BAG, Ur­teil vom 26.01.2017, 6 AZR 442/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 442/16
17 Sa 761/11
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Ja­nu­ar 2017

UR­TEIL

Schnei­der, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te zu 1., Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1. und Re­vi­si­ons­be­klag­te zu 1.,

Be­klag­te zu 2., Be­ru­fungs­be­klag­te zu 2. und Re­vi­si­ons­be­klag­te zu 2.,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Au­gat und Jos­tes für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 31. Ok­to­ber 2011 - 17 Sa 761/11 - im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es die Be­ru­fung hin­sicht­lich der ge­gen die Be­klag­te zu 1. ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 10. März 2010 mit dem An­trag auf Fest­stel­lung des un­veränder­ten Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 30. Ju­ni 2013 zurück­ge­wie­sen hat.

2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 6. April 2011 - 2 Ca 2422/10 - im Kos­ten­punkt und in­so­weit ab­geändert, als es die ge­gen die Be­klag­te zu 1. ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 10. März 2010 so­wie den ge­gen die Be­klag­te zu 1. ge­rich­te­ten Hilfs­an­trag auf Fest­stel­lung des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zu 1. zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis 30. Ju­ni 2013 ab­ge­wie­sen hat.

In­so­weit wird das Ur­teil wie folgt ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1. durch die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1. vom 10. März 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 30. Ju­ni 2013 un­verändert fort­be­stan­den hat. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin trägt die Ge­richts­kos­ten ers­ter In­stanz zu 43 % so­wie die Ge­richts­kos­ten zwei­ter In­stanz zu 57 %. Die Be­klag­te zu 1. trägt die Ge­richts­kos­ten ers­ter In­stanz zu 57 %, die Ge­richts­kos­ten zwei­ter In­stanz zu 43 %. Die Ge­richts­kos­ten der Re­vi­si­ons­in­stanz tra­gen die Kläge­rin und die Be­klag­te zu 1. je zur Hälf­te.

Die Kläge­rin trägt die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Be­klag­ten zu 1. ers­ter In­stanz zu 43 % und die zwei­ter In­stanz zu 57 %. Die Kläge­rin trägt die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Be­klag­ten zu 2. voll. Die Be­klag­te zu 1. trägt die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Kläge­rin

der ers­ten In­stanz zu 57 % und die der zwei­ten In­stanz zu 43 %. Ih­re außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Re­vi­si­ons­in­stanz tra­gen die Kläge­rin und die Be­klag­te zu 1. je zur Hälf­te.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nur noch darüber, ob die Kläge­rin sich auf den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz nach § 17 KSchG be­ru­fen kann.

Die frühe­re Be­klag­te zu 1. (künf­tig Be­klag­te) ist die nach Rück­nah­me der Re­vi­si­on ge­gen die frühe­re Be­klag­te zu 2. mit Schrift­satz vom 23. April 2013 ein­zig ver­blie­be­ne Be­klag­te. Sie ist ei­ne ehe­ma­li­ge Flug­ge­sell­schaft, de­ren Haupt­an­teils­eig­ner der grie­chi­sche Staat ist. Sie un­ter­hielt in Deutsch­land ua. ei­ne Sta­ti­on in F mit 36 Ar­beit­neh­mern. In die­ser war die Kläge­rin, die sich bis zum 26. Sep­tem­ber 2011 in El­tern­zeit be­fand, seit Fe­bru­ar 1992 als Ti­cke­ting/Re­ser­va­ti­on Agent tätig.

Die Be­klag­te ist auf­grund des Be­schlus­ses des Be­ru­fungs­ge­richts Athen (Efe­teio) vom 2. Ok­to­ber 2009 in Son­der­li­qui­da­ti­on nach Art. 14 A des Ge­set­zes 3429/2005. Das führt gemäß Art. 14 A Nr. 4 die­ses Ge­set­zes nicht zur Auflösung des Un­ter­neh­mens. Der ein­ge­setz­te Li­qui­da­tor führt die Geschäfte des Un­ter­neh­mens, er ver­wal­tet und ver­tritt es. Das Ge­richt setz­te zunächst die E S.A., ei­ne Ak­ti­en­ge­sell­schaft grie­chi­schen Rechts mit Sitz in Athen, später mit Wir­kung zum 24. März 2015 die E T A.E als Li­qui­da­to­rin ein.

Am 17. De­zem­ber 2009 er­stat­te­te die Be­klag­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zur Be­en­di­gung al­ler 36 Ar­beits­verhält­nis­se in der Sta­ti­on F. Ein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren führ­te sie nicht durch. Auf den am 17. De­zem­ber 2009 ein­ge­gan­ge­nen An­trag der Be­klag­ten vom 16. De­zem­ber 2009 erklärte die zuständi­ge Behörde die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin mit Be­scheid vom 2. März 2010 für zulässig. Dar­auf­hin kündig­te Rechts­an­walt G das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 10. März 2010, das die­ser am 12. März 2010 zu­ging, „na­mens und in Voll­macht des Son­der­li­qui­da­tors" zum 30. Ju­ni 2010. Zu­vor hat­te er mit Schrei­ben vom 24. De­zem­ber 2009 und 15. Ja­nu­ar 2010 die Ar­beits­verhält­nis­se der übri­gen Ar­beit­neh­mer der Sta­ti­on in F gekündigt. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist zwi­schen­zeit­lich durch ei­ne wei­te­re Kündi­gung der Be­klag­ten zum 30. Ju­ni 2013 be­en­det.

