BAG, Ur­teil vom 28.03.2017, 2 AZR 551/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 551/16
9 Sa 233/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
28. März 2017

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und An­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 28. März 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am

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Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Söller und Cla­es für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin und die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 13. Ju­ni 2016 - 9 Sa 233/16 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben die Kläge­rin zu 2/3 und die Be­klag­te zu 1/3 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung. 

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen Ver­si­che­rungs­kon­zern. Die Kläge­rin war bei ihr bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin langjährig als Sach­be­ar­bei­te­rin beschäftigt.

Im Ok­to­ber 2014 und Ja­nu­ar 2015 kam es zu Aus­ein­an­der­set­zun­gen zwi­schen der Kläge­rin und zwei Ar­beits­kol­le­gen. Mit Schrei­ben vom 29. April 2015 for­der­te der Be­triebs­rat die Be­klag­te auf, die Kläge­rin we­gen die­ser Vorfälle zu ent­las­sen, hilfs­wei­se sie zu ver­set­zen. Die Be­klag­te kam dem nicht nach. Mit rechts­kräftig ge­wor­de­nem Be­schluss vom 21. Au­gust 2015 gab das Ar­beits­ge­richt der Be­klag­ten in ei­nem vom Be­triebs­rat ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren auf, die Kläge­rin „zu ent­las­sen“. Die­se war im Be­schluss­ver­fah­ren vom Ar­beits­ge­richt an­gehört wor­den.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en - nach Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats - mit Schrei­ben vom 21. Ok­to­ber 2015 außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2016.

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Da­ge­gen hat die Kläge­rin die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Sie hat ge­meint, der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß nach § 102 Abs. 1 Be­trVG an­gehört wor­den. Für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung feh­le es an ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ge­wahrt. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Be­klag­te ha­be we­gen be­ste­hen­der Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten al­len­falls ei­ne Ände­rungskündi­gung erklären dürfen.

Die Kläge­rin hat sinn­gemäß be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 21. Ok­to­ber 2015 erklärte außer­or­dent­li­che, noch durch die mit dem­sel­ben Schrei­ben hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die außer­or­dent­li­che Kündi­gung für un­wirk­sam, die or­dent­li­che für wirk­sam ge­hal­ten. Mit der Re­vi­si­on und der von der Be­klag­ten ein­ge­leg­ten An­schluss­re­vi­si­on ver­fol­gen bei­de Par­tei­en ih­re ursprüng­li­chen Anträge im Um­fang ih­res Un­ter­lie­gens wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

So­wohl die Re­vi­si­on der Kläge­rin als auch die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten sind un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, erst die or­dent­li­che Kündi­gung vom 21. Ok­to­ber 2015 ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­gelöst.

I. Für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung fehlt es an ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Ein sol­cher folgt nicht be­reits aus dem Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 21. Au­gust 2015. Der Be­klag­ten ist mit der Ver­pflich­tung,

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die Kläge­rin „zu ent­las­sen“, nicht die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­ge­ge­ben wor­den. In Be­zug auf et­wai­ge wei­te­re Kündi­gungs­sach­ver­hal­te hat die Be­klag­te die Kündi­gungs­erklärungs­frist aus § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt.

1. Der Be­klag­ten ist durch die im Ver­fah­ren nach § 104 Be­trVG er­gan­ge­ne Ent­schei­dung vom 21. Au­gust 2015 nicht ei­ne frist­lo­se Kündi­gung des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses auf­ge­ge­ben wor­den.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass der Be­triebs­rat we­der nach dem Wort­laut sei­nes An­trags noch nach der An­trags­be­gründung ei­ne frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­langt hat­te. Dem Be­schluss des Ar­beits­ge­richts las­sen sich auch kei­ne An­halts­punk­te dafür ent­neh­men, dass es den An­trag an­ders ver­stan­den oder ent­ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ei­ne darüber­hin­aus­ge­hen­de Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ha­be sta­tu­ie­ren wol­len. Im Ge­gen­teil hat das Ar­beits­ge­richt ei­nen „be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund“ an­ge­nom­men, was - oh­ne an­der­wei­ti­ge Hin­wei­se - nicht dar­auf schließen lässt, die Be­klag­te ha­be zu ei­ner frist­lo­sen Ent­las­sung ver­pflich­tet wer­den sol­len. Auch hier­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht hin­ge­wie­sen.

b) Für das Verständ­nis des Be­schluss­te­nors des Ar­beits­ge­richts durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt spricht im Übri­gen, dass es den Ar­beits­ge­rich­ten ver­wehrt wäre, den Ar­beit­ge­ber in ei­nem Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG zu ei­ner frist­lo­sen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­pflich­ten. Die Be­stim­mung sieht vor, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, „die Ent­las­sung oder Ver­set­zung durch­zuführen“. Mit „Ent­las­sung“ ist zwar ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, je­doch un­ter Be­ach­tung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­fris­ten ge­meint. Dies er­gibt die Aus­le­gung der Norm.

aa) Das Ver­lan­gen nach „Ent­las­sung“ gem. § 104 Satz 1 Be­trVG bzw. ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers im Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG, „die Ent­las­sung“ durch­zuführen, ist auf ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

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des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, nicht nur auf ei­ne Be­en­di­gung sei­ner Beschäfti­gung in dem bis­he­ri­gen Be­trieb ge­rich­tet.

(1) Die­ses Verständ­nis des Be­griffs „Ent­las­sung“ ent­spricht so­wohl dem all­ge­mei­nen (vgl. da­zu Du­den Deut­sches Uni­ver­salwörter­buch 5. Aufl. S. 468; Brock­haus Wah­rig Deut­sches Wörter­buch Bd. 16 S. 509) als auch dem ar­beits­recht­li­chen Sprach­ge­brauch (vgl. et­wa § 17 KSchG, § 113 Abs. 1 Be­trVG).

(2) Zwar wäre von der For­mu­lie­rung auch ei­ne Les­art um­fasst, nach der nicht zwin­gend das Ar­beits­verhält­nis des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers zu be­en­den, son­dern die­ser nur aus dem Be­trieb zu „ent­las­sen“ wäre in dem Sin­ne, dass es genügte, ihn in ei­nen an­de­ren Be­trieb zu ver­set­zen, um dem Ver­lan­gen zu ent­spre­chen (so APS/Linck 5. Aufl. Be­trVG § 104 Rn. 18, 29; GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 12, 20; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 16, 25). Auch könn­te die amt­li­che Über­schrift von § 104 Be­trVG („Ent­fer­nung be­triebsstören­der Ar­beit­neh­mer“) für ein sol­ches Verständ­nis strei­ten. Nimmt man je­doch den Wort­laut der Norm ins­ge­samt in den Blick, zeigt schon die Ge­genüber­stel­lung des Be­griffs­paars „Ent­las­sung oder Ver­set­zung“, dass un­ter „Ent­las­sung“ ge­ra­de im Un­ter­schied zur Ver­set­zung ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­ste­hen ist und nicht nur die Be­en­di­gung der Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im bis­he­ri­gen Be­trieb. Die Über­schrift der Be­stim­mung um­fasst dem­nach le­dig­lich bei­de mögli­chen Ver­lan­gen.

(3) Der nach der Ge­set­zes­be­gründung zu § 104 Be­trVG in­ten­dier­te Ge­gen­stand der Re­ge­lung ver­weist eben­falls auf ein Verständ­nis von „Ent­las­sung“ als ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Da­nach be­trifft die Vor­schrift das Recht des Be­triebs­rats, die „Kündi­gung oder Ver­set­zung“ von be­triebsstören­den Ar­beit­neh­mern zu ver­lan­gen (Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs BT-Drs. VI/1786 S. 53). So­weit in der Be­stim­mung selbst von „Ent­las­sung“ und nicht von „Kündi­gung“ die Re­de ist, zeigt dies le­dig­lich, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ner ent­spre­chen­den Ver­pflich­tung zB auch da­durch nach­kom­men kann, dass er den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags mit dem Ar­beit­neh­mer er­wirkt (in­so­fern eben­so APS/Linck 5. Aufl. Be­trVG § 104 Rn. 18, 29).

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bb) Da­ge­gen hat der Be­triebs­rat gem. § 104 Satz 1 Be­trVG nicht das Recht, ei­ne frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers zu ver­lan­gen. Ei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers kann nicht Er­geb­nis ei­nes Ver­fah­rens nach § 104 Satz 2 Be­trVG sein (wie hier GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 19; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 21, 24; aA APS/Linck 5. Aufl. Be­trVG § 104 Rn. 17; KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 23, 38 ff., 52 ff.).

