LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 22.06.2010, 5 Sa 820/08

5 Sa 820/08

5 Ca 1064/07
(Ar­beits­ge­richt Bam­berg) ...

Verkündet am: 22.06.2010

...

Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

G... H...

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte P...

ge­gen

B... D...
ver­tre­ten durch das B... der F...

ver­tre­ten durch das Land R...-P...

die­ses ver­tre­ten durch die A...- und D...

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte C..., R..., W... 

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hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Fe­bru­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Malk­mus und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Göbel und Wis­sel

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Bam­berg vom 04.06.2008, Ak­ten­zei­chen: 5 Ca 1064/07, wird das En­dur­teil in Zif­fern 1. und 2. teil­wei­se ab­geändert und in­so­weit neu ge­fasst.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei den U...-St... B... - ver­tre­ten durch das U... Per­so­nal­amt S..., Außen­stel­le B... - durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.08.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

4. Die Kos­ten bei­der Rechtszüge trägt der Kläger zu 1/4 und die Be­klag­te zu 3/4.

5. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner ge­genüber dem Kläger am 28.08.2007 von den S... der V... St... von A... aus­ge­spro­che­nen frist­lo­sen Kündi­gung.

Der Kläger war ab dem Jahr 1980 bis zum Jahr 1987 und so­dann wie­der seit dem
01.01.1990 bei den S... der V... St... von A... beschäftigt. Sei­ne Ar­beits­auf­ga­be be­stand seit dem Jahr 2006 in der ei­nes Kraft­fah­rers und La­ger­ar­bei­ters in der G... B.... Sein mo­nat­li­ches Brut­to­ar­beits­ent­gelt be­trug ein­sch­ließlich Son­der­zah­lun­gen zu­letzt € 2.827,43 brut­to.

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Am 13.08.2007 hat­te der Kläger aus der K... L... B... in W... Ma­te­ri­al ab­zu­trans­por­tie­ren. Hier­bei nahm der Kläger zwei Schau­feln, zwei Kar­tons mit Leer­bo­xen so­wie ein Te­le­fon der Mar­ke A... & ... mit. Die bei­den Schau­feln so­wie die Leer­bo­xen ver­brach­te der Kläger zu sei­nen El­tern, das Te­le­fon nahm er mit zu sich nach Hau­se. Nach Rück­kehr zu sei­ner Dienst­stel­le in B... wur­de der Kläger von sei­nem Vor­ge­setz­ten Sp... nach der Mit­nah­me der be­tref­fen­den Ge­genstände ge­fragt. Hier­bei strit­ten der Kläger und sein Kol­le­ge B... den Vor­gang ab. Erst am nächs­ten Tag, dem 14.08.2007 räum­ten der Kläger und sein Ar­beits­kol­le­ge die Mit­nah­me der Sa­chen ih­rem Vor­ge­setz­ten ge­genüber ein. Mit Schrei­ben vom 22.08.2007 lei­te­te die U... A... durch den Oberst­leut­nant R... die Anhörung der in B... be­ste­hen­den Be­triebs­ver­tre­tung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers ein. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 ver­wei­ger­te die Be­triebs­ver­tre­tung die Zu­stim­mung zur ge­plan­ten Maßnah­me. Mit Schrei­ben vom 28.08.2007 kündig­te die U... A... durch Oberst­leut­nant R... das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich.