Mit nicht un­ter­zeich­ne­tem Te­le­fax vom 1. April 2010 hat sich die Kläge­rin ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Das un­ter­schrie­be­ne Ori­gi­nal der Kla­ge­schrift ist erst am 8. April 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Als Be­klag­te ist die „E S.A. ... als Son­der­li­qui­da­tor über das Vermögen der Fir­ma O S.A." an­ge­ge­ben. Die Kläge­rin hat mit am sel­ben Tag beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz vom 2. Ju­li 2010 be­an­tragt, die Kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen.

Die Kläge­rin be­gehrt nach ver­schie­de­nen Rück­nah­men von Anträgen und ei­ner Be­schränkung der Re­vi­si­on zu­letzt nur noch den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bis zum 30. Ju­ni 2013. Sie hat erst­in­stanz­lich gel­tend ge­macht, hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 10. März 2010 lie­ge kei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor. Je­den­falls sei die­ser we­der ei­ne Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats oder ei­ne Be­ra­tung mit dem­sel­ben vor­aus­ge­gan­gen, noch sei ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zu ei­ner even­tu­el­len Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei­gefügt ge­we­sen.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­zo­gen auf das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin durch die Kündi­gung vom 10. März 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus bis zum 30. Ju­ni 2013 un­verändert fort­be­stan­den hat;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und über den 30. Ju­ni 2010 hin­aus bis zum 30. Ju­ni 2013 un­verändert fort­be­stan­den hat.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, weil die Kündi­gung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam gel­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­ge­las­sen wer­de. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on hat der Se­nat mit Ur­teil vom 25. April 2013 (- 6 AZR 49/12) zurück­ge­wie­sen. Er hat an­ge­nom­men, der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG sei in der maßgeb­li­chen Sta­ti­on in F bei Zu­gang der Kündi­gung am 12. März 2010 nicht mehr er­reicht ge­we­sen. Der 30-Ta­ge-Zeit­raum des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG sei bei Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung ver­stri­chen ge­we­sen. Die­se Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 8. Ju­ni 2016 (- 1 BvR 3634/13) auf­ge­ho­ben.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist im Um­fang der von der Kläge­rin zu­letzt ge­stell­ten Anträge be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die Be­klag­te rich­tet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10. März 2010 war gemäß § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam, weil die Be­klag­te zu­vor kein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­geführt hat­te. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat da­her bis zum 30. Ju­ni 2013 fort­be­stan­den. Hin­sicht­lich der frühe­ren Be­klag­ten zu 2. ist das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts durch Re­vi­si­onsrück­nah­me rechts­kräftig ge­wor­den.

1. Die deut­schen Ge­rich­te sind für die Ent­schei­dung des Rechts­streits in­ter­na­tio­nal zuständig (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 348/11 - Rn. 24, BA­GE 144, 125).

II. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist zulässig. Dafür ist das deut­sche Pro­zess­recht maßgeb­lich (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 303/12 - Rn. 19). Die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin sind un­ter Be­ach­tung der §§ 25 ff. des Ge­set­zes über die Tätig­keit eu­ropäischer Rechts­anwälte in Deutsch­land (Eu­RAG) pos­tu­la­ti­onsfähig (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 303/12 - Rn. 21 ff).

III. Die O S.A. als Schuld­ne­rin ist, zu­letzt ver­tre­ten durch die E T A.E als Son­der­li­qui­da­to­rin, pas­siv­le­gi­ti­miert. Die Aus­wir­kun­gen der Be­stel­lung der E S.A. bzw. der E TA.E zur Son­der­li­qui­da­to­rin über das Vermögen der Be­klag­ten als Schuld­ne­rin so­wie ih­re Be­fug­nis­se und ih­re Rechts­stel­lung als Li­qui­da­to­rin be­ur­tei­len sich nach grie­chi­schem Recht. Da­bei ist un­er­heb­lich, ob das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren ein In­sol­venz­ver­fah­ren iSv. Art. 2 Buchst. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1346/2000 des Ra­tes vom 29. Mai 2000 über In­sol­venz­ver­fah­ren (Eulns­VO) ist (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 752/11 - Rn. 24 ff). Auch der deut­sche ord­re pu­blic steht der An­er­ken­nung der Eröff­nung des Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen. Das hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 25. April 2013 (- 6AZR 49/12 - Rn. 41 bis 68) ausführ­lich be­gründet. Dar­an hält er fest. Da­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin nicht. Der Se­nat sieht da­her da­von ab, sei­ne Ausführun­gen zu wie­der­ho­len.

IV. Die noch zur Ent­schei­dung des Se­nats ge­stell­ten Anträge bedürfen der Aus­le­gung. Den in der Re­vi­si­on zu­letzt zu 2. ge­stell­ten An­trag fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist, hat die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­in­stanz aus­drück­lich ge­gen die Be­klag­te zu 2. ge­rich­tet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihn dem­ent­spre­chend be­schie­den. Die Um­stel­lung die­ses An­trags auf die Be­klag­te ist kei­ne in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­zulässi­ge Kla­geände­rung, weil in dem in den Vor­in­stan­zen ge­gen die Be­klag­te ge­stell­ten An­trag zu 1. be­reits der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag ent­hal­ten ist, der mit dem An­trag zu 2. le­dig­lich klar­ge­stellt wor­den ist. So­weit die Kläge­rin mit Schrift­satz vom 13. Ja­nu­ar 2017 auf Hin­weis des Se­nats erklärt hat, in den Anträgen zu 1. und 2. könne je­weils der Zu­satz „und bis zum 30. Ju­ni 2013" ergänzt wer­den, liegt dar­in ei­ne Be­schränkung der Re­vi­si­on.

V. Die ma­te­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit der Kündi­gung der Be­klag­ten be­stimmt sich nach deut­schem Ar­beits­recht. Auch in die­sem Zu­sam­men­hang kann da­hin­ste­hen, ob das Son­der­li­qui­da­ti­ons­ver­fah­ren der Eulns­VO un­terfällt (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 348/11 - Rn. 56 ff., BA­GE 144, 125).

VI. Die Kündi­gung der Be­klag­ten gilt nicht be­reits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechts­wirk­sam.

1. Die ge­gen die „E S.A. ... als Son­der­li­qui­da­tor über das Vermögen der Fir­ma O S.A." ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge war un­abhängig von die­ser Be­zeich­nung aus den in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. De­zem­ber 2012 (- 6AZR 752/11 - Rn. 34 f.) ge­nann­ten Gründen von vorn­her­ein ge­gen die O S.A. ge­rich­tet. Ent­spre­chen­des gilt für den An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Der Se­nat hat dar­um die un­ge­naue Par­tei­be­zeich­nung rich­tig­ge­stellt und nach der Er­nen­nung der E TA.E zur neu­en Son­der­li­qui­da­to­rin das Pas­sivru­brum be­rich­tigt.

2. Die Wirk­sam­keits­fik­ti­on des § 7 Halbs. 1 KSchG ist nicht ein­ge­tre­ten. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist ver­spätet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge je­doch zu Recht nachträglich zu­ge­las­sen. Sei­ne Würdi­gung hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung stand. Das hat der Se­nat in der Ent­schei­dung vom 25. April 2013 (- 6AZR 49/12 - Rn. 82 bis 105) ausführ­lich be­gründet. Dar­an hält er fest. Ge­gen die­se Würdi­gung hat die Be­klag­te nach der Zurück­ver­wei­sung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt kei­ne Rügen er­ho­ben. Der Se­nat sieht da­her da­von ab, sei­ne Ausführun­gen zu wie­der­ho­len.

VII. Die Be­klag­te hat vor der Kündi­gung vom 10. März 2010 das nach § 17 Abs. 2 KSchG auch für die von ihr ge­plan­te Be­triebs­still­le­gung er­for­der­li­che (BAG in st. Rspr., zu­letzt 22. Sep­tem­ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 22) Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht durch­geführt. Sie hat ge­genüber dem Ge­samt­be­triebs­rat als zuständi­gem Gre­mi­um nicht deut­lich ge­macht, dass die­ses Ver­fah­ren durch­geführt wer­den soll­te und hat ihn auch nicht recht­zei­tig un­ter­rich­tet. Das hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13. De­zem­ber 2012 (- 6 AZR 752/11 - Rn. 44 ff.) ausführ­lich be­gründet und ver­weist dar­auf. Auf die­sen Feh­ler kann sich die Kläge­rin be­ru­fen. Die Kündi­gung ist dar­um gemäß § 134 BGB nich­tig (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 19, BA­GE 144, 366). Auf die wei­te­ren, von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Un­wirk­sam­keits­gründe kam es des­halb nicht an.

1. Die Kläge­rin ist mit der Rüge, die Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht er­folgt sei, nicht nach § 6 Satz 1 KSchG präklu­diert. Sie hat erst­in­stanz­lich mit Schrift­satz vom 1. April 2011 nicht nur gerügt, es sei kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folgt, son­dern auch gel­tend ge­macht, es sei kei­ne Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats und kei­ne Be­ra­tung mit ihm er­folgt. Dar­auf hat die Be­klag­te nicht er­wi­dert. Je­den­falls in ei­ner sol­chen Pro­zess­si­tua­ti­on genügte es den An­for­de­run­gen des § 6 Satz 1 KSchG, dass die Be­klag­te dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Kläge­rin die „Stoßrich­tung" der Rüge ent­neh­men konn­te (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 6AZR 601/14 - Rn. 13 ff., BA­GE 154, 53; vgl. Moll/Ka­temd­ahl Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 48, die ge­ne­rell da­von aus­ge­hen, Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 KSchG er­for­der­ten kei­ne Sub­stan­ti­ie­rung der Rüge).

2. Die Be­klag­te muss­te vor der Kündi­gung der Kläge­rin das Mas­sen­ent­las­sungs­ver­fah­ren durchführen. Der nach § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgeb­li­che Schwel­len­wert war über­schrit­ten.

a) Für die Be­rech­nung des Schwel­len­werts war auf die Sta­ti­on in F, in der die Kläge­rin ein­ge­setzt war und der sie da­mit „an­gehörte" (vgl. EuGH 30. April 2015 - C-80/14 - [USDAW und Wil­son] Rn. 44 ff.), nicht aber auf die Ge­samt­heit der von der Be­klag­ten in Deutsch­land un­ter­hal­te­nen Sta­tio­nen ab­zu­stel­len (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 348/11 - Rn. 85, BA­GE 144, 125). Ein be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Be­triebs­verständ­nis un­ter Her­an­zie­hung der §§ 1, 4 Be­trVG führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6AZR 348/11 - Rn. 84, aaO).

b) In der Sta­ti­on F wa­ren 36 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die Be­klag­te muss­te da­her gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durchführen, so­bald sie be­ab­sich­tig­te, in­ner­halb von 30 Ta­gen mehr als fünf Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen. An­ge­sichts der von ihr ge­plan­ten Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer die­ser Sta­ti­on war sie des­halb zur Ein­lei­tung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ver­pflich­tet. Das galt auch bezüglich der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin, ob­wohl die­se Kündi­gungs­erklärung we­gen der er­for­der­li­chen behörd­li­chen Zu­stim­mung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG in der bis zum 31. De­zem­ber 2014 gel­ten­den Fas­sung vom 5. De­zem­ber 2006 (BEEG aF) mögli­cher­wei­se erst außer­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG er­fol­gen konn­te und tatsächlich außer­halb die­ses Zeit­raums zu­ge­gan­gen ist.

aa) Der uni­ons­recht­lich de­ter­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen knüpft an den Zeit­punkt der Ent­las­sung und da­mit an den Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung an (EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - punk] Rn. 39, Sig. 2005, 1-885; BAG in st. Rspr. seit 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BA­GE 117, 281; zu­letzt 9. Ju­ni 2016 - 6AZR 405/15 - Rn. 17). Mas­sen­ent­las­sun­gen lie­gen nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie - MERL -, ABI. EG L 225 vom 12. Au­gust 1998 S. 16) nur vor, wenn in­ner­halb von 30 Ta­gen ei­ne be­stimm­te, von der Be­triebs­größe abhängi­ge An­zahl von Ar­beit­neh­mern ent­las­sen wird (Schwel­len­wert). Die­se De­fi­ni­ti­on ist vom Ge­setz­ge­ber in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - mit von Art. 5 MERL ge­deck­ten güns­ti­ge­ren Schwel­len­wer­ten (BAG 19. März 2015 - 8 AZR 119/14 -Rn. 42 f.) - in deut­sches Recht um­ge­setzt wor­den. Maßgeb­lich für den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ist al­so grundsätz­lich, ob der Ar­beit­ge­ber in­ner­halb von 30 Ta­gen min­des­tens die in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KSchG ge­nann­te An­zahl von Kündi­gun­gen erklärt.

bb) Aus­ge­hend von der Sys­te­ma­tik der MERL ent­schei­det sich grundsätz­lich erst im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärun­gen und da­mit aus der ex-post-Per­spek­ti­ve, ob tatsächlich ei­ne Mas­sen­ent­las­sung er­folgt ist und sich der gekündig­te Ar­beit­neh­mer auf die­sen Schutz be­ru­fen kann.

(1) An­zahl und Zeit­punkt der Kündi­gun­gen ste­hen al­ler­dings bei Ein­lei­tung des dem An­zei­ge­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­ten Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens re­gelmäßig noch nicht fest. Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ist gemäß Art. 2 Abs. 1 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG „recht­zei­tig" ein­zu­lei­ten, dh. zu dem Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­ge­ber erwägt, Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, oder ei­nen Plan für Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­stellt (EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to AEK ua.] Rn. 41, Sig. 2009, 1-8163; BAG 9. Ju­ni 2016 - 6AZR 405/15 - Rn. 25). Der Ar­beit­ge­ber darf auch bei ei­ner ge­plan­ten Be­triebs­still­le­gung im Zeit­punkt der Ein­lei­tung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens noch kei­ne un­um­kehr­ba­ren Maßnah­men ge­trof­fen und da­mit voll­ende­te Tat­sa­chen ge­schaf­fen ha­ben (vgl. EUArbR/Spel­ge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 16; APS/Moll 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 72; vgl. für §§ 111 ff. Be­trVG BAG 14. April 2015 - 1 AZR 223/14 - Rn. 21). An­de­ren­falls kann der Be­triebs­rat den von Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG be­ab­sich­tig­ten mögli­chen Ein­fluss auf die Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers nicht (mehr) neh­men. Der Ar­beit­ge­ber muss dar­um re­gelmäßig das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren auf al­le für ei­ne Kündi­gung in Be­tracht kom­men­den Ar­beit­neh­mer er­stre­cken. Das gilt grundsätz­lich auch für Ar­beit­neh­mer, de­ren Kündi­gung wie im Fall der Kläge­rin behörd­li­cher Zu­stim­mung be­darf. Nur dann, wenn der Ar­beit­ge­ber bei Ein­lei­tung des Ver­fah­rens si­cher aus­sch­ließen kann, dass Ar­beit­neh­mer in­ner­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums gekündigt wer­den, et­wa weil er ih­re Ent­las­sung erst in ei­ner zwei­ten „Kündi­gungs­wel­le" plant (vgl. die der Ent­schei­dung des BAG vom 9. Ju­ni 2016 - 6 AZR 638/15 - zu­grun­de lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on), muss er die­se nach der Kon­zep­ti­on der MERL auch dann nicht in das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ein­be­zie­hen, wenn ih­nen Son­derkündi­gungs­schutz zu­kommt.

(2) Ar­beit­neh­mer, die außer­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums gekündigt wer­den, können sich je­doch un­abhängig da­von, ob dies auf ein behörd­li­ches Zu­stim­mungs­er­for­der­nis zurück­zuführen ist, nach der uni­ons­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung des Mas­sen­ent­las­sungs­schut­zes auf Feh­ler im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht be­ru­fen. Bei ei­ner sol­chen Kündi­gung wird der Schutz der MERL nicht aus­gelöst, weil kei­ne Mas­sen­ent­las­sung vor­liegt. Das ist im Hin­blick auf die Ziel­rich­tung der Richt­li­nie auch kon­se­quent, die aus­weis­lich ih­res Erwägungs­grun­des 2 den Schutz von Ar­beit­neh­mern bei Mas­sen­ent­las­sun­gen verstärken soll. Des verstärk­ten Schut­zes der MERL bedürfen Ar­beit­neh­mer aber nur und in­so­weit, als die von der Richt­li­nie vor­aus­ge­setz­ten so­zio-öko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen (da­zu EuGH 15. Fe­bru­ar 2007 - C-270/05 - [Athi­nai­ki Char­to­poi­Ta] Rn. 28, Sig. 2007, 1-1499; BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 27 f, BA­GE 154, 53) ein­tre­ten können. Ar­beit­neh­mer, de­nen ei­ne Kündi­gung außer­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums zu­geht, sind da­her aus­ge­hend vom Zweck der MERL nicht schutzwürdig. Un­ter­fie­le die Ent­las­sung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer dem An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie, wi­derspräche dies zu­dem dem übli­chen Sinn des Be­griffs der „Mas­sen­ent­las­sung" (EuGH 30. April 2015 - C-80/14 - [USDAW und Wil­son] Rn. 64).

cc) Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat die­se Sys­te­ma­tik der MERL in § 17 KSchG über­nom­men. Die Kläge­rin hätte dar­um zwar wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer der Sta­ti­on F in das von der Be­klag­ten we­gen der En­de 2009/An­fang 2010 ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sung durch­zuführen­de Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den müssen. Sie konn­te sich nach die­ser Sys­te­ma­tik aber nicht auf den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz und da­mit nicht auf Feh­ler im Ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG be­ru­fen, weil ih­re Kündi­gung tatsächlich nicht Teil ei­ner Mas­sen­ent­las­sung war. Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­legt (zur Dar­le­gungs­last für die Über­schrei­tung des Schwel­len­werts BAG 18. Ok­to­ber 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 34; vgl. auch 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 12 mwN), dass in­ner­halb von
30 Ta­gen im zeit­li­chen Um­feld der ihr am 12. März 2010 zu­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­erklärung noch min­des­tens fünf Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer der Sta­ti­on F er­folgt sind.

dd) Die­se Kon­zep­ti­on des deut­schen Ge­setz­ge­bers ist aber nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 8. Ju­ni 2016 - 1 BvR 3634/13 - mit Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 6 GG so­wie mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in sei­ner Verstärkung durch Art. 3 Abs. 2 GG nicht un­ein­ge­schränkt ver­ein­bar. Die Kläge­rin wer­de un­zulässig we­gen der von ihr in An­spruch ge­nom­me­nen El­tern­zeit und we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt, wenn ihr der Schutz vor Mas­sen­ent­las­sun­gen ver­sagt wer­de, weil das Ab­war­ten der gemäß § 18 BEEG aF we­gen der El­tern­zeit not­wen­di­gen behörd­li­chen Zu­stim­mung zur Kündi­gung da­zu geführt ha­be, dass die Kündi­gung erst nach Ab­lauf des 30-Ta­ge-Zeit­raums erklärt wur­de. Da­her sei­en Per­so­nen mit be­son­de­rem Kündi­gungs­schutz, de­nen Kündi­gun­gen al­lein des­halb außer­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums zu­gin­gen, weil zu­vor ein an­de­res behörd­li­ches Ver­fah­ren, das kei­nen dem Mas­sen­ent­las­sungs­schutz gleich­wer­ti­gen Schutz bie­te, ha­be durch­geführt wer­den müssen, so zu be­han­deln wie Ar­beit­neh­mer, für de­ren Kündi­gun­gen § 17 KSchG gilt. In die­sen Fällen gel­te des­halb der 30-Ta­ge-Zeit­raum auch dann als ge­wahrt, wenn die An­trag­stel­lung auf Zu­stim­mung der zuständi­gen Behörde zu der Kündi­gung in­ner­halb die­ses Zeit­raums er­folgt sei. § 17 KSchG sei ei­ner der­ar­ti­gen ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich (BVerfG 8. Ju­ni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 15 ff. un­ter Her­an­zie­hung der für die Wah­rung der Aus­schluss­frist nach § 626 Abs. 2 BGB gel­ten­den Grundsätze, vgl. da­zu Ha­Ko/Gie­seler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 147).

ee) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat mit die­sen Vor­ga­ben zur ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 17 KSchG, oh­ne dies aus­drück­lich of­fen­zu­le­gen, den na­tio­nal­recht­li­chen Ent­las­sungs­be­griff für be­stimm­te Per­so­nen mit Son­derkündi­gungs­schutz ge­genüber den Vor­ga­ben des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on er­wei­tert (vgl. Las­ka­wy EWiR 2016, 711, 712). Es hat zwar nur ver­langt, dass Kündi­gun­gen von Ar­beit­neh­mern, bei de­nen ein „nicht gleich­wer­ti­ges behörd­li­ches Ver­fah­ren" zur Verzöge­rung des Kündi­gungs­zu­gangs führt, so be­han­delt wer­den, wie Kündi­gun­gen, für die die Re­geln des Mas­sen­ent­las­sungs­schut­zes gel­ten. Es hat je­doch dem Se­nat die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 17 KSchG, wo­nach die 30-Ta­ge-Frist als ge­wahrt gel­te, wenn der An­trag in­ner­halb von 30 Ta­gen er­fol­ge, vor­ge­ge­ben. Das hat zwin­gend die Neu­de­fi­ni­ti­on des Ent­las­sungs­be­griffs für Ar­beit­neh­mer mit „nicht gleich­wer­ti­gem" Son­derkündi­gungs­schutz zur Fol­ge. Maßgeb­lich ist für die­sen Per­so­nen­kreis nicht der Zu­gang der Kündi­gung, son­dern der Ein­gang des An­trags auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung bei der Behörde. Die­se Neu­de­fi­ni­ti­on ist für den Se­nat bin­dend. Nach ei­ner Zurück­ver­wei­sung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist das Fach­ge­richt im Um­fang der Fest­stel­lung nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ge­bun­den. Die Bin­dungs­wir­kung er­streckt sich nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch auf die den Te­nor tra­gen­den Gründe (vgl. nur BVerfG 8. Sep­tem­ber 2010 - 2 BvL 3/10 - Rn. 12, BVerfGK 18, 26). Die statt­ge­ben­de Kam­mer­ent­schei­dung vom 8. Ju­ni 2016 nimmt gemäß § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG an der Bin­dungs­wir­kung des § 31 Abs. 1 BVerfGG teil (BVerfG 5. De­zem­ber 2005 - 2 BvR 1964/05 - Rn. 74, BVerfGK 7, 21). In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Hand­ha­bung des § 17 KSchG ent­spre­chend sei­nem Wort­laut und Norm­zweck durch den Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 25. April 2013 (- 6 AZR 49/12 ) als un­ver­ein­bar mit dem Grund­ge­setz an­ge­se­hen. Auch die­se Fest­stel­lung ist bin­dend (vgl. BVerfG 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 - zu II 1 b der Gründe, BVerfGE 72, 119). Die ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Ein­be­zie­hung von Ar­beit­neh­mern mit Son­derkündi­gungs­schutz, die außer­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums gekündigt wer­den, in den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz lässt sich in der Sys­te­ma­tik des § 17 KSchG nur durch die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­ge­be­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Er­wei­te­rung des Ent­las­sungs­be­griffs ver­wirk­li­chen, auch wenn die­se Er­wei­te­rung die Gren­zen der zulässi­gen rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung (da­zu BVerfG 25. Ja­nu­ar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 52 ff., BVerfGE 128, 193) wohl über­schrit­ten hätte, wenn der Se­nat sie von sich aus vor­ge­nom­men hätte.

ff) Mit den Vor­ga­ben zur ver­fas­sungs­kon­for­men Er­wei­te­rung des Ent­las­sungs­be­griffs in § 17 KSchG hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei­ne Kom­pe­ten­zen nicht über­schrit­ten. Der Ent­las­sungs­be­griff un­ter­liegt zwar al­lein der au­to­no­men In­ter­pre­ta­ti­on durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on (EuGH 12. Ok­to­ber 2004 - C-55/02 - [Kom­mis­si­on/Por­tu­gal] Rn. 45, Sig. 2004, 1-9387). Die Er­wei­te­rung des na­tio­nal­recht­li­chen Ent­las­sungs­be­griffs ist je­doch noch von der Güns­tig­keits­klau­sel in Art. 5 MERL ge­deckt. Das Uni­ons­recht belässt in­so­weit dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber ei­nen Spiel­raum, der die ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Prüfung ermöglicht (BVerfG 4. Ok­to­ber 2011 - 1 BvL 3/08 - [In­ves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­setz] Rn. 45 f, BVerfGE 129, 186; BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 -Rn. 36, BA­GE 141, 1). Der An­wen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts, der grundsätz­lich ge­genüber jeg­li­chem na­tio­na­len Recht und da­mit auch ge­genüber dem na­tio­na­len Ver­fas­sungs­recht gilt (da­zu EuGH 15. Ja­nu­ar 2013 - C-416/10 - [Krii­an] Rn. 70; 11. Ja­nu­ar 2000 - C-285/98 - [Kreil] Sig. 2000, 1¬69 [zur Un­ver­ein­bar­keit des Art. 12a GG mit der RL 76/207/EWG]; 9. März 1978 - 106fi7 - [Staat­li­che Fi­nanz­ver­wal­tung/Simm­en­thal] Rn. 17 f, Sig. 1978, 629; BVerfG st. Rspr., zu­letzt 21. Ju­ni 2016
- 2 BvE 13/13 ua. - [OMT] Rn. 117 ff) und der auch im Verhält­nis zwi­schen ei­nem Ver­fas­sungs­ge­richt und in­ner­staat­li­chen Fach­ge­rich­ten zu berück­sich­ti­gen ist (EuGH 15. Ja­nu­ar 2013 - C-416/10 - [Kri2an] Rn. 70), tritt des­halb zurück, wes­halb der Se­nat kei­nen An­lass zu ei­ner Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 AEUV hat­te.

(1) Die MERL gewährt nur ei­nen Min­dest­schutz bei Mas­sen­ent­las­sun­gen. Die Mit­glied­staa­ten können für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re ein­zel­staat­li­che Maßnah­men er­las­sen (EuGH 21. De­zem­ber 2016 - C¬201/15 - [AGET Ira­klis] Rn. 29, 32). Das stellt Art. 5 MERL klar. Die Mit­glied­staa­ten sind je­doch un­ge­ach­tet des­sen an die Aus­le­gung ge­bun­den, die der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on den von ihm au­to­nom aus­zu­le­gen­den Be­grif­fen gibt (vgl. für den Be­triebs­be­griff EuGH 30. April 2015 - C¬80/14 - [USDAW und Wil­son] Rn. 67). Die na­tio­na­len Re­ge­lun­gen dürfen dar­um den Schutz­stan­dard der Ar­beit­neh­mer im Ver­gleich zu dem Stan­dard, der nach der au­to­no­men Aus­le­gung der MERL durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on be­steht, nicht ab­sen­ken (vgl. EuGH 13. Mai 2015 - C¬392/13 - [Ra­bal Ca­ri­as] Rn. 52 ff.). Ei­ne sol­che Ab­sen­kung tritt durch die Er­wei­te­rung des Ent­las­sungs­be­griffs je­den­falls in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht ein.

(2) Auch die den na­tio­na­len Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten durch das Ge­bot des ef­fet uti­le ge­zo­ge­ne im­ma­nen­te Gren­ze ist nicht über­schrit­ten. Na­tio­na­le Be­stim­mun­gen, die dem in Art. 2 bis Art. 4 MERL ge­re­gel­ten Ver­fah­ren sei­ne prak­ti­sche Wirk­sam­keit neh­men, weil sie da­zu führen, dass je­de tatsächli­che Möglich­keit des Ar­beit­ge­bers, Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, prak­tisch aus­ge­schlos­sen ist, sind von Art. 5 MERL nicht mehr ge­deckt. Ob die­se Gren­zen über­schrit­ten sind, ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te zu prüfen (EuGH 21. De­zem­ber 2016 - C-201/15 - [AGET Ira­klis] Rn. 37 f, 43). Das vom na­tio­na­len Ver­fas­sungs­recht ge­prägte Verständ­nis des Ent­las­sungs­be­griffs macht die Kündi­gung von Ar­beit­neh­mern, die dem Schutz des § 18 BEEG un­ter­fal­len, nicht prak­tisch unmöglich.

3. Un­ter Zu­grun­de­le­gung des er­wei­ter­ten na­tio­na­len Ent­las­sungs­be­griffs kann sich auch die Kläge­rin dar­auf be­ru­fen, dass die Be­klag­te vor der Kündi­gung vom 10. März 2010 das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht durch­geführt hat.

a) Die Kündi­gungs­erklärung ist der Kläge­rin al­lein des­halb später als 30 Ta­ge zu­ge­gan­gen als den Ar­beit­neh­mern, die sich auf den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz auch nach dem Uni­ons­recht be­ru­fen können, weil die Be­klag­te zunächst die behörd­li­che Zu­stim­mung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF ein­ho­len muss­te. Das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BEEG aF gewähr­te im Fall der hier vor­lie­gen­den Be­triebs­still­le­gung kei­nen § 17 KSchG gleich­wer­ti­gen Schutz, weil die Kündi­gung re­gelmäßig für zulässig erklärt wird und sich des­halb die un­ter­schied­li­che Aus­ge­stal­tung des Kündi­gungs­schut­zes zu Las­ten der Kläge­rin aus­wirk­te. Die­ser wur­de die Ge­stal­tungs­op­ti­on, die dem Be­triebs­rat vor der Kündi­gung zu­kommt, ge­nom­men (BVerfG 8. Ju­ni 2016 - 1 BvR 3634/13 -Rn. 18 f, 25).

b) Der An­trag der Be­klag­ten auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung der Kläge­rin nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF vom 16. De­zem­ber 2009 ist am Fol­ge­tag und da­mit in­ner­halb von 30 Ta­gen vor dem Zu­gang von min­des­tens fünf Kündi­gungs­erklärun­gen, die die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 24. De­zem­ber 2009 erklärte (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 -; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 753/11 -; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 755/11 -; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 756/11 - und 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 6/12 ), bei der zuständi­gen Behörde ein­ge­gan­gen.

VIII. Die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für er­for­der­lich ge­hal­te­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Ent­las­sungs­be­griffs für be­stimm­te Per­so­nen mit Son­derkündi­gungs­schutz wirft al­ler­dings zahl­rei­che Fol­ge­pro­ble­me auf. Dies be­trifft ua. die Fra­ge, wel­che an­de­ren behörd­li­chen Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­se eben­so wie § 18 BEEG kei­nen dem Mas­sen­ent­las­sungs­schutz ver­gleich­ba­ren Schutz bie­ten. Un­geklärt ist auch, ob der ver­fas­sungs­kon­for­me Ent­las­sungs­be­griff für al­le Mas­sen­ent­las­sun­gen gilt oder nur bei Be­triebs­still­le­gun­gen (zwei­felnd be­reits für § 18 BEEG bei bloßen Be­triebsände­run­gen He­xe! DB 2016, 2486, 2487). Of­fen ist fer­ner, wie Kündi­gun­gen zu be­han­deln sind, bei de­nen der An­trag außer­halb des zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs von 30 Ta­gen mit an­de­ren Mas­sen­ent­las­sun­gen er­folgt. Pro­ble­me ent­ste­hen ins­be­son­de­re, wenn die behörd­li­che Zu­stim­mung erst außer­halb der 90-tägi­gen Frei­f­rist des § 18 Abs. 4 KSchG (vgl. da­zu BAG 9. Ju­ni 2016 - 6 AZR 638/15 - Rn. 28) er­teilt wird, wenn bei ei­ner Ar­beit­neh­me­rin in El­tern­zeit die Kündi­gung als sol­che zu­gleich Teil ei­ner zwei­ten, § 17 KSchG un­ter­fal­len­den Wel­le von Kündi­gun­gen ist oder wenn ein Ar­beit­ge­ber Kündi­gun­gen so staf­felt, dass die Schwel­len­wer­te stets (ge­ra­de noch) un­ter­schrit­ten wer­den, um so den Mas­sen­ent­las­sungs­schutz zu ver­mei­den. Der vor­lie­gen­de Fall gibt je­doch kei­ne Ver­an­las­sung, die­se Fra­gen näher zu erörtern.

IX. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92, 100 ZPO. Da­bei war zur Wah­rung des Grund­sat­zes der Ein­heit­lich­keit der Kos­ten­ent­schei­dung ei­ne Kos­ten­ver­tei­lung auch bezüglich der aus dem Re­vi­si­ons­ver­fah­ren aus­ge­schie­de­nen Be­klag­ten zu 2. zu tref­fen (vgl. BAG 26. Ju­li 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 106; BGH 14. Ju­li 1981 - VI ZR 35/79 - zu III der Gründe). Bei der Kos­ten­ent­schei­dung war zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen un­ter­schied­li­che, von den zu­letzt in der Re­vi­si­on ge­stell­ten ab­wei­chen­de Anträge ge­stellt hat­te.

Fi­scher­mei­er
Spel­ge
Krum­bie­gel
M. Jos­tes
Au­gat