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Wettbewerbsverbot und Vorvertrag
26.04.2019. Mit nachvertraglichen Wettbewerbsverboten möchte sich der Arbeitgeber gegen das Risiko absichern, dass ein Arbeitnehmer mit wertvollem Wissen über Betriebsabläufe oder Kalkulationen oder mit wichtigen geschäftlichen Kontakten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Konkurrenz abwandert.
Solche Vereinbarungen werden von den Arbeitsgerichten sehr genau daraufhin überprüft, ob sie den Arbeitnehmer nicht möglicherweise zu weitgehend in seinem beruflichen Fortkommen einschränken.
In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass ein Vorvertrag, der den Arbeitnehmer auf Verlangen des Arbeitgebers zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots verpflichtet, zulässig sein kann, vorausgesetzt, die vorvertragliche Bindung des Arbeitnehmers endet (spätestens) dann, wenn einer der Vertragspartner die Kündigung des Arbeitsvertrags erklärt hat: BAG, Urteil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18.
- Wie lange kann ein Vorvertrag den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots verpflichten?
- Im Streit: Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung auf der Grundlage eines bloßen Vorvertrags
- BAG: Eine vorvertragliche Pflicht des Arbeitnehmers zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots ist (in der Regel) wirksam, wenn die Pflicht mit Ausspruch einer Kündigung endet
Wie lange kann ein Vorvertrag den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots verpflichten? 
Mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verpflichtet sich der Arbeitnehmer, seinem Ex-Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenz zu machen. Dafür muss der Arbeitgeber eine sog. Karenzentschädigung zahlen. Sie muss nach dem Gesetz (§ 74 Abs.2 Handelsgesetzbuch - HGB) mindestens die Hälfte der zuletzt vom Arbeitnehmer bezogenen vertragsmäßigen Leistungen betragen. Die gesetzliche Höchstdauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots beträgt zwei Jahre (§ 74a Abs.1 Satz 3 HGB).
Unter bestimmten Umständen ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig und entfaltet daher gar keine Rechtswirkungen, so z.B. dann, wenn die Vereinbarung nicht schriftlich abgeschlossen wurde § 74 Abs.1 HGB in Verb. mit § 125 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).
Andere rechtliche Mängel der Vereinbarung, z.B. eine zu geringe Karenzentschädigung, führen nur zur Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede. Dann hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er das Wettbewerbsverbot beachten und die Karenzentschädigung erhalten möchte oder ob er eine Konkurrenztätigkeit ausüben will.
Unverbindliche Wettbewerbsverbote (mit der Folge eines Wahlrechts des Arbeitnehmers) kommen recht häufig vor, insbesondere in Form von bedingten Wettbewerbsverboten. Mit solchen Vereinbarungen möchte sich der Arbeitgeber die Letztentscheidung über das Inkrafttreten des Verbots vorbehalten. Dann soll der Arbeitnehmer nur unter der Bedingung an das Wettbewerbsverbot gebunden sein, dass der Arbeitgeber dies verlangt, oder der Arbeitgeber behält sich das Recht vor, eine nachvertragliche Tätigkeit des Arbeitnehmers von seiner Zustimmung abhängig zu machen.
In einer Entscheidung aus dem Jahre 2010 hat das BAG klargestellt, dass auch ein Vorvertrag über künftiges Wettbewerbsverbot zu einem Wahlrecht des Arbeitnehmers führen kann, nämlich dann, wenn der Arbeitgeber gemäß Vorvertrag das Recht haben soll, das Wettbewerbsverbot auch noch nach Ausspruch einer Kündigung bzw. während des Laufs der Kündigungsfrist zu aktivieren (BAG, Urteil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 10/243 Vorvertrag über künftiges Wettbewerbsverbot ist ohne Zeitgrenze unverbindlich).
Denn eine solche rechtliche Konstruktion hat im Ergebnis denselben nachteiligen Effekt für den Arbeitnehmer wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot: Kündigt der Arbeitnehmer, um zur Konkurrenz zu gehen, kann ihm der Arbeitgeber unter Berufung auf den Vorvertrag einen Strich durch die Rechnung machen, indem er das Wettbewerbsverbot zum Entstehen bringt, im Extremfall am letzten Tag der Kündigungsfrist. Da der Arbeitnehmer mit einem solchen Vorgehen rechnen muss, wird er nur solche nachvertraglichen Tätigkeiten in Betracht ziehen, mit denen er seinem Arbeitgeber keine Konkurrenz macht. Letztlich führt das dazu, dass der Arbeitgeber einen Verzicht auf nachvertraglichen Wettbewerb erhält, ohne dafür bezahlen zu müssen.
Ob ein Vorvertrag über ein künftiges Wettbewerbsverbot aber umgekehrt auch wirksam ist, wenn die Pflicht des Arbeitnehmers zum Abschluss des Wettbewