LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 7. Ok­to­ber 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 1230/10

8 Ca 2793/09
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

G.-K., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 7. Ok­to­ber 2010
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. B. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sch. und B.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom
22.04.2010 – 8 Ca 2793/09 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um Vergütungs­dif­fe­ren­zen, die sich aus dem Streit über die Gel­tung ei­ner Kurz­ar­beits­re­ge­lung er­ge­ben, und um Ur­laubs­ab­gel­tung.

Die Kläge­rin war in der Zeit vom 24. Sep­tem­ber 2001 bis zum 12. März 2010 (Ei­genkündi­gung) als kaufmänni­sche An­ge­stell­te bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men des Spe­di­ti­ons­ge­wer­bes, ge­gen ein Brut­to­ent­gelt von 1.600,00 EUR bei ei­ner 42-St­un­den-Wo­che beschäftigt.

Im Ar­beits­ver­trag vom 24. Sep­tem­ber 2001 ist un­ter an­de­rem ver­ein­bart:

„5. Kurz­ar­beit

Kurz­ar­beit kann, wenn sie vom Ar­beits­amt an­er­kannt wird, für den Be­trieb, ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung oder ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nach de­ren Ankündi­gung ein­geführt wer­den.“

Die Be­klag­te rech­ne­te die Vergütung für die Mo­na­te Ju­li 2009 bis No­vem­ber 2009 un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner ein­geführ­ten Kurz­ar­beit ver­min­dert ab, eben­so in der dar­auf fol­gen­den Zeit bis Fe­bru­ar 2010. Sie hat sich dar­auf be­ru­fen, dass im Be­trieb der Be­klag­ten Kurz­ar­beit ein­geführt wor­den und dass die Kläge­rin durch ei­ne Mit­ar­bei­te­rin ent­spre­chend in­for­miert wor­den sei. Die Agen­tur für Ar­beit ha­be am 20. Ju­li 2009 für die Be­triebs­ab­tei­lung, in der die Kläge­rin beschäftigt war, die Einführung von Kurz­ar­beit bis zum Jah­res­en­de und später darüber hin­aus ge­neh­migt.

Dem­ge­genüber hat die Kläge­rin die ent­spre­chen­de Ver­trags­klau­sel für un­wirk­sam ge­hal­ten, die Einführung von Kurz­ar­beit be­strit­ten und vol­le Vergütung eben­so wie ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt am 23. De­zem­ber 2009 ein­ge­gan­gen Kla­ge gel­tend ge­macht.

Von ei­ner nähe­ren Dar­stel­lung des Par­tei­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze und den

 

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Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 22. April 2010 den Kla­ge­an­spruch über­wie­gend als ge­ge­ben an­ge­se­hen und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 12.061,26 EUR brut­to abzüglich 4.545,93 EUR net­to nebst Zin­sen zu zah­len. Es hat da­bei die Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin mo­nats­wei­se er­rech­net und hier­zu fest­ge­stellt, dass die Ansprüche nicht da­durch ge­schmälert wor­den sei­en, dass bei der Be­klag­ten wirk­sam Kurz­ar­beit ein­geführt wor­den sei. Zum ei­nen ha­be die Be­klag­te den Be­weis für die Be­wil­li­gung ge­ra­de im Be­reich der Kläge­rin nicht er­bracht, zum an­de­ren sei die Kurz­ar­beits­klau­sel im Ar­beits­ver­trag gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Sie stel­le ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin dar und sei zu­dem un­klar. Ur­laubs­ab­gel­tung für 15 Ta­ge im Um­fan­ge von 73,58 EUR brut­to sei der Kläge­rin zu gewähren. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 105 ff. d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 19. Mai 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 7. Ju­ni 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­li 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin stellt zunächst dar, dass und mit wel­chen Maßga­ben für den Be­reich der Kläge­rin seit dem 1. Ju­li 2009 Kurz­ar­beit sei­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­wil­ligt wor­den und dass die Kläge­rin hierüber te­le­fo­nisch in­for­miert wor­den sei. Auch für den Be­reich Pots­dam sei seit dem 1. Ok­to­ber 2010 Kurz­ar­beit sei­tens der Ar­beits­agen­tur be­wil­ligt wor­den. In der Sa­che sei das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­rich­tig. Die Kläge­rin könne die von ihr gel­tend ge­mach­te Dif­fe­renz­vergütung nicht be­an­spru­chen, da die Kurz­ar­beits­klau­sel im Ar­beits­ver­trag wirk­sam sei und ei­ner Über­prüfung stand­hal­te. Die Klau­sel sei nicht in­trans­pa­rent, sie stel­le klar, dass Kurz­ar­beit nur bei ei­ner An­er­ken­nung durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ein­geführt wer­den könne. Ei­ne sol­che an den ge­setz­li­chen Maßstäben ori­en­tier­te Klau­sel sei auch im Sin­ne der §§ 305 ff. BGB zulässig. Die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Einführung von Kurz­ar­beit hätten in dem Fal­le der Ver­wei­sung auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht ei­gens im

 

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Ar­beits­ver­trag auf­ge­nom­men wer­den müssen. So­weit ei­ne Ankündi­gungs­frist im Ar­beits­ver­trag nicht ver­zeich­net sei, ma­che dies die Klau­sel nicht un­wirk­sam. Die Kläge­rin sei im Übri­gen über die Einführung von Kurz­ar­beit durch die Mit­ar­bei­te­rin Frau R. je­den­falls in­for­miert wor­den. Die Klau­sel sei auch nicht „un­an­ge­mes­sen“. Bei der dies­bezügli­chen Prüfung sei­en die „Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses“ nach § 310 Abs. 4 BGB zu berück­sich­ti­gen. Der Ge­setz­ge­ber ha­be das In­stru­ment der Kurz­ar­beit aus­drück­lich zu­ge­las­sen, die dann er­fol­gen­de Zah­lung von Kurz­ar­bei­ter­geld si­che­re den Le­bens­un­ter­halt der Ar­beit­neh­mer. Der An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld ver­dränge im Übri­gen auch den von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch. Ur­laubs­ab­gel­tung könne die Kläge­rin nicht ver­lan­gen, da der dies­bezügli­che An­spruch ver­fal­len sei. Zu­min­dest be­ste­he ein Zurück­be­hal­tungs­recht der Be­klag­ten, bis die Kläge­rin Aus­kunft über ih­ren Ur­laub bei ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber ge­ge­ben ha­be, § 6 BUrlG. Das Ar­beits­ge­richt ha­be die Ansprüche der Kläge­rin im Übri­gen auch bei Zu­grun­de­le­gung von des­sen Rechts­auf­fas­sung falsch be­rech­net.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 22. April 2010 ab­zuändern und die Kla­ge voll­umfäng­lich ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt in der Be­ru­fungs­in­stanz die Auf­fas­sung, auch die nun­mehr vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen be­leg­ten nicht, dass Kurz­ar­beit sei­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­haupt be­wil­ligt wor­den wäre. Es er­ge­be sich aus ih­nen nur, dass ei­ne An­zei­ge sei­tens der Be­klag­ten er­folgt sei und dass ei­ne Be­wil­li­gung für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar 2010 bis 30. Ju­ni 2010 vor­lie­ge. Ge­nannt würden in dem Be­scheid aber als Vor­aus­set­zung, dass ei­ne schrift­li­che Ein­verständ­nis­erklärung der Ar­beit­neh­mer vor­lie­ge. Die­se Vor­aus­set­zung sei im Streit­fall nicht erfüllt. Dem­nach ste­he fest, dass für die Zeit von Ju­li 2009 bis De­zem­ber 2009 kei­ne Be­wil­li­gung von Kurz­ar­beit sei­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vor­lie­ge. Im Übri­gen sei die Klau­sel in Punkt 5 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht ge­eig­net, das Ein­verständ­nis der Kläge­rin

