ArbG Es­sen, Ur­teil vom 10.08.2011, 4 Ca 738/11

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen frist­lo­sen Ände­rungskündi­gung so­wie ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen frist­lo­sen Ände­rungskündi­gung mit Aus­lauf­frist, die der Kläger un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 01.11.1985 beschäftigt, seit dem 01.12.1995 als Fahr­meis­ter mit ei­nem Brut­to­ein­kom­men von zu­letzt 3.735,00 € mo­nat­lich (Ent­gelt­grup­pe 9, Stu­fe 6 TV-NNW). Zu sei­nen we­sent­li­chen Auf­ga­ben gehört die Schu­lung und Ein­wei­sung neu­er KOM-Fah­re­rin­nen und Fah­rer so­wie die Über­wa­chung der ihm zu­ge­wie­se­nen Fah­re­rin­nen und Fah­rer.

Am 08.03.2011 er­hielt der Kläger die frist­lo­se, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist zum 30.09.2011 der Be­klag­ten vom 07.03.2011 (Ko­pie Bl. 5-6 d.A.). In dem Schrei­ben bot die Be­klag­te dem Kläger die so­for­ti­ge Fort-set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als KOM-Fah­rer mit ei­ner Vergütung der Ent­gelt­grup­pe 5 Stu­fe 6 TV-N NW an. Dar­auf­hin schlos­sen die Par­tei­en un­ter dem 09.03.2011 ei­ne Ände­rungs­ver­ein­ba­rung (Ko­pie Bl. 31 d.A.), die der Kläger mit dem Zu­satz un­ter­zeich­ne­te: "Un­ter dem Vor­be­halt, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist."

Ge­gen die Kündi­gung wen­det sich der Kläger mit sei­ner am 14.03.2011 ein­ge­gan­gen Kla­ge. Er macht gel­tend, für die Kündi­gung be­ste­he kein wich­ti­ger Grund, es lägen auch kei­ne Gründe in sei­ner Per­son oder sei­nem Ver­hal­ten vor, die die Kündi­gun­gen recht­fer­ti­gen könn­ten.

Der Kläger be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 07.03.2011 nicht auf­gelöst wird;

hilfs­wei­se: 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die bei­den Ände­rungskündi­gun­gen rechts­un­wirk­sam ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 30.09.2011 fort­be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie macht gel­tend: 

Da der Kläger die Kündi­gung un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men ha­be, könne er nur Kla­ge auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam sei.

Es be­ste­he ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung und das Ände­rungs­an­ge­bot sei an­ge­mes­sen. Als Fahr­meis­ter sei er Vor­ge­setz­ter der in sei­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich fal­len­den Fah­re­rin­nen und Fah­rer und ge­nieße ei­ne be­son­de­re Ver­trau­ens­stel­lung. Als sol­cher sei er auch für die Mit­ar­bei­te­rin Frau M. zuständig ge­we­sen. Die­se sei ab dem 01.05.2010 zunächst bei der Schwes­ter­fir­ma meo­li­ne GmbH be­fris­tet ein­ge­stellt wor­den und ab dem 01.07.2010 auf Grund ei­nes bis zum 30.04.2011 be­fris­te­ten Ver­tra­ges von ihr wei­ter­beschäftigt wor­den. Frau L. sei auch ge­genwärtig für sie als KOM-Fah­re­rin tätig. Un­strei­tig ha­be sich be­reits kur­ze Zeit nach Be­ginn der Aus­bil­dung auf dem Be­triebs­hof Ruhral­lee ei­ne in­ti­me Be­zie­hung ent­wi­ckelt. Die­se sei von Be­ginn an sehr pro­ble­ma­tisch ge­we­sen. Die Mit­ar­bei­te­rin ha­be die Be­zie­hung im­mer wie­der be­en­den wol­len, sei je­doch vom Kläger genötigt wor­den, sie nicht ab­zu­bre­chen bzw. wie­der auf­zu­neh­men. Kurz vor Be­en­di­gung der Pro­be­zeit am 31.10.2010 ha­be der Kläger ihr nach ei­ner Tren­nung ge­droht:

"Nicht ver­ges­sen, Du bist noch in der Pro­be­zeit. Wenn Du über pri­va­te Sa­chen aus un­se­rer Be­zie­hung et­was im Dienst erzählst, dann wirst Du mich und mei­nen Bru­der", der un­strei­tig eben­falls bei ihr beschäftigt sei, "ken­nen ler­nen." Die­sen Sach­ver­halt ha­be sie dem Be­triebs­lei­ter mit­ge­teilt, der ihr erklärt ha­be, der Kläger würde nicht al­lein ent­schei­den, ob sie die Pro­be­zeit be­stan­den ha­be oder nicht. Die­se Erklärung ha­be der Mit­ar­bei­te­rin aber ih­re Angst nicht neh­men können und sie ha­be des­halb die Be­zie­hung wie­der auf­ge­nom­men.

Nach­dem die Be­zie­hung zwi­schen Frau L. und dem Kläger im Be­trieb be­kannt ge­wor­den sei, ha­be Fahr­be­triebs­lei­ter w. die An­wei­sung er­teilt, sei­ne Tätig­keit als Fahr­meis­ter ihr ge­genüber nicht mehr aus­zuüben und Pri­va­tes und Dienst­li­ches strikt zu tren­nen. Den­noch sei der Kläger häufig bei Frau L. mit­ge­fah­ren, um mit ihr über ih­re Be­zie­hung zu dis­ku­tie­ren. Dies ha­be zu Be­schwer­den von Fah­re­rin­nen und Fah­rern beim Lei­ter des Be­triebs­hofs Ruhral­lee geführt.

Ständig ha­be der Kläger der Mit­ar­bei­te­rin während ih­res Diens­tes SMS ge­sandt, im Zeit­raum 29.07.2010 bis 15.02.2011 al­lein 101. Für sei­ne zusätz­li­chen Te­le­fo­na­te ha­be er teil­wei­se un­zulässi­ger Wei­se das Dienst­han­dy be­nutzt eben­so für die Zu­sen­dung von E-Mails den dienst­li­chen E-Mail ac­count.

Am 23.08.2010, als die Be­zie­hung be­en­det ge­we­sen sei, ha­be der Kläger ihr per SMS mit­ge­teilt, die Freun­din sei­nes Bru­ders sei von ei­nem Bus der EVAG ab­ge­drängt wor­den und sie erwäge An­zei­ge zu er­stat­ten, und ge­fragt, ob sie die­se Tour ge­fah­ren ha­be, was ihm aber be­kannt ge­we­sen sei. Am 14.02.2011 ha­be der Kläger vom Be­triebs­hof­lei­ter F. die ver­trau­li­che Mit­tei­lung er­hal­ten, dass er­wo­gen wer­de, Frau L. nach Mülheim zu ver­set­zen. Dies ha­be der Kläger ihr um­ge­hend per SMS mit­ge­teilt und am 15.02.2011 noch ein­mal bestätigt. Durch die­ses Ver­hal­ten ha­be er die Mit­ar­bei­te­rin ver­un­si­chert und un­ter Druck ge­setzt so­wie beim zwei­ten Vor­fall zusätz­lich die Ver­trau­lich­keit des Gesprächs mit dem Be­triebs­lei­ter ge­bro­chen.

Der Kläger sei von krank­haf­ter Ei­fer­sucht ge­we­sen und ha­be der Mit­ar­bei­te­rin L. Gespräche mit Fahr­dienst­kol­le­gen un­ter­sagt.

Am 16.02.2011 ha­be Frau L. die Vor­ge­setz­ten w. und T. auf­ge­sucht und den Her­ren die Vorgänge ge­schil­dert. Die­se hätten ein Gespräch zwi­schen ihr und der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ver­an­lasst, bei dem der Sach­ver­halt do­ku­men­tiert wor­den sei. Un­strei­tig ha­be dar­auf­hin am 23.02.2011 ein Gespräch mit dem Kläger im Bei­sein sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten statt­ge­fun­den, in dem er al­le Vorwürfe be­strit­ten und erklärt ha­be, Frau L. ha­be die Be­zie­hung nicht be­en­den wol­len und sei krank­haft ei­fersüch­tig ge­we­sen. Die­se Dar­stel­lung wer­de je­doch durch zahl­rei­che SMS des Klägers an die Mit­ar­bei­te­rin wi­der­legt. Nach dem Gespräch sei der Kläger zunächst frei­ge­stellt wor­den und man ha­be den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 01.03.2011 an­gehört

(Ko­pie des Schrei­bens Bl. 90 - 95 d.A.), der die Kündi­gung zur Kennt­nis ge­nom­men und der mögli­chen Ver­set­zung zu­ge­stimmt ha­be (Ko­pie der Stel­lung­nah­me Bl. 97d.A.).

Durch sein Ver­hal­ten ha­be der Kläger sei­ne Vor­ge­setz­ten­stel­lung miss­braucht und die Mit­ar­bei­te­rin L., die sich nicht ha­be weh­ren können, un­ter Druck ge­setzt, Dienst­an­wei­sun­gen miss­ach­tet und die dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel miss­braucht. Aus die­sen Gründen sei er als Fahr­meis­ter un­ge­eig­net und auch im Be­triebs­hof Stadt­mit­te nicht mehr ein­setz­bar.

Hier­auf er­wi­dert der Kläger: 

Er ha­be die Kläge­rin nicht mit Hin­weis auf die noch be­ste­hen­de Pro­be­zeit un­ter Druck ge­setzt. Viel­mehr sei er vom Per­so­nal­dis­po­nen­ten L. dar­auf an­ge­spro­chen wor­den, Frau L. würde Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten Ein­zel­hei­ten aus ih­rer pri­va­ten Be­zie­hung mit­tei­len, er möge sie ver­an­las­sen Dienst­li­ches und Pri­va­tes zu tren­nen und er wol­le von ihr nicht mehr auf pri­va­te Be­la­gen an­ge­spro­chen wer­den. Dar­auf hin ha­be er sie per SMS ge­be­ten, sie möge pri­va­te und dienst­li­che An­ge­le­gen­hei­ten tren­nen, und sie in ih­rem ei­ge­nen In­ter­es­se dar­an er­in­nert, dass sie sich noch in der Pro­be­zeit befände. Den Hin­weis an die Mit­ar­bei­te­rin, sie wer­de ihn und sei­nen Bru­der ken­nen ler­nen, ha­be er ge­macht, weil die Kläge­rin im Be­trieb erzählt ha­be, er und sein Bru­der würden die pfle­ge­bedürf­ti­ge Mut­ter nicht aus­rei­chend be­treu­en.

Nach ei­ner Tren­nungs­pha­se von zwei Wo­chen ha­be Frau L. die Be­zie­hung aus frei­en Stücken wie­der auf­ge­nom­men. Er be­strei­te ih­re Mit­tei­lung an den Be­triebs­hof­lei­ter F.. Die­ser Sach­ver­halt sei auch im Per­so­nal­gespräch am 23.02.2011 nicht an­ge­spro­chen wor­den.

Er ha­be Frau L. auch nach Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung während sei­nes Diens­tes auf fünf bis sechs Fahr­ten be­glei­tet. Hierüber ha­be er sei­nen Vor­ge­setz­ten, Herrn F., un­ter­rich­tet.

Die während der Dienst­zeit ver­sand­ten SMS Mit­tei­lun­gen ha­be Frau L. während der Dienst­zeit nicht öff­nen und le­sen können, son­dern le­dig­lich an­sch­ließend.

Die Mehr­zahl der E-Mail so­wie der te­le­fo­ni­schen Kon­tak­te über das Dienst­han­dy sei­en auch dienst­li­cher Na­tur ge­we­sen.

Noch kurz be­vor sie die Per­so­nal­lei­tung über sein an­geb­li­ches Fehl­ver­hal­ten un­ter­rich­tet ha­be, ha­be Frau L. in der Nacht vom 13. auf den 14.02.2011 45 mal an­zu­ru­fen ver­sucht und sei ge­gen 1:15 Uhr vor sei­ner Woh­nung er­schie­nen.

Dies sei un­gewöhn­lich für ei­ne Frau, die sich in ei­ne Be­zie­hung ge­drängt und genötigt fühle. Zu die­sem Vor­wurf sei er im Per­so­nal­gespräch auch nicht an­gehört wor­den.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der vor­be­rei­ten­den Schriftsätze, die dar­in ent­hal­te­nen Be­weis­an­trit­te so­wie die da­zu über­reich­ten An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 

Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet. 

Be­reits dem ursprüng­li­chen Kla­ge­an­trag ist das Rechts­schutz­ziel des Klägers ein­deu­tig zu ent­neh­men. Zwi­schen die­sem und dem in der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ge­stell­ten An­trag be­steht kein Verhält­nis von Haupt- zu Hilfs­an­trag, denn bei­de ver­fol­gen ei­nen iden­ti­schen Zweck, son­dern es geht nur um die Fra­ge, wie der An­trag sinn­vol­ler Wei­se aus­zu­le­gen ist. Da zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, dass das Ar­beits­verhält­nis auf je­den Fall fort­be­steht, frag­lich nur zu wel­chen Be­din­gun­gen, hält die Kam­mer die in An­leh­nung an § 4 Satz 2 KSchG gewähl­te Te­n­o­rie­rung für die sach­ge­rech­te­re.

Die Kla­ge ist auch be­gründet. 

Es be­steht kein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 626 BGB, der die frist­lo­se Kündi­gung oder die Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung ei­ner Aus­lauf­frist, die der längs­ten or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spricht, recht­fer­ti­gen könn­te.

Da die Be­klag­te le­dig­lich ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen hat, gilt auch ein ent­spre­chend veränder­ter Prüfungs­maßstab.

Ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung setzt auf Sei­ten des Kündi­gen­den vor­aus, dass ihm die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen, de­ren Ände­rung er­strebt, un­zu­mut­bar ge­wor­den ist, d.h. dass de­ren als­bal­di­ge Ände­rung un­ab­weis­bar not­wen­dig ist (BAG Ur­teil vom 01.03.20078 - 2 AZR 580/05 - Ju­ris Rand­num­mer 28; Ur­teil vom 21.06. 1995 - 2 ABR 28/94 - Ju­ris Rand­num­mern 15 und 25; KR-Fi­scher­mei­er, 9. Auf­la­ge, § 626 Rand­num­mer 201). Da im vor­lie­gen­den Fall die or­dent­li­che Kündi­gung durch ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung aus­ge­schlos­sen ist, ist bei der Prüfung, ob ein wich­ti­ger Grund vor­liegt, ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen (APS/Dörner, 3. Auf­la­ge, § 626 Rand­num­mer 35).

Dar­an ge­mes­sen liegt auch, wenn man die Ausführun­gen der Be­klag­ten zu­grun­de­legt, kein wich­ti­ger Grund zur Ände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses, wie sie die Be­klag­te vor­ge­nom­men hat, vor.

Sie führt an, der Kläger ha­be die Mit­ar­bei­te­rin L. un­ter Miss­brauch sei­ner Vor­ge­setz­ten­stel­lung als Fahr­meis­ter da­zu be­wo­gen, ein in­ti­mes Verhält­nis wei­ter fort­zuführen, das die­se ha­be be­en­den wol­len. Die­ser Sach­ver­halt lässt sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer an Hand der ein­ge­reich­ten An­la­gen nicht fest­stel­len. Frau L. erklärt selbst laut Pro­to­koll vom 18.02.2011 (Bl. 123 d.A.), dass bei­de, al­so auch sie, nach Be­ginn der Aus­bil­dung bis zum Fe­bru­ar 2011 ih­re Be­zie­hung mehr­fach wie­der auf­ge­nom­men und wie­der be­en­det hätten. Noch im Fe­bru­ar 2011, nach­dem die Pro­be­zeit be­reits meh­re­re Mo­na­te ab­ge­lau­fen war, hat die Mit­ar­bei­te­rin den Kläger in sei­ner Woh­nung auf­ge­sucht und Auslöser für ei­ne hef­ti­ge te­le­fo­ni­sche Aus­ein­an­der­set­zung am Abend des 13.02.2011 war nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten die Mit­tei­lung der Schwäge­rin des Klägers, die­ser un­ter­hal­te im­mer noch ei­ne Be­zie­hung zu sei­ner ehe­ma­li­gen Le­bens­gefähr­tin Frau Spren­ger. Die­ser Um­stand lässt sich nicht in Ein­klang brin­gen mit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten, Frau L. ha­be aus Sor­ge um den Fort­be­stand ih­res Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses die Be­zie­hung nicht endgültig ab­ge­bro­chen. Wäre dies der Fall ge­we­sen, hätte es na­he­ge­le­gen, den pri­va­ten Kon­takt zum Kläger möglichst ein­zu­schränken und auch die Mit­tei­lung über sei­ne wei­te­ren Kon­tak­te zu sei­ner Le­bens­gefähr­tin wäre eher will­kom­me­ner An­lass zur Be­en­di­gung der Be­zie­hung als Auslöser ei­ner laut­star­ken Aus­ein­an­der­set­zung ge­we­sen. Der Ab­lauf der Er­eig­nis­se weist viel­mehr dar­auf hin, dass auch auf Sei­ten der Mit­ar­bei­te­rin bis zum endgülti­gen Bruch ei­ne emo­tio­na­le Bin­dung be­stan­den hat. Dar­auf deu­tet auch die von der Be­klag­ten auf Sei­te 12 f ih­res Schrift­sat­zes vom 13.05.2011 (Bl. 24 f d.A.) ge­schil­der­te Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen Frau L. und Frau Spren­ger hin, die wie­der­um in der Woh­nung des Klägers statt­ge­fun­den hat und zwar am 31.10.2010. Nur kur­ze Zeit zu­vor hat­te die Mit­ar­bei­te­rin, nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten, den Be­triebs­lei­ter F. auf­ge­sucht, und ihm mit­ge­teilt, sie ha­be die Be­zie­hung be­en­det und fürch­te, der Kläger wol­le ver­hin­dern, dass sie die Pro­be­zeit be­ste­he. In völli­gem Wi­der­spruch zu die­ser Vor­ge­hens­wei­se teilt Frau L. dem Kläger dann am 20.11.2010 per SMS auf über­schwäng­li­che Wei­se mit, dass er das Bes­te sei, was ihr ha­be pas­sie­ren können (An­la­ge K 4 zum Schrift­satz des Klägers vom 27.06.2011 = Bl. 111 d.A.). Die­sem Vor­trag ist die Be­klag­te nicht kon­kret ent­ge­gen­ge­tre­ten, so dass die Kam­mer ihn als un­strei­tig zu­grun­de legt. Ins­ge­samt be­trach­tet bie­tet sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer nach den von den Par­tei­en ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen das Bild ei­ner vom Kläger wie von Frau L. in glei­cher In­ten­sität geführ­ten, von hef­ti­gen Gefühl­s­um­schwüngen ge­kenn­zeich­ne­ten Be­zie­hung. Zu­tref­fend cha­rak­te­ri­siert der Kläger sie in der von der Be­klag­ten zi­tier­ten SMS vom 06.02.2011 (Sei­te 14 des Schrift­sat­zes vom 13.05.2011 (= Bl. 26 d.A.) als chao­tisch. Sie be­legt aber auch, dass nicht nur Frau L. die Be­zie­hung vor ih­rem endgülti­gen En­de be­reits für be­en­det erklärt hat, son­dern auch der Kläger.

Als schwer­wie­gends­ter kon­kre­ter Vor­wurf, der zur Be­gründung der Ände­rungskündi­gung her­an­ge­zo­gen wird, ist die Be­haup­tung der Be­klag­ten an­zu­se­hen, der Kläger ha­be der Mit­ar­bei­te­rin kurz vor dem En­de der Pro­be­zeit - mit­hin im Ok­to­ber 2010 - mit den Wor­ten ge­droht: "Nicht ver­ges­sen, Du bist noch in der Pro­be­zeit. Wenn Du über pri­va­te Sa­chen aus un­se­rer Be­zie­hung et­was im Dienst erzählst, dann wirst Du mich und mei­nen Bru­der ken­nen ler­nen." Der Kläger be­strei­tet, sich in ei­nem Gespräch so geäußert zu ha­ben, und be­haup­tet, es han­de­le sich um die verkürz­te und da­mit sinn­ent­stell­te Wie­der­ga­be ei­ner SMS. Doch auch dem Wort­laut der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Äußerun­gen lässt sich nicht ent­neh­men, dass der Kläger Frau L. mit der Dro­hung, er wer­de dafür sor­gen, dass sie die Pro­be­zeit nicht über­ste­he, da­zu nöti­gen woll­te, die Be­zie­hung wie­der auf­zu­neh­men. Denn er droht nur für den Fall da­mit, sie wer­de ihn und sei­nen Bru­der ken­nen ler­nen, falls er in­ti­me De­tails aus ih­rer Be­zie­hung im Be­trieb wei­ter­ge­be. Nicht verständ­lich ist bei der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Ziel­rich­tung der Erklärung, die Erwähnung des Bru­ders. Eben­falls nicht recht plau­si­bel verständ­lich ist der be­haup­te­te Um­stand, dass die Mit­ar­bei­te­rin durch die­se Äußerung des Klägers so sehr in Angst ver­setzt wor­den sei, dass die Ver­si­che­rung des Be­triebs­hof­lei­ters, im­mer­hin in der Hier­ar­chie der Be­klag­ten deut­lich höher an­ge­sie­delt als der Kläger, sie nicht ha­be be­ru­hi­gen können. Denn zu die­sem Zeit­punkt war ih­re Aus­bil­dung schon be­en­det und der Kläger auf An­wei­sung sei­nes Vor­ge­setz­ten U. w. seit An­fang Ju­ni 2010 nicht mehr für sie zuständig.

Erst in ei­ner Stel­lung­nah­me vom 28.06.2011 (An­la­ge 43 = Bl. 127 d.A.) wird Frau L. vom Be­triebs­lei­ter F. mit den Wor­ten zi­tiert: "E. sagt, er wer­de dafür sor­gen, dass ich kei­ne Ver­trags­verlänge­rung be­kom­me".

In dem zeitnäher er­stell­ten von Herrn F. un­ter­zeich­ne­ten Gesprächs­pro­to­koll vom 24.02.2011 (Bl. 126 d.A.) wer­den die Äußerun­gen des Klägers hin­ge­gen wie wei­ter oben zi­tiert wie­der­ge­ge­ben. Doch selbst wenn man an­nimmt, dass der Kläger sich ge­genüber Frau L. in der zu­letzt be­haup­te­ten Wei­se geäußert hat, er­scheint die frist­lo­se Ände­rungskündi­gung vor dem Hin­ter­grund des wei­te­ren un­strei­ti­gen Ver­hal­tens der Be­tei­lig­ten als nicht be­rech­tigt.

Frau L. selbst hat die Be­zie­hung un­mit­tel­bar da­nach nicht nur wie­der auf­ge­nom­men, son­dern in ih­rer SMS vom 20.11.2011 als übe­r­aus erfüllend ge­genüber dem Kläger ge­schil­dert. Die­se Mit­tei­lung lässt sich nicht mit der Sor­ge um den Ar­beits­platz und der Angst vor den ne­ga­ti­ven Ein­flussmöglich­kei­ten des Klägers erklären.

Vor al­len Din­gen hat aber auch die Be­klag­te, in der Per­son ih­res Be­triebs­hof­lei­ters, kei­ne Ver­an­las­sung ge­se­hen, den Be­haup­tun­gen der Mit­ar­bei­te­rin nach­zu­ge­hen, den Kläger hier­zu an­zuhören und ge­ge­be­nen­falls ar­beits­recht­li­che Schrit­te ein­zu­lei­ten. Zu die­sem Ver­hal­ten setzt sich die Be­klag­te in Wi­der­spruch, wenn sie meh­re­re Mo­na­te später ei­ne frist­lo­se Ände­rungskündi­gung aus­spricht.

Ent­spre­chen­des gilt für die von der Be­klag­ten an­geführ­te SMS des Klägers vom 13.08.2010. Sei­ne Mo­ti­ve für die­se Mit­tei­lung auf dem We­ge ei­ner SMS und nicht in ei­nem persönli­chen Gespräch sind zwar nicht verständ­lich und noch am ehes­tens da­mit zu erklären, dass er Frau L. in der Tat be­un­ru­hi­gen woll­te, wie dies die Be­klag­te an­gibt. Die­ser Vor­fall liegt aber noch länge­re Zeit zurück als die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Erklärung ge­gen En­de der Pro­be­zeit. Und Frau L. hat die Be­zie­hung zum Kläger da­nach mehr­fach wie­der auf­ge­nom­men und fort­ge­setzt und sie schließlich endgültig be­en­det, so dass für die Be­klag­te im Fe­bru­ar 2011 kein hin­rei­chen­der Grund mehr be­stand, um zum schar­fen Mit­tel der frist­lo­sen Ände­rungskündi­gung zu grei­fen.

Die wei­te­ren von der Be­klag­ten an­geführ­ten Ver­trags­ver­let­zun­gen sind be­reits von ih­rem Ge­wicht her nicht ge­eig­net, um ei­nen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Ände­rungskündi­gung zu bil­den. Der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung wäre ei­ne aus­rei­chen­de Maßnah­me ge­we­sen.

Dies gilt für die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten un­erwünsch­ten Be­gleit­fahr­ten des Klägers eben­so wie für die Nut­zung dienst­li­cher Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel für pri­va­te Zwe­cke.

Bei ers­te­ren hat die Be­klag­te wie­der­um nicht die Möglich­keit ge­nutzt, den Be­schwer­den der Mit­ar­bei­ter, die es nach ih­rer Dar­stel­lung ge­ge­ben hat, nach­zu­ge­hen und auf Grund von kon­kre­ten Sach­ver­hal­ten ei­ne Er­mah­nung oder Ab­mah­nung aus­zu­spre­chen, um dem Kläger ei­nen deut­li­chen Warn­hin­weis zu ge­ben.

Die nicht er­laub­te Nut­zung von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln ein­sch­ließlich In­ter­net­nut­zung recht­fer­tigt, so­fern sie nicht in ex­zes­si­ver Wei­se er­folgt, nur nach vor­he­ri­ger Ab­mah­nung ei­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung. Schon dass die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, hat die Be­klag­te nicht aus­rei­chend dar­ge­legt. Die ab­so­lu­te Zahl von 101 SMS, die die Be­klag­te nennt, er­gibt für ei­nen Zeit­raum von mehr als ei­nem hal­ben Jahr we­ni­ger als ei­ne SMS pro Ka­len­der­tag. Wel­cher An­teil die­ser SMS ei­nen be­droh­li­chen oder zu­min­dest Be­un­ru­hi­gung auslösen­den Cha­rak­ter ge­habt ha­ben sol­len, trägt die Be­klag­te nicht vor. An­ge­merkt sei auch, dass SMS auch gelöscht wer­den können, be­vor man sie liest, und sie las­sen sich zu je­dem be­lie­bi­gen Zeit­punkt öff­nen, al­so auch erst nach endgülti­gem Dienst­schluss.

Die Wei­ter­ga­be der le­dig­lich an­ge­dach­ten Ver­set­zung von Frau L. stellt zwar ei­nen Bruch der Ver­trau­lich­keit dar. Denn der Kläger muss­te auch oh­ne aus­drück­li­chen Hin­weis an­neh­men, dass In­for­ma­tio­nen über Per­so­nal­maßnah­men, die le­dig­lich an­ge­dacht sind, noch nicht an die Be­trof­fe­nen wei­ter­ge­ge­ben wer­den sol­len, um kei­ne unnöti­ge Un­ru­he aus­zulösen. Auf der an­de­ren Sei­te stellt ei­ne Ver­set­zung von F. nach Mülheim kei­ne An­ge­le­gen­heit dar, die man als hoch­gra­dig ge­heim­hal­tungs­bedürf­tig an­se­hen würde, und der Vor­ge­setz­te, dem das Verhält­nis zwi­schen dem Kläger und Frau L., aber wohl nicht der endgülti­ge Bruch be­kannt war, hätte da­mit rech­nen können, dass der Kläger die­se In­for­ma­ti­on an die Mit­ar­bei­tern L. wei­ter­ge­ben würde. Ei­ne un­be­ding­te dienst­li­che Not­wen­dig­keit, die­se Über­le­gun­gen dem Kläger mit­zu­tei­len, ist aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht zu er­se­hen. Die Mit­ar­bei­te­rin ih­rer­seits konn­te sich durch die Nach­fra­ge beim Be­triebs­lei­ter un­verzüglich Ge­wiss­heit schaf­fen, wel­chen In­for­ma­ti­ons­wert die Mit­tei­lung des Klägers hat­te. Bei Be­trach­tung die­ser Umstände ist das Ver­hal­ten des Klägers kein aus­rei­chen­der Grund, um ei­ne frist­lo­se Ände­rungskündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

Oh­ne Zwei­fel wird die Be­zie­hung zwi­schen dem Kläger und Frau L. für Gesprächs­stoff auf dem Be­triebs­hof ge­sorgt ha­ben und man wird auch an­neh­men dürfen, dass dies für die dienst­li­che wie men­sch­li­che Re­pu­ta­ti­on des Klägers ab­träglich ge­we­sen ist. Es ist aber be­reits frag­lich, ob die man­geln­de Dis­kre­ti­on, die der Kläger an Tag ge­legt hat, als Ver­let­zung von ar­beits­ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten be­wer­tet wer­den kann, kei­nes­falls ist sie vom Ge­wicht her mit Pflicht­ver­let­zun­gen gleich­zu­set­zen, die ei­ne frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten.

Dies gilt auch, wenn man berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te das Ver­trags­verhält­nis nicht endgültig be­en­den, son­dern le­dig­lich verändern will. Denn die an­ge­streb­ten Ände­run­gen sind gra­vie­ren­der Na­tur so­wohl im Hin­blick auf die Tätig­keit als auch in fi­nan­zi­el­ler Hin­sicht. Der Kläger ver­liert sei­ne wahr­nehm­bar her­aus­ge­ho­be­ne auf­sichtführen­de und an­ord­nen­de Stel­lung und muss sich wie­der ein­rei­hen in die große An­zahl der si­cher­lich sehr ver­dienst­vol­len Fah­re­rin­nen und Fah­rer der Be­klag­ten und sein Ein­kom­men sinkt um meh­re­re Ver­dienst­stu­fen.

Die In­ter­es­sen­abwägung fällt eben­falls zu­guns­ten des Klägers aus. Die­ser hat über ei­nen lan­gen Zeit­raum hin­weg sei­ne Tätig­keit nicht nur be­an­stan­dungs­frei aus­geübt, son­dern so er­folg­reich, dass er zum Fahr­meis­ter befördert wor­den ist. Dem­ge­genüber re­sul­tie­ren die von der Be­klag­ten be­an­stan­de­ten Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers aus ei­ner übe­r­aus tur­bu­len­ten und span­nungs­rei­chen Be­zie­hung, die sich in die­ser Form nicht wie­der­ho­len dürf­te, je­den­falls dann nicht, wenn man dem Kläger Lernfähig­keit zu­bil­ligt, so dass auch das Pro­gno­se­prin­zip nicht zur Be­gründung ei­nes endgülti­gen Ver­lus­tes der Ver­trau­ens­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den kann. So­weit die Be­klag­te in der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung an­ge­deu­tet hat, dass der Kläger, wie man erst jetzt er­fah­ren ha­be, schon mehr­fach an sei­nem Ar­beits­platz in­ti­me Be­zie­hun­gen an­ge­knüpft und die­se auf unschöne Art und Wei­se be­en­det ha­be, ist dar­auf zu ver­wei­sen, dass in­ti­me Be­zie­hun­gen zwi­schen er­wach­se­nen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern nur aus­nahms­wei­se als Kündi­gungs­grund über­haupt in Be­tracht zu zie­hen sind.

Sch­ließlich hätte die Be­klag­te un­ter Be­ach­tung des Ul­ti­ma-Ra­tio-Prin­zips und bei Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Umstände so­wohl ei­ne Ver­set­zung zum Be­triebs­hof nach F. als auch nach Mülheim als we­ni­ger ein­schnei­den­de Maßnah­me, un­ter Umständen im We­ge der Ände­rungskündi­gung, ins Au­ge fas­sen müssen.

Für die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne Ände­rungskündi­gung mit Aus­lauf­frist gel­ten die oben an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen in ent­spre­chen­der Wei­se. Denn auch für ei­ne der­ar­ti­ge Kündi­gung müssen die Ver­trags­ver­let­zun­gen des Klägers das Ge­wicht ei­nes wich­ti­gen Grun­des er­rei­chen, an­de­ren­falls würde der Schutz der ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit ins Lee­re lau­fen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO. Die Streit­wert­fest­set­zung er­geht gem. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 3 GKG, wo­bei die Kam­mer zwei Mo­nats­ein­kom­men zu­grun­de ge­legt hat, weil die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­che nicht strei­tig ist.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den. Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf 

Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21 

40227 Düssel­dorf 

Fax: 0211-7770 2199 

ein­ge­gan­gen sein. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte, 

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Pan­nenbäcker