(1) Der Ar­beit­ge­ber ist gem. § 104 Satz 2 Be­trVG be­reits dann zur „Ent­las­sung“ zu ver­pflich­ten, wenn das in § 104 Satz 1 Be­trVG näher be­schrie­be­ne Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ein sol­ches Ver­lan­gen des Be­triebs­rats recht­fer­tigt. Ob zu­gleich Gründe für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ge­ge­ben wären, ist nach dem Wort­laut der Be­stim­mung oh­ne Be­lang. Der Ar­beit­ge­ber genügt ei­ner Ver­pflich­tung zur „Ent­las­sung“ des Ar­beit­neh­mers gem. § 104 Satz 2 Be­trVG dem­nach schon dann, wenn er zeit­nah nach Rechts­kraft der zu­vor im Be­schluss­ver­fah­ren er­gan­ge­nen Ent­schei­dung ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Be­ach­tung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­fris­ten - im Fal­le der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit des Ar­beit­neh­mers ggf. durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist - be­wirkt. Sys­te­ma­tik oder Sinn und Zweck der Re­ge­lung ver­lan­gen kei­ne an­de­re Aus­le­gung.

(2) Die­ses Norm­verständ­nis wird bestätigt durch die Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te. Nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ent­spricht § 104 Be­trVG in­halt­lich im We­sent­li­chen der Vorgänger­norm des § 66 Abs. 4 Be­trVG 1952 (Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs BT-Drs. VI/1786 S. 53). In § 66 Abs. 4 Satz 3 Be­trVG 1952 (BGBl. I S. 681, 689) war aber aus­drück­lich be­stimmt, der Ar­beit­ge­ber ha­be, wenn das Ge­richt dem An­trag des Be­triebs­rats statt­ge­be, die ver­lang­te Maßnah­me un­verzüglich un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten durch­zuführen. Mit „Ent­las­sung“ war dem­nach al­lein ei­ne frist­ge­rech­te Be­en­di­gung ge­meint. Den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Neu­fas­sung dar­an et­was ändern soll­te.

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2. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten ist nicht un­abhängig von dem Be­schluss des Ar­beits­ge­richts ge­recht­fer­tigt. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob das Ver­hal­ten der Kläge­rin ge­genüber ih­ren Ar­beits­kol­le­gen ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung hätte bil­den können. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass die Be­klag­te dies­bezüglich je­den­falls die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt hätte.

II. Die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Ok­to­ber 2015 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en da­ge­gen zum 30. Ju­ni 2016 auf­gelöst. Sie ist we­der so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG noch liegt ein sons­ti­ger Un­wirk­sam­keits­grund vor.

1. Die An­wend­bar­keit von § 1 KSchG kann zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wer­den. Die Kündi­gung ist durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG be­dingt. Auf­grund der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft­wir­kung (§ 322 Abs. 1 ZPO) der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG steht zwi­schen den Par­tei­en (§ 325 Abs. 1 ZPO) rechts­kräftig fest, dass die Be­klag­te be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ver­pflich­tet war, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin un­ter Wah­rung der Kündi­gungs­fris­ten zu be­en­den. Dies be­gründet ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Ob die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts im Be­schluss­ver­fah­ren zu Recht er­gan­gen ist, un­ter­liegt nicht der Über­prüfung durch den Se­nat.

a) Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben (st. Rspr., vgl. BAG 18. Ju­li 2013 - 6 AZR 420/12 - Rn. 45; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21). In bei­den Kon­stel­la­tio­nen liegt der Kündi­gungs­grund in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers, der ent­we­der agiert, dh. ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung trifft, oder auf ei­ne be­stimm­te Si­tua­ti­on re­agiert (BAG 18. Ju­li 2013 - 6 AZR 420/12 - aaO).