 

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mit der Einführung von Kurz­ar­beit zu er­set­zen. Die Klau­sel ih­rer­seits sei un­wirk­sam, sie stel­le ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin dar, weil sie ein­sei­tig das Wirt­schafts­ri­si­ko zu Las­ten der Ar­beit­neh­me­rin ver­la­ge­re. Der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung be­ste­he, die Kläge­rin ha­be ih­ren Ur­laub nicht neh­men können, die­ser sei auch nicht ver­fal­len. Dop­pel­ansprüche kämen für 2009 über­haupt nicht in Be­tracht und sei­en für 2010 nicht ge­ge­ben, so dass auch ein Zurück­be­hal­tungs­recht der Be­klag­ten nicht be­ste­he.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 16. Ju­li 2010 (Bl. 126 ff. d. A.) und auf den­je­ni­gen der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 23. Au­gust 2010 (Bl. 157 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung war da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu Recht und be­tragsmäßig zu­tref­fend die von ihr be­gehr­te Ur­laubs­ab­gel­tung und die un­ge­schmäler­te Vergütung für die frag­li­chen Mo­na­te zu­ge­spro­chen; das Be­ru­fungs­ge­richt schließt sich den dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts auch bezüglich der Be­rech­nung an, § 69 Abs. 2 ArbGG.

2.1 Der Kläge­rin steht der gel­tend ge­mach­te Vergütungs­an­spruch in un­ge­schmäler­ter Höhe zu, weil die Be­klag­te die Vergütung nicht im Hin­blick auf ei­ne ein­geführ­te Kurz­ar­beit kürzen durf­te. Die Klau­sel in Zif­fer 5 des

 

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Ar­beits­ver­tra­ges stellt sich als un­wirk­sam dar, da sie ei­ner Klau­sel­kon­trol­le an­hand der Re­ge­lun­gen der §§ 307, 310 Abs. 4 BGB nicht standhält.

2.1.1 Al­ler­dings ist die Re­ge­lung in Zif­fer 5 des von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­tra­ges im Hin­blick auf die Fra­ge der „Ein­be­zie­hung“ der Klau­sel in die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung nicht zu be­an­stan­den; die Re­ge­lung ist als ei­genständi­ge Re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag klar ge­kenn­zeich­net und deut­lich her­aus­ge­stellt. Es han­delt sich auch nicht um ei­ne „über­ra­schen­de Klau­sel“ im Sin­ne von § 305 c BGB; Kurz­ar­beits­klau­seln stel­len im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne un­gewöhn­li­chen Klau­seln dar, mit de­nen der Ar­beit­neh­mer nicht rech­nen müss­te.

2.1.2 Al­ler­dings hält die Klau­sel in Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1, 2 BGB nicht stand.

2.1.2.1 Nach die­ser Vor­schrift sind Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Gemäß § 307 Abs. 2 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel dann an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder we­sent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Na­tur des Ver­tra­ges er­ge­ben, so ein­schränkt, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist.

Un­an­ge­mes­sen ist da­bei je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird (BAG vom 04.03.2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 m.w.N.). Bei der Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung be­darf es ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der bei­der­sei­ti­gen Po­si­tio­nen un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben. Da­bei ist bei der Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäftes

 

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ge­ne­rell und un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt (BAG a.a.O.).

Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ist nach § 307 Abs. 2 BGB im Zwei­fel dann an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist (Nr. 1). Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 307 Abs. 2 BGB vor, so wird ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung ver­mu­tet (BAG vom 08.08.2007 – 7 AZR 855/06 – NZA 2008, 229).

2.1.2.2 Die Re­ge­lung in Zif­fer 5 des hier streit­ge­genständ­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges stellt ei­ne sol­che un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 307 Abs. 2 BGB dar, weil sie ei­ne Ab­wei­chung von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung der §§ 611 BGB ei­ner­seits und § 2 KSchG an­de­rer­seits vor­nimmt, oh­ne dass dies nach den ge­nann­ten Kri­te­ri­en bil­li­gens­wert wäre.

2.1.2.2.1 Die Einführung von Kurz­ar­beit be­wirkt ei­ne (zeit­wei­se) Her­ab­set­zung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten und be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit, mit der ei­ne pro­por­tio­na­le Verkürzung der (syn­al­lag­ma­tisch) ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­vergütung ein­her­geht. Die vol­le Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers wird für die Dau­er der Kurz­ar­beits­pe­ri­ode be­fris­tet zeit­an­tei­lig sus­pen­diert.

Die­se vergütungs­recht­li­che Fol­ge der Einführung von Kurz­ar­beit stellt sich als Ab­wei­chung von § 611 BGB dar; zu­gleich liegt in ihr ei­ne Ab­wei­chung von § 2 KSchG, der – für den Fall der An­wend­bar­keit die­ser Vor­schrift – vor­sieht, dass ent­spre­chen­de Ver­tragsände­run­gen nur über den Weg ei­ner Ände­rungskündi­gung möglich wären. Denn es ist an­er­kannt, dass der Ar­beit­ge­ber Kurz­ar­beit nicht al­lei­ne im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts an­ord­nen könn­te (BAG vom 16.12.2008 – 9 AZR 164/08 – NZA 2009, 689).

2.1.2.2.2 In der Li­te­ra­tur wird die Auf­nah­me ei­ner Kurz­ar­beits­klau­sel in den Ar­beits­ver­trag im Grund­satz als zulässig an­ge­se­hen (vgl. Bau­er/Günther, BB 2009, 662; Müller/De­eg, ArbR Ak­tu­ell 2010, 209). An die For­mu­lie­rung ei­ner

 

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ent­spre­chen­den Klau­sel wer­den im Hin­blick auf die dar­ge­leg­ten Schnitt­li­ni­en mit § 307 Abs. 2 BGB un­ter­schied­li­che An­for­de­run­gen ge­stellt. Die Zulässig­keit der Klau­seln wird bei­spiels­wei­se un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Ana­lo­gie zu den „Ände­rungs­vor­be­hal­ten“ in Ar­beits­verträgen ge­se­hen, hin­sicht­lich de­rer das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 – NZA 2006, 423) bei ei­nem Pro­zent­satz von 25 % kei­ne Be­den­ken geäußert hat (Bau­er/Günther a.a.O). Ein Ver­s­toß ge­gen die Vor­schrift des § 307 Abs. 2 BGB sei nicht an­zu­neh­men, wenn das An­ord­nungs­recht für die Kurz­ar­beit mit der Be­wil­li­gung und Gewährung von Kurz­ar­beits­geld durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit im Sin­ne von §§ 169 ff. SGB III ge­kop­pelt wer­de. In die­sem Zu­sam­men­hang wird teil­wei­se auf die Vor­schrift des § 310 Abs. 4 BGB und dar­auf ver­wie­sen, dass recht­li­che Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses ins­be­son­de­re Rechts­vor­schrif­ten sei­en, die im Ar­beits­recht von be­son­de­rer Be­deu­tung sei­en, al­so auch die §§ 169 ff. SGB III. Ver­wie­sen wird dar­auf, dass die Kurz­ar­beit der Ver­mei­dung be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen die­ne und dass hier­von bei­de Par­tei­en pro­fi­tier­ten (Müller/De­eg, ArbR Ak­tu­ell 2010, 209). Als not­wen­dig wird auch die Fi­xie­rung ei­ner Ankündi­gungs­frist an­ge­se­hen, die da­bei teil­wei­se eher der Ausübungs­kon­trol­le zu­ge­wie­sen wird. In ei­ner Ankündi­gungs­frist müsse der Ar­beit­neh­mer in die La­ge ver­setzt wer­den, sich auf die geänder­ten Umstände ein­zu­stel­len. Ta­rif­verträge zur Kurz­ar­beit sähen Ankündi­gungs­fris­ten zwi­schen fünf Ar­beits­ta­gen und vier Wo­chen vor (Müller/De­eg, a.a.O.).

2.1.2.2.3 Für den Streit­fall kann es da­hin­ste­hen, ob über­haupt und be­ja­hen-den­falls un­ter wel­chen in­halt­li­chen Vor­aus­set­zun­gen Klau­seln im Ar­beits­ver­trag zulässig sind, die dem Ar­beit­ge­ber ein ein­sei­ti­ges An­ord­nungs­recht für Kurz­ar­bei­ten einräumt. Denn die hier streit­ge­genständ­li­che Klau­sel in Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges hält ei­ner Über­prüfung an der Vor­schrift des § 307 Abs. 1, 2 BGB je­den­falls nicht stand.

Die Klau­sel enthält kei­ne Ankündi­gungs­frist für die An­ord­nung von Kurz­ar­beit. Be­reits die­ser Um­stand führt für sich ge­nom­men zur Un­wirk­sam­keit der Klau­sel. Denn nach dem Wort­laut der Klau­sel wäre es möglich, dass der Ar­beit­ge­ber von ei­nem auf den an­de­ren Tag Kurz­ar­beit an­ord­net und da­mit den dem Ar­beit­neh­mer zu sei­ner Exis­tenz­si­che­rung

 

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die­nen­den Vergütungs­an­spruch ganz oder teil­wei­se so­fort zu Fall bräch­te. Dies mit den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des § 611 BGB und des § 2 KSchG schlech­ter­dings nicht ver­ein­bar. Im Hin­blick auf die exis­tenz­si­chern­de Funk­ti­on der Ar­beits­vergütung ist in die­sem spe­zi­el­len Kon­text auch nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die oh­ne­hin an­zu­wen­den­de Re­ge­lung des § 106 Ge­wO ein aus­rei­chen­des Kor­rek­tiv sei, so dass auf ei­ne Ankündi­gungs­frist ver­zich­tet wer­den könn­te, wie es der 9. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts für die Fra­ge ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­set­zungs­klau­sel an­ge­nom­men hat (BAG vom 13.04.2010 – 9 AZR 36/09 – BB 2010, 2432). Denn in je­ner Kon­stel­la­ti­on geht es (nur) um die Fra­ge des Ar­beits­or­tes, die Ar­beits­vergütung steht dem­ge­genüber nicht in Re­de. Im Rah­men der Klau­sel­kon­trol­le ist es da­her im Be­zugs­punkt die­ser Fra­ge auch nicht möglich, die ver­wand­te For­mu­lie­rung – „nach de­ren Ankündi­gung“ so aus­zu­le­gen, dass ein an­ge­mes­se­ner (?) Ankündi­gungs­zeit­raum durch Aus­le­gung zu er­mit­teln wäre.

Die ge­nann­te Klau­sel in Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges stellt wei­ter­hin auch des­we­gen ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 307 Abs. 1, 2 BGB dar, weil sie kei­ner­lei Be­gren­zun­gen des Um­fan­ges der Kurz­ar­beit und kei­ner­lei Maßga­ben zur per­so­nel­len Kon­kre­ti­sie­rung der Kurz­ar­beit auf­stellt.

Bei der Einführung von Kurz­ar­beit im Sin­ne von §§ 169 ff. SGB III er­gibt sich ei­ne Viel­zahl von Re­ge­lungs­not­wen­dig­kei­ten. Dies be­trifft bei­spiels­wei­se Um­fang und Aus­maß der Kurz­ar­beit, den be­trof­fe­nen be­trieb­li­chen Be­reich, den be­trof­fe­nen Per­so­nen­kreis, die Art und Wei­se der Ein­be­zie­hung die­ses Per­so­nen­krei­ses und vie­les mehr. In die­sem Zu­sam­men­hang ist an­er­kannt, dass dann, wenn Kurz­ar­beit im Rah­men des § 87 Abs. 1 Zif­fer 3 Be­trVG durch ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ein­geführt wer­den soll, die Be­triebs­par­tei­en Re­ge­lun­gen bezüglich die­ser Punk­te vor­neh­men müssen, wenn da­von aus­ge­gan­gen wer­den soll, dass der Be­triebs­rat von sei­nem Mit­be­stim­mungs­recht in dem aus­rei­chen­den Um­fan­ge Ge­brauch ge­macht hat, wie es für die ein­schnei­den­de Wir­kung ei­ner sol­chen Be­triebs­ver-ein­ba­rung auf das Ein­zel­ar­beits­verhält­nis ge­for­dert wird (vgl. bei­spiels­wei­se LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 25.11.2005 – 2 Sa 112/04 -; LAG Rhein­land-Pfalz vom 30.03.2006 – 11 Sa 609/05 -). Mit den ge­nann­ten Kri­te­ri­en wird deut­lich, dass die Aus­wir­kun­gen der Einführung von Kurz­ar­beit auf ein­zel­ne

 

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Be­rei­che und ein­zel­ne Ar­beits­verhält­nis­se höchst­un­ter­schied­lich sein können, so dass hier das Bedürf­nis nach ei­ner „ge­rech­ten Ver­tei­lung“ im We­ge ei­ner mit­be­stimm­ten Re­ge­lung er­kenn­bar wird. Im Hin­blick auf den (teil­wei­sen) Ver­lust der Ar­beits­vergütung be­steht ein Schutz­bedürf­nis für die Ar­beit­neh­mer, dem im mit­be­stimm­ten Be­reich durch die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes Rech­nung ge­tra­gen wird.

Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn es dem Ar­beit­ge­ber ver­trag­lich ge­stat­tet sein soll­te, ein­sei­tig Kurz­ar­beit ein­zuführen. Auch hier be­darf es der ge­nann­ten Re­ge­lun­gen, um ei­nen ver­gleich­ba­ren Schutz­be­reich auf­zu­stel­len, wie er im mit­be­stimm­ten Be­trieb durch die Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG be­wirkt wird.

Sol­che Re­ge­lun­gen müssen in der Klau­sel selbst ent­hal­ten sein; ei­ne bloße Ausübungs­kon­trol­le un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 106 Ge­wO reich­te zur Auf­recht­er­hal­tung ei­nes sol­chen Schutz­be­rei­ches nicht aus. Denn die­se Ausübungs­kon­trol­le könn­te sich, bei an­sons­ten er­folg­ter An­er­ken­nung ei­ner Kurz­ar­beits­klau­sel oh­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lun­gen, nur auf das­je­ni­ge be­zie­hen, was in der – so an­er­kann­ten – Re­ge­lung ent­hal­ten wäre. Die Ver­la­ge­rung des Schutz­be­rei­ches in den Sek­tor (bloßen) Ausübungs­kon­trol­le reicht mit­hin nicht aus. Viel­mehr muss – wenn man dies­bezügli­che Klau­seln über­haupt zu­las­sen will – in der Klau­sel selbst zum Aus­druck kom­men, in­wie­weit und mit wel­chem Schutz­be­reich der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer im Fal­le der Einführung (wel­cher?) Kurz­ar­beit be­trof­fen sein kann. Denn nur so könn­te er selbst so­wohl im Vor­hin­ein er­ken­nen, wel­che Ein­schnit­te ihn er­war­ten können, als auch im Nach­hin­ein über­prüfen (las­sen), ob die ihm ver­trag­lich ein­geräum­te Rechts­po­si­ti­on im kon­kre­ten Fall tan­giert wor­den war oder nicht.

Die streit­ge­genständ­li­che Klau­sel enthält sol­che Re­ge­lun­gen nicht. Sie spricht da­von, dass Kurz­ar­beit „für den Be­trieb, ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung oder ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer“ ein­geführt wer­den kann, wenn sie vom Ar­beits­amt an­er­kannt wor­den ist. Al­le die so­eben dar­ge­stell­ten Fra­gen blei­ben in der so for­mu­lier­ten Klau­sel of­fen. We­der wird deut­lich, wel­che Be­triebs­ab­tei­lung bei­spiels­wei­se und wel­che Ar­beit­neh­mer bei­spiels­wei­se be­trof­fen sein wer­den, noch wird er­kenn­bar, in­wie­weit et­wa bei der Fra­ge der Einführung von dem Um­fan­ge Ge­brauch ge­macht wer­den soll, den die Bun­des­agen­tur

 

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be­wil­ligt hat. Die hier streit-ge­genständ­li­che Klau­sel genügt all die­sen ge­nann­ten An­for­de­run­gen nicht.

Ent­ge­gen der in der Li­te­ra­tur geäußer­ten Auf­fas­sung lie­fern auch nicht be­reits die §§ 169 ff. SGB III ei­nen le­gis­la­ti­ven An­satz, Kurz­ar­beits­klau­seln der vor­lie­gen­den Art ei­ne Wirk­sam­keit zu ver­lei­hen. Da­bei ist zum ei­nen fest­zu­stel­len, dass §§ 169 ff. SGB III die so­zi­al­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und ar­beitsförde­rungs­recht­li­chen Fol­ge­wir­kun­gen der Einführung von Kurz­ar­beit re­geln. Es ist schon von da­her zwei­fel­haft, ob sie in die­ser Funk­ti­on über­haupt ge­eig­net sind, An­knüpfungs­punkt für die Fra­ge zu sein, ob ge­gen we­sent­li­che Grund­ge­dan­ken ei­ner ge­setz­li­chen (ar­beits­recht­li­chen) Re­ge­lung ver­s­toßen wer­de (so aber Bau­er/Günther, BB 2009, 662). Zu Recht ver­wei­sen Müller/De­eg (a.a.O.) dar­auf, dass sich aus den Re­ge­lun­gen der §§ 169 ff. SGB III zwin­gen­de Rück­schlüsse auf den zulässi­gen Um­fang der Kurz­ar­beit und da­mit den zulässi­gen Ein­griff in das Sy­nal­lag­ma nicht zie­hen las­sen. Zum an­de­ren aber ist fest­zu­stel­len, dass die §§ 169 ff. SGB III die ar­beits­recht­li­che Zulässig­keit der An­ord­nung von Kurz­ar­beit ih­rer­seits ge­ra­de vor­aus­set­zen; ar­beits­recht­li­che Aus­sa­gen tref­fen die ent­spre­chen­den Vor­schrif­ten nicht und können sie auch nicht tref­fen (so zu­tref­fend Müller/De­eg, a.a.O.).

Ei­ne Le­gi­ti­mie­rung ei­ner un­be­stimm­ten Kurz­ar­beits­klau­sel über die Vor­schrift des § 310 Abs. 4 BGB in Ver­bin­dung mit §§ 169 ff. SGB III kommt eben­falls nicht in Be­tracht. Es mag zwar zu­tref­fen, dass Kurz­ar­beit für das Ar­beits­le­ben kei­ne gänz­lich aus­ge­schlos­se­ne und nicht ins Kalkül zu zie­hen­de „Be­son­der­heit“ dar­stellt. Dass ei­ne sol­che in der Kop­pe­lung mit dem So­zi­al­recht möglich ist, sagt aber über die ar­beits­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und ins­be­son­de­re de­ren Fol­gen nichts aus. Die Re­ge­lun­gen der §§ 169 ff. SGB III können da­her nicht als „ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit“ an­ge­se­hen wer­den, die ih­rer­seits die in­di­vi­du­al­recht­li­chen und ta­rif­recht­li­chen Ver­bind­lich­kei­ten im Ar­beits­verhält­nis außer Kraft zu set­zen in der La­ge wären.

Die §§ 169 ff. SGB III und die sich dar­aus er­ge­ben­den Kon­se­quen­zen für den Ar­beit­neh­mer, nämlich der Be­zug von Kurz­ar­bei­ter­geld, sind auch nicht be­reits für sich ge­nom­men ge­eig­net, die „Be­nach­tei­li­gung“ selbst oder die „un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung“ im Sin­ne des § 307 Abs. 1, 2 BGB

 

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aus­zu­sch­ließen. Dies er­gibt sich zum ei­nen be­reits dar­aus, dass die Vor­aus­set­zun­gen zur Gewährung von Kurz­ar­bei­ter­geld auf ei­ner ganz an­de­ren, nämlich so­zi­al­recht­li­chen Ebe­ne ge­re­gelt und an­ge­wandt wer­den. Für das Sy­nal­lag­ma des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­ben sie kei­ne kon­sti­tu­ti­ve oder de­ro­ga­ti­ve Be­deu­tung; die Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­part­ner aus dem Ar­beits­verhält­nis re­geln sich aus ih­rem Bin­nen­verhält­nis, sie wer­den nicht da­durch mo­di­fi­ziert, dass ein „Drit­ter“, hier die Bun­des­agen­tur für Ar­beit, ei­ne kom­pen­sa­to­ri­sche Leis­tung gewährt. Für die Exis­tenz­si­che­rung des Ar­beit­neh­mers nimmt das Kurz­ar­bei­ter­geld zwei­fel­los ei­ne wich­ti­ge Po­si­ti­on ein; Fra­gen des Sy­nal­lag­mas wer­den je­doch hier­von nicht be­trof­fen.

Mit­hin er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Klau­sel im Ar­beits­ver­trag als un­wirk­sam im Sin­ne von §§ 307 Abs. 1, 2 BGB. Die Be­klag­te war da­her be­reits vom Ver­trag her nicht be­rech­tigt, die Vergütung der Kläge­rin – wie ge­sche­hen – zu kürzen. Auf die Fra­ge, ob ge­ra­de für den Be­reich der Kläge­rin Kurz­ar­beit wirk­sam ein­geführt wor­den war und in wel­chem Um­fan­ge dies ge­sche­hen sein soll­te, kam es mit­hin nicht an.

2.2 Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin auch ih­ren An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung zu­ge­spro­chen; die hier­ge­gen von der Be­klag­ten er­ho­be­nen Einwände grei­fen nicht durch, die von ihr – abs­trakt – er­ho­be­nen Einwände ge­gen die Be­rech­nung wa­ren nicht er­folg­reich.

Dem von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Zurück­be­hal­tungs­recht liegt kei­ne Rechts­grund­la­ge zu­grun­de. Ein von ihr re­kla­mier­ter Aus­kunfts­an­spruch über ge­nom­me­ne Ur­laubs­ta­ge bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber be­steht nicht. Er er­gibt sich ins­be­son­de­re nicht aus § 6 BUrlG, der nur Ur­laubs­ansprüche in ei­nem nach­fol­gen­den Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließt, in­des dem Ar­beit­ge­ber des vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Kürzungs­be­fug­nis einräumt. Hat die Gewährung von Ur­laubs­ansprüchen in ei­nem fol­gen­den Ar­beits­verhält­nis aber kei­ner­lei Ein­fluss auf Ansprüche der Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten, kann die­se auch kei­nen Aus­kunfts­an­spruch re­kla­mie­ren (vgl. be­reits LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 03.11.2009 – 7 Sa 1782/09 -).

 

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3. Nach al­le­dem muss­te die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit der Fol­ge zurück­ge­wie­sen wer­den, dass sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen hat.

4. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­ge­le­gen ha­ben.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

 

Dr. B.

Dr. Sch.

B.

Ra