den.

Die­ser ist in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht an­ge­fal­len.

Zwar ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass im Be­ru­fungs­ver­fah­ren die An­fall­wir­kung im Zu­sam­men­hang mit ei­nem ein­heit­li­chen Streit­ge­gen­stand und den dies­bezüglich von bei­den Sei­ten ge­stell­ten Anträgen aus­zu­ge­hen ist, so dass ein Hilfs­an­trag, über den auf der Grund­la­ge der Ent­schei­dung der Vor­in­stanz nicht be­fun­den wor­den ist und auch nicht be­fun­den wer­den muss­te, auch in der Be­ru­fungs­in­stanz in die­sem Zu­sam­men­hang „anfällt“. Im Streit­fal­le hat das Ar­beits­ge­richt über den Auflösungs­an­trag je­doch aus­drück­lich be­fun­den (Ent­schei­dungs­gründe I, 7). Ob die­se Ent­schei­dung nach der Pro­zess­la­ge des Ar­beits­ge­richts hätte er­ge­hen dürfen, ist un­be­acht­lich. Die Ent­schei­dung ist er­gan­gen, und zwar aus­drück­lich, da das Ar­beits­ge­richt erklärt, dass ei­ne Zurück­wei­sung des An­tra­ges auf­grund des be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en „er­for­der­lich er­schien“. Das Ar­beits­ge­richt hat mit­hin aus­drück­lich ei­ne Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag ge­trof­fen.

Die­ser Teil der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung wäre nur dann im Be­ru­fungs­ver­fah­ren „an­ge­fal­len“, wenn die Be­klag­te mit den pro­zes­su­al ge­bo­te­nen Mit­teln die­se ins Be­ru­fungs­ver­fah­ren ein­geführt hätte. Dies war je­doch nicht der Fall.

3. Nach al­le­dem war auf die Be­ru­fung des Klägers hin die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung nach Maßga­be des Ur­teils­te­nors zu ändern; die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 97, 92 ZPO un­ter Berück­sich­ti­gung der zurück­ge­nom­me­nen Tei­le des Be­ru­fungs­an­tra­ges und der vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht aus­ge­ur­teil­ten Teil­be­rei­che.

4. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

 

- 23 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

Dr. B.

H.

C.