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b) Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist auch dann ge­ge­ben, wenn ei­nem Ent­las­sungs­ver­lan­gen des Be­triebs­rats nach § 104 Satz 1 Be­trVG in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren gem. Satz 2 der Be­stim­mung rechts­kräftig ent­spro­chen wird. Der Ar­beit­ge­ber ist in die­sem Fall be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich und zur Ver­mei­dung ei­nes Zwangs­gel­des für je­den Tag der Zu­wi­der­hand­lung (§ 104 Satz 2, 3 Be­trVG) ge­zwun­gen, der Ver­pflich­tung nach­zu­kom­men. Es han­delt sich um ei­nen Um­stand, der ihm kei­ne an­de­re zu­mut­ba­re Re­ak­ti­onsmöglich­keit lässt. Ob­wohl die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers in­so­fern un­mit­tel­bar mit der Kündi­gung zu­sam­menfällt, be­darf es kei­ner wei­te­ren Dar­le­gun­gen, um ein miss­bräuch­li­ches Han­deln aus­zu­sch­ließen. Auf­grund der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ist viel­mehr das Beschäfti­gungs­bedürf­nis ge­ra­de für den kon­kre­ten Ar­beit­neh­mer ent­fal­len. Es liegt des­halb auch kei­ne un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung vor. Die Ver­pflich­tung zur Ent­las­sung be­dingt ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Ar­beit­neh­mers. Steht dies auch zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer rechts­kräftig fest, ist da­her für ei­ne Prüfung an­der­wei­ti­ger Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten im Kündi­gungs­schutz­rechts­streit kein Raum. Ei­ner So­zi­al­aus­wahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG be­darf es nicht, da es kei­ne ver­gleich­ba­ren, al­so al­ter­na­tiv von dem­sel­ben Ent­las­sungs­ver­lan­gen be­trof­fe­nen und da­mit in ei­ne So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer gibt.

aa) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach der Se­nats­recht­spre­chung das Ver­lan­gen des Be­triebs­rats gem. § 104 Satz 1 Be­trVG kei­nen neu­en Kündi­gungs­grund schafft, son­dern ei­nen sol­chen vor­aus­setzt (BAG 15. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - zu II 1, 3 der Gründe). Ge­meint sind da­mit die in § 104 Satz 1 Be­trVG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen für ein be­rech­tig­tes Ent­las­sungs­ver­lan­gen des Be­triebs­rats (eben­so Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 16; aA Bach­ner in Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 8; KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 19). Sind sie ge­ge­ben, würde dies oh­ne ein Ver­lan­gen des Be­triebs­rats in der Re­gel auch ei­ne ver­hal­tens- oder per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG recht­fer­ti­gen.

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bb) Al­ler­dings stellt § 104 Be­trVG hier­auf nicht ab. Die Norm be­gründet viel­mehr un­ter den in ihr vor­ge­se­he­nen Vor­aus­set­zun­gen ei­nen ei­ge­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen An­spruch des Be­triebs­rats ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf Ent­las­sung oder Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers. Es kommt da­her für die Be­rech­ti­gung ei­nes Ver­lan­gens des Be­triebs­rats auf Ent­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers nicht dar­auf an, ob im Fal­le der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ei­ne Kündi­gung nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Ver­hal­ten oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers so­zi­al ge­recht­fer­tigt bzw. ob im Fal­le der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit des Ar­beit­neh­mers ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB ge­ge­ben wäre (aA KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 19). Die Be­stim­mung nor­miert viel­mehr selbst ab­sch­ließend die Vor­aus­set­zun­gen für ein be­rech­tig­tes Ver­lan­gen. Wird das Ver­lan­gen des Be­triebs­rats auf Ent­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers im Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG als be­rech­tigt an­er­kannt, be­gründet dies ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Ist der Ar­beit­neh­mer or­dent­lich unkünd­bar, liegt in dem als be­rech­tigt an­er­kann­ten Ver­lan­gen ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit - not­wen­di­ger - Aus­lauf­frist.

(1) Nach dem Wort­laut von § 104 Satz 1 Be­trVG ist Vor­aus­set­zung für ein dar­auf be­zo­ge­nes Ver­lan­gen des Be­triebs­rats aus­sch­ließlich, dass der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer durch ge­setz­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder durch gro­be Ver­let­zung der in § 75 Abs. 1 Be­trVG ent­hal­te­nen Grundsätze, ins­be­son­de­re durch ras­sis­ti­sche oder frem­den­feind­li­che Betäti­gun­gen, den Be­triebs­frie­den wie­der­holt ernst­lich gestört hat. Al­lein die­se Vor­aus­set­zun­gen sind in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG zu prüfen. Es spielt nach dem Ge-set­zes­wort­laut da­ge­gen kei­ne Rol­le, ob der Ar­beit­neh­mer den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz nach § 1 KSchG ge­nießt oder ob er or­dent­lich unkünd­bar ist oder nicht.

(2) Sys­te­ma­tisch spricht ein Ver­gleich mit § 103 Abs. 2 Be­trVG eben­falls dafür, dass es bei ei­nem Ver­fah­ren nach § 104 Be­trVG nicht dar­auf an­kommt,

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ob nach all­ge­mei­nen Grundsätzen ei­ne Kündi­gung ge­recht­fer­tigt wäre. In § 103 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ist, an­ders als in § 104 Be­trVG, aus­drück­lich be­stimmt, dass die „Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände ge­recht­fer­tigt“ sein muss. Der Un­ter­schied erklärt sich dar­aus, dass § 103 Abs. 2 Be­trVG ei­ne Über­prüfung des vom Ar­beit­ge­ber re­kla­mier­ten Rechts zur (außer­or­dent­li­chen) Kündi­gung ver­langt, während § 104 Be­trVG dem Be­triebs­rat ei­nen ei­ge­nen An­spruch auf Ent­las­sung oder Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter in der Norm selbst for­mu­lier­ten Vor­aus­set­zun­gen gewährt.

(3) Auch der Zweck der Re­ge­lung ge­bie­tet ein Verständ­nis, wo­nach der Be­triebs­rat ei­ne Ent­las­sung des Ar­beit­neh­mers al­lein un­ter den Vor­aus­set­zun­gen von § 104 Satz 1 Be­trVG soll ver­lan­gen können und ihm in­so­fern ein ei­ge­ner An­spruch - un­abhängig von der in­di­vi­du­al­recht­li­chen Si­tua­ti­on - ein­geräumt ist. Nach - so­weit er­sicht­lich - all­ge­mei­ner Auf­fas­sung stellt § 104 Be­trVG ei­ne Ergänzung von § 75 Abs. 1 und § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG dar (statt vie­ler GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 2; APS/Linck 5. Aufl. Be­trVG § 104 Rn. 2; KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 4). Es han­delt sich dem­nach um ei­nen ei­genständi­gen, be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen An­spruch un­ter den in der Be­stim­mung ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen, oh­ne dass es auf das Maß des in­di­vi­du­el­len Kündi­gungs­schut­zes des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers ankäme.

cc) Zu den im Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG zu prüfen­den Vor­aus­set­zun­gen, ob das Ver­lan­gen des Be­triebs­rats iSd. § 104 Satz 1 Be­trVG be­rech­tigt ist, gehört in­des sei­ne Verhält­nismäßig­keit (eben­so Fit­ting Be­trVG 28. Aufl. § 104 Rn. 9; GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 11; KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 28; wohl auch Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 15). Dies er­gibt sich wie­der­um aus der Be­stim­mung selbst. Wie die da­nach er­for­der­li­chen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen er­ken­nen las­sen, ist dem Be­triebs­rat der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che „Ent­fer­nungs­an­spruch“ im In­ter­es­se der Wie­der­her­stel­lung des Be­triebs­frie­dens ein­geräumt. Der Be­triebs­rat hat da­her nicht die - freie oder auch nur in sein Er­mes­sen ge­stell­te - Wahl, ob er die Ent­las­sung oder - nur - ei­ne (be­triebs­in­ter­ne oder -überg­rei­fen­de) Ver­set-

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zung des Ar­beit­neh­mers ver­langt. Genügt viel­mehr zur Wie­der­her­stel­lung des Be­triebs­frie­dens be­reits ei­ne Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers, kann der Be­triebs­rat mit recht­li­chem Er­folg nur ei­ne sol­che ver­lan­gen und ggf. ge­richt­lich durch­set­zen.

c) Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin zu ent­las­sen, stand im Streit­fall auch im Verhält­nis zwi­schen ihr und der Be­klag­ten rechts­kräftig fest. Das Ar­beits­ge­richt hat­te die Kläge­rin in dem Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG zu Recht gem. § 83 Abs. 3 ArbGG be­tei­ligt.

aa) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren zu hören, wer ua. nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz „im ein­zel­nen Fall be­tei­ligt“ ist. Dies ver­langt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit in ei­ner ei­ge­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Po­si­ti­on (st. Rspr. zu­letzt BAG 23. No­vem­ber 2016 - 7 ABR 13/15 - Rn. 10; 18. No­vem­ber 2014 - 1 ABR 21/13 - Rn. 12, BA­GE 150, 74).