Der Kläger hält ei­nen wich­ti­gen Grund für die Kündi­gung für nicht ge­ge­ben, ins­be­son­de­re ha­be er kei­nen Dieb­stahl be­gan­gen. Bei den mit­ge­nom­me­nen Ge­genständen ha­be es sich um von den U...-St... in W... zurück­ge­las­se­nen Müll ge­han­delt, an dem das Ei­gen­tum auf­ge­ge­ben ge­we­sen sei. Je­den­falls ha­be sich der Kläger, soll­te es an­ders sein, hierüber im Irr­tum be­fun­den. Die Sa­chen hätten zu­sam­men al­len­falls noch ei­nen Wert in Höhe von € 10,-- bis € 15,-- ge­habt. Das Te­le­fon ha­be der Kläger der U...-Feu­er­wehr in G... als Er­satz­teil über­las­sen wol­len, ei­ne Ver­wen­dung im deut­schen Netz wäre gar nicht möglich ge­we­sen. Den Sach­ver­halt ha­be er zunächst des­halb ab­ge­strit­ten, weil er von dem Vor­wurf über­rum­pelt ge­we­sen sei, er ha­be je­doch am nächs­ten Tag von sich aus sei­nen Feh­ler ein­geräumt. Sein Vor­ge­setz­ter, Herr Sp..., ha­be dar­auf hin ge­genüber dem Kläger so­wie auch des­sen Ehe­frau be­deu­tet, dass die An­ge­le­gen­heit da­mit er­le­digt sei. In sei­nem langjähri­gen Ar­beits­verhält­nis ha­be er sich nie­mals et­was zu schul­den kom­men las­sen, viel­mehr sei er für sei­ne Ar­beits­leis­tung mehr­fach aus­ge­zeich­net und be­lo­bigt wor­den. Bei der Kündi­gung sei­en we­der die langjähri­ge Beschäfti­gung noch die Un­ter­halts­pflich­ten des Klägers für sei­ne Ehe­frau und zwei Kin­der so­wie der Schul­den­dienst für die Fi­nan­zie­rung sei­nes Ei­gen­heims berück­sich­tigt wor­den. Ins­be­son­de­re sei von ei­ner le­dig­lich seit dem Jahr 1990 be­ste­hen­der Beschäfti­gungs­dau­er aus­ge­gan­gen wor­den und nicht, wie tatsächlich der Fall, von ei­ner sol­chen seit 1980. Auch die Kündi­gungs­erklä-

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rungs­frist sei nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Die Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt.

Die Be­klag­te hält die Kündi­gung we­gen des Ver­dachts auf Dieb­stahl von A...ei­gen­tum für be­gründet. Der Kläger ha­be am 13.08.2007 ei­nen kon­kre­ten Ab­ho­l­auf­trag hin­sicht­lich be­stimm­ter Ein­rich­tungs­ge­genstände aus der L... K... W... er­hal­ten. Über die­sen Ab­ho­lauf-trag hin­aus ha­be er zusätz­lich zwei Schau­feln, zwei Kar­tons mit Leer­bo­xen so­wie das Te­le­fon mit­ge­nom­men und in sei­nen Ge­wahr­sam ge­bracht. Die Sa­chen hätten zu­sam­men ei­nen Wert von € 150,-- ge­habt. Das Ei­gen­tum an ih­nen sei nicht auf­ge­ge­ben ge­we­sen. Ent­spre­chen­des ha­be der Kläger auch nicht an­neh­men können. Das Te­le­fon ha­be durch die Po­li­zei aus der Ga­ra­ge des Klägers si­cher­ge­stellt wer­den müssen. An­ge­sichts des­sen, dass der Kläger in ei­ner Ab­tei­lung ge­ar­bei­tet ha­be, die für die Ver­wal­tung und Kon­trol­le von A...ei­gen­tum zuständig ge­we­sen sei, wie­ge sein Ver­hal­ten be­son­ders schwer. Die Kündi­gung ha­be des­halb auch an­ge­sichts der Beschäfti­gungs­dau­er und der Un­ter­halts­pflich­ten des Klägers aus­ge­spro­chen wer­den können, wo­bei hin­sicht­lich der Beschäfti­gungs­dau­er auf ein Ein­tritts­da­tum vom 01.01.1990 ab­zu­stel­len sei, nach­dem das Ar­beits­verhält­nis zu­vor meh­re­re Jah­re un­ter­bro­chen ge­we­sen sei. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist sei ein­ge­hal­ten wor­den. Die U... A... ha­be erst durch das Ein­geständ­nis des Klägers vom 14.08.2007 von dem Vor­gang ab­sch­ließen­de Kennt­nis er­hal­ten, nach­dem am 13.08.2007 ein aus­rei­chen­der Tat­ver­dacht noch nicht vor­ge­le­gen ha­be. Die Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung sei ord­nungs­gemäß er­folgt; sämt­li­che Kündi­gungs­gründe sei­en vollständig in dem Anhörungs­schrei­ben vom 22.08.2007 ent­hal­ten ge­we­sen und dem Be­triebs­ver­tre­tungs­vor­sit­zen­den durch den Per­so­nal­re­fe­ren­ten Gl... auch noch ein­mal münd­lich erläutert wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die auf Fest­stel­lung der Nicht­auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.08.2007 so­wie auf Fort­be­stand und Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB sei ge­ge­ben. Es lie­ge zu­min­dest der drin­gen­de Ver­dacht ei­nes Dieb­stahls durch den Kläger vor. Der Be­klag­ten sei es nicht zu­zu­mu­ten, ei­nen Ar­beit­neh­mer, der drin­gend verdäch­tig ist, be­wusst sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten schwer­wie­gend zu ver­let­zen, wei­ter­hin zu beschäfti­gen, auch wenn die­ser Un­ter­halts­pflich­ten zu erfüllen ha­be. Hin­sicht­lich der Beschäfti­gungs­dau­er sei vom