bb) Von ei­nem Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG ist in die­sem Sin­ne auch der Ar­beit­neh­mer be­trof­fen, des­sen Ent­las­sung oder Ver­set­zung vom Be­triebs­rat ver­langt wird (für ei­ne Be­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 66 Abs. 4 Satz 2 Be­trVG 1952 auch Sah­mer Be­trVG Stand Sep­tem­ber 1967 § 66 Rn. 20). Er ist Ob­jekt ei­nes be­son­de­ren An­spruchs des Be­triebs­rats, auf­grund des­sen es zu sei­ner Ver­set­zung oder Ent­fer­nung aus dem Be­trieb kom­men kann. Da­durch ist der Ar­beit­neh­mer als Be­triebs­an­gehöri­ger selbst in ei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Po­si­ti­on be­trof­fen (aA GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 18). Das Ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG be­trifft da­ge­gen nicht un­mit­tel­bar sei­ne in­di­vi­du­al­recht­li­che Rechts­stel­lung, wie ein Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 und 3 Be­trVG (vgl. da­zu BAG 23. No­vem­ber 2016 - 7 ABR 13/15 - Rn. 15). Die Fra­ge, ob in­di­vi­du­al­recht­lich ein Kündi­gungs­grund ge­ge­ben wäre, ist - an­ders als im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 und 3 Be­trVG - nicht Ge­gen­stand des Be­schluss­ver­fah­rens nach § 104 Satz 2 Be­trVG. Es liegt da­her auch kein sys­te­ma­ti­scher Bruch dar­in, dass der Ge­setz­ge­ber in § 103 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 Be­trVG aus­drück­lich die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats­mit­glieds an­ge­ord­net, von ei­ner ent­spre­chen­den Re-

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ge­lung zu dem von ei­nem Ent­las­sungs­ver­lan­gen nach § 104 Be­trVG be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen ab­ge­se­hen hat.

2. Die Kündi­gung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG rechts­un­wirk­sam. Ei­ne ge­son­der­te Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats war nach der von ihm selbst ver­lang­ten Ent­las­sung der Kläge­rin ent­behr­lich. Es be­darf da­her kei­ner Ent­schei­dung, ob an­de­ren­falls die von der Be­klag­ten durch­geführ­te Anhörung ord­nungs­gemäß ge­we­sen wäre.

a) Ver­langt der Be­triebs­rat nach § 104 Be­trVG die Ent­las­sung ei­nes be­triebsstören­den Ar­beit­neh­mers und ent­schließt sich der Ar­beit­ge­ber, dem Wunsch des Be­triebs­rats zu ent­spre­chen, ist des­sen wei­te­re Be­tei­li­gung nach § 102 Be­trVG nicht mehr er­for­der­lich (BAG 15. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - zu II 2 der Gründe; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 17; AR/Rieb­le 8. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 6; KR/Et­zel/Rinck 11. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 90; GK/Raab 10. Aufl. § 104 Be­trVG Rn. 16; Bach­ner in Däubler/Kitt­ner/ Kle­be/Wed­de Be­trVG 15. Aufl. § 104 Rn. 9; Preis in Wlotz­ke/Preis/Kreft Be­trVG 4. Aufl. § 104 Rn. 3). Das Ent­las­sungs­ver­lan­gen enthält be­reits die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der es um­set­zen­den Kündi­gung (BAG 15. Mai 1997 - 2 AZR 519/96 - aaO; Ri­char­di/Thüsing aaO; KR/Et­zel/Rinck aaO). Der Ar­beit­ge­ber führt nur aus, was der Be­triebs­rat selbst von ihm ver­langt oder so­gar in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren nach § 104 Satz 2 Be­trVG erstrit­ten hat.

b) So liegt es auch im Streit­fall. Die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung hält sich im Rah­men der der Be­klag­ten im Be­schluss­ver­fah­ren auf­er­leg­ten Ver­pflich­tung.

3. An­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe hat die Kläge­rin nicht gel­tend ge­macht. 

III. Die Kos­ten des Rechts­streits ein­sch­ließlich der Rechts­mit­tel­ver­fah­ren ha­ben die Par­tei­en gem. § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO nach dem Verhält­nis ih­res Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens zu tra­gen. Die Be­klag­te ist hin­sicht­lich der frist­lo­sen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter­le­gen, die Kläge­rin hin-

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sicht­lich sei­nes un­be­grenz­ten Fort­be­stan­des, mit­hin die Be­klag­te zu 1/3 und die Kläge­rin zu 2/3.

Koch
Nie­mann
Ra­chor
Söller
A. Cla­es