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01.01.1990 als Ein­tritt­da­tum aus­zu­ge­hen. Vor Aus­spruch der Kündi­gung sei ei­ne Ab­mah­nung nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Die Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Die An­ga­ben in dem Anhörungs­schrei­ben vom 22.08.2007 gäben den Sach­vor­trag der Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Rechts­streit so­wie den un­strei­ti­gen Sach­ver­halt in hin­rei­chen­der Form wie­der. Auf den In­halt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird, auch hin­sicht­lich des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens im Ein­zel­nen, Be­zug ge­nom­men.

Zur Be­gründung sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung lässt der Kläger vor­brin­gen, wie sich der Ur­kun­de vom 18.09.2003 (Bl. 56 d.A.) ent­neh­men las­se, sei er be­reits seit 1980 bei den S... der U...-St... beschäftigt. Am 13.08.2007 ha­be er Ge­genstände aus ei­ner K... in W... zum Zwe­cke der Ent­sor­gung und End­la­ge­rung ab­ho­len sol­len, die die An­gehöri­gen der früher dort sta­tio­nier­ten Di­vi­si­on bei Auf­ga­be der Lie­gen­schaft we­gen der Rück­ga­be an die B... D... zurück­ge­las­sen hätten. In der An­nah­me, es han­de­le sich um Ge­genstände oh­ne Wert für die U...-St..., die zu­dem hätten ent­sorgt wer­den sol­len, ha­be der Kläger im Zu­ge die­ser Müll­be­sei­ti­gungs­ak­ti­on zwei Klein­schau­feln, ab­ge­nutz­te Papp­kar­tons und ein ver­al­te­tes Te­le­fon oh­ne Netz­teil der Mar­ke A... & ... an sich ge­nom­men. Dass der Kläger die Mit­nah­me der Sa­chen zunächst auf ent­spre­chen­de Nach­fra­ge ab­ge­strit­ten ha­be, sei dem Um­stand ge­schul­det, dass er da­von über­rum­pelt wor­den sei, dass sein Vor­ge­setz­ter über­haupt schon Kennt­nis von dem Umständen ge­habt ha­be und dass der Kläger an­ge­sichts die­ser emp­find­li­chen Re­ak­ti­on, die ihn auf ei­ne gänz­lich un­ter­schied­li­che Be­ur­tei­lung des Sach­ver­hal­tes durch sei­nen Vor­ge­setz­ten ha­be schließen las­sen, über­rascht wor­den sei. Dem Kläger leuch­te­te ein, dass das Ab­strei­ten ein Feh­ler ge­we­sen sei und er ha­be am nächs­ten Tag bei Ar­beits­an­tritt die Mit­nah­me der Sa­chen ge­genüber sei­nem Vor­ge­setz­ten von sich aus ein­geräumt. Durch das Ver­hal­ten des Klägers lie­ge kein Kündi­gungs­grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB vor; die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eben­falls nicht ge­wahrt. Die Kündi­gung sei auch rechts­miss­bräuch­lich und hätte schon we­gen der In­ter­es­sen­abwägung nicht aus­ge­spro­chen wer­den dürfen. Die Be­triebs­ver­tre­tung sei nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den.

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Die Be­klag­te lässt er­wi­dern, der Kläger ha­be die bei­den Schau­feln, die Kar­tons so­wie den Te­le­fon­ap­pa­rat auf­trags­los aus der W... K... mit­ge­nom­men. Die Ge­genstände hätten nicht ei­nen Wert - wie vom Kläger an­ge­ge­ben - in Höhe von € 10,-- bis € 15,-- ge­habt, son­dern in Höhe von € 150,--. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei ge­wahrt wor­den. Der Kläger ha­be zunächst die Mit­nah­me der Ge­genstände ge­leug­net. Erst durch das Ein­geständ­nis des Klägers am 14.08.2007, die Ge­genstände an sich ge­nom­men zu ha­ben, sei der drin­gen­de Tat­ver­dacht bestätigt und ar­beit­ge­ber­sei­tig er­kenn­bar ge­wor­den, wor­auf die Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den sei. Ei­ne „Tatkündi­gung“ sei nicht möglich ge­we­sen, da zwar der ob­jek­ti­ve Tat­be­stand ei­nes Dieb­stahls, nicht aber der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand vor­ge­le­gen ha­be. Der Kläger ha­be von An­fang an ei­nen Ver­bots­irr­tum sei­ner­seits be­haup­tet. Das Vor­han­den­sein ei­nes Ver­bots­irr­tums so­wie sons­ti­ger vom Kläger vor­ge­brach­ter ent­las­ten­der Umstände würden be­strit­ten; der Kläger sei in­so­weit in vol­lem Um­fang dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Die Be­tei­li­gung der Be­triebs­ver­tre­tung sei ord­nungs­gemäß er­folgt, die schrift­lich und münd­lich er­teil­ten In­for­ma­tio­nen sei­en aus­rei­chend ge­we­sen. Es sei von ei­ner Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers seit 1990 und nicht seit 1980 aus­zu­ge­hen, da die Be­triebs­zu­gehörig­keit in den Jah­ren 1987 bis 1989 un­ter­bro­chen ge­we­sen sei. Dem ste­he der In­halt der An­er­ken­nungs­ur­kun­de vom Sep­tem­ber 2003 nicht ent­ge­gen. Auf­grund des drin­gen­den Dieb­stahl­ver­dachts sei das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zerstört, als Trans­port- und La­ger­ar­bei­ter ha­be er ei­ne Ver­trau­ens­po­si­ti­on in­ne­ge­habt. Un­er­heb­lich sei die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be das Te­le­fon an die Feu­er­wehr der G... G... wei­ter­lei­ten wol­len, da es sich bei der G... in B... um ei­ne an­de­re Dienst­stel­le han­de­le. Es lie­ge auch kein Ver­zicht auf den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung vor, der Vor­ge­setz­te des Klägers, Herr Sp..., ha­be den Ver­s­toß nicht mit ei­nem Ver­weis für er­le­digt erklärt.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en im Ein­zel­nen und der ge­stell­ten Anträge wird auf den In­halt der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat hin­sicht­lich des An­trags auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 28.08.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist, Er­folg; hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags bleibt die Be­ru­fung er­folg­los.

Der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag ist we­gen feh­len­den Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses un­zulässig. Außer der Kündi­gung vom 28.08.2007 ste­hen kei­ne wei­te­ren Be­en­di­gungs­gründe im Raum. Die Kündi­gung des bei der Dienst­stel­le A... zwi­schen­zeit­lich ein­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses be­trifft nicht das bei der Dienst­stel­le B... be­ste­hend e Ar­beits­verhält­nis, auf wel­ches sich al­lein die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung be­zieht.

Die frist­lo­se Kündi­gung vom 28.08.2007 ist be­reits we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung un­wirk­sam. Die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung erg ibt sich nicht nur dann, wenn der Per­so­nal­rat über­haupt nicht be­tei­ligt wor­den ist (§ 79 Abs. 4 BPers­VG); Glei­ches gilt viel­mehr, wenn der Per­so­nal­rat nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wur­de (Ri­char­di/Dörner/We­ber, Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht, 3. Aufl., § 79 Rd­Nr. 119). Für die An­for­de­rung an ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung des Per­so­nal­rats kann auch a uf die zur Anhörung des Betr iebs­rats nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ent­wi­ckel­ten Grundsätze zurück­ge­grif­fen wer­den.

Die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats dient in ers­ter Li­nie dem Zweck, dem Per­so­nal­rat Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Über­le­gun­gen zur Kündi­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers vor­zu­brin­gen. Dem­ent­spre­chend muss der Ar­beit­ge­ber den Per­so­nal­rat über al­le Ge­sichts­punk­te in­for­mie­ren, die ihn zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­an­lasst ha­ben. Da­bei ist die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers bei der Per­so­nal­rats­anhörung zur Kündi­gu ng sub­jek­tiv de­ter­mi­niert. Der Per­so­nal­rat ist ord­nungs­gemäß an­gehört, wenn ihm der Ar­beit­ge­ber die aus sei­ner Sicht sub­jek­tiv tra­gen­den Kündi­gungs­gründe mit­ge­teilt hat (zur Be­triebs­rats­anhörung vgl. BAG vom 16.09.2004, AP Nr. 142 zu § 102 Be­trVG 1972). Da die Per­so­nal­rats­anhörung nach § 79 BPers­VG nicht dar­auf ab­zielt, die Wirk­sam­keit der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu über­prüfen, son­dern sich dar­auf be­schränkt, im Vor­feld der

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Kündi­gung auf die Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers Ein­fluss zu neh­men, sind an die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im A nhörungs­ver­fah­ren nicht die­sel­ben An­for­de­run­gen zu stel­len wie an die Dar­le­gungs­last im Kündi­gungs­schutz­pro­zess (BAG vom 22.09.1994, AP Nr. 68 zu § 102 Be­trVG 1972).

Um kei­ne Fra­ge der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung han­delt es sich aber, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Per­so­nal­rat den Sach­ver­halt be­wusst ir­reführend schil­dert, da­mit sich die Kündi­gungs­gründe als möglichst über­zeu­gend dar­stel­len. Nach Sinn und Zweck des Anhörungs­ver­fah­rens ist ei­ne be­wusst und ge­wollt un­rich­ti­ge oder un­vollständi­ge Mit­tei­lung der für den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers maßge­ben­den Kündi­gungs­gründe wie ei­ne Nicht­in­for­ma­ti­on des Per­so­nal­rats zu be­han­deln (BAG vom 31.08.1989, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schles­wig-Hol­stein). Sie kann nicht nur in der Auf­be­rei­tung der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen, son­dern auch in der Weg­las­sung ge­gen die Kündi­gung spre­chen­der, den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­der In­for­ma­tio­nen be­ste­hen; sie führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ent­spre­chend § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG, wenn die be­wusst ir­reführend dar­ge­stell­ten bzw. weg­ge­las­se­nen Tat­sa­chen nicht nur ei­ne un­zu­tref­fen­de Ergänzung oder Kon­kre­ti­sie­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­halts be­wir­ken. Der Ar­beit­ge­ber ver­letzt durch ei­ne der­ar­ti­ge Dar­stel­lung nicht nur die im Anhörungs­ver­fah­ren gel­ten­de Pflicht zur ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit, son­dern er setzt den Per­so­nal­rat auch außer Stan­de, sich ein zu­tref­fen­des Bild von den Gründen für die Kündi­gung zu ma­chen (BAG vom 22.09.1994, a.a.O.).

Vor­ste­hen­de Grundsätze müssen vor al­lem auch auf­grund der Be­son­der­hei­ten ei­ner Ver­dachtskündi­gung berück­sich­tigt wer­den. Der Ar­beit­ge­ber muss dem Per­so­nal­rat auch d ie den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­den Tat­sa­chen der Anhörung mit­tei­len, ins­be­son­de­re so­weit sie Ge­gen­stand ei­ner Stel­lung­nah­me des Ar­beit­neh­mers zu den ihm zur Last ge­leg­ten Vorwürfen sind (Feicht­in­ger/Danko, Die Anhörung des Be­triebs­rats bei Kündi­gung, 2. Aufl., Rd­Nr. 495). Ei­ne Dar­stel­lung, durch die der Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig die Ver­dachts­mo­men­te dar­stellt und ihm be­kann­te ent­las­ten­de Tat­sa­chen un­ter­drückt, ver­ei­telt ei­ne sach­gemäße Be­ur­tei­lung sei­tens des Per­so­nal­rats. Die Anhörung ist dann nicht ord­nungs­gemäß er­folgt, sie steht ei­ner Nicht­anhörung gleich (BAG vom 22.09.1994, a.a.O.)

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Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Be­triebs­ver­tre­tung der Um­stand, dass sich der Kläger am 13.08.2007 für be­rech­tigt ge­hal­ten hat, die Ge­genstände an sich zu neh­men, be­wusst und ge­wollt nicht mit­ge­teilt wur­de. Dies er­gibt sich be­reits aus dem Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­vor­brin­gen der Be­klag­ten. Dort wird für die Ein­hal­tung der zweiwöchi­gen Erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Kläger von An­fang an ei­nen Ver­bots­irr­tum be­haup­tet ha­be. Im Hin­blick hier­auf sei auch nur der Aus­spruch ei­ner Ver­dachts- und nicht ei­ner Tatkündi­gung in Be­tracht ge­kom­men. Am 14.08.2007 ha­be der Kläger nur ein­ge­stan­den, die Ge­genstände an sich ge­nom­men zu ha­ben.

Dem­ge­genüber er­weck­te der Ar­beit­ge­ber im Rah­men der schrift­li­chen Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung vom 22.08.2007 den Ein­druck, der Kläger ha­be ein um­fas­sen­des Geständ­nis ab­ge­legt. Der Um­stand, dass der Kläger sich auf ei­nen Ver­bots­irr­tum be­ru­fen hat, wel­cher den Ar­beit­ge­ber nach ei­ge­nem Pro­zess­vor­brin­gen ver­an­lass­te, ei­ne Ver­dachts- und kei­ne Tatkündi­gu ng aus­zu­spre­chen, wird der Be­triebs­ver­tre­tung nicht mit­ge­teilt. Ob, und be­ja­hen­den­falls wel­che über die schrift­li­che Mit­tei­lung vom 22.08.2007 hin­aus­ge­hen­den münd­li­che Mit­tei­lun­gen der Be­triebs­ver­tre­tung ge­genüber ge­macht wur­den, wird kon­kret nicht dar­ge­tan.

Dar­auf, dass der Be­triebs­ver­tre­tung wahr­heits­wid­rig mit­ge­teilt wur­de, die mit­zu­neh­men­den Ge­genstände wären ge­lis­tet ge­we­sen, kommt es nicht ent­schei­dend an; auch dies lässt je­doch den Schluss zu, dass es dem Ar­beit­ge­ber dar­um ging, der Be­triebs­ver­tre­tung nur be­las­ten­de Tat­sa­chen mit­zu­tei­len. Soll­te dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten die Nicht­lis­tung der mit­zu­neh­men­den Ge­genstände nicht be­kannt ge­we­sen sein, so würde dies dar­auf hin­deu­ten, dass der Ar­beit­ge­ber den Sach­ver­halt im Hin­blick auf die den Kläger ent­las­ten­den Umstände nicht geklärt hat.

Dafür, dass es dem Ar­beit­ge­ber nur um die Be­las­tung des Klägers ging, spricht auch, dass nach dem Vor­brin­gen des Klägers in der Ver­hand­lung vom 12.02.2010 sein Vor­ge­setz­ter, Herr Sp..., die von ihm zunächst ab­ge­ge­be­nen Stel­lung­nah­men nicht ak­zep­tiert hat­te und viel­mehr Ein­fluss auf den In­halt der vom Kläger letzt­lich vor­ge­leg­ten Stel­lung­nah­me ge­nom­men hat. Dem ist die Be­klag­te nur in­so­weit ent­ge­gen­ge­tre­ten, dass nach Kennt­nis des Be­klag­ten­ver­tre­ters kei­ne wei­te­ren Schriftstücke in der B... Dienst­stel­le vor­han­den sei­en, das übri­ge Vor­brin­gen des Klägers hier­zu wird nicht be­strit­ten. Wenn aber

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Herr Sp... als Vor­ge­setz­ter Wert dar­auf ge­legt hat, dass der Kläger in sei­ner Stel­lung­nah­me nur Fak­ten an­ge­ben soll­te, so deu­tet dies eben­falls auf die Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers hin, dass der Kläger in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 14.08.2007, auf die der Be­triebs­ver­tre­tung ge­genüber Be­zug ge­nom­men wur­de, kei­ne An­ga­ben zu sei­nem sub­jek­ti­ven Un­rechts­be­wusst­sein ma­chen soll­te.

Da­mit war die Kündi­gung be­reits we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung un­wirk­sam. Der Kläger hat in bei­den In­stan­zen mehr­fach sub­stan­ti­iert die Ordn ungs­gemäßheit der Anhörung der Be­triebs­ver­tre­tung gerügt.
Un­er­heb­lich ist, wie die Be­triebs­ver­tre­tung letzt­lich zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung Stel­lung ge­nom­men hat (BAG vom 21.07.2005, AP Nr. 5 zu § 72 a LPVG NW).

Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung gibt es kein Rechts­mit­tel; die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen r die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht ge­ge­ben; auf § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Malk­mus 

Vor­sit­zen­der Rich­ter 

am Land­ge­richt

 

Göbel 

eh­ren­amt­li­cher Rich­ter

 

Wis­sel
eh­ren­amt­li­cher Rich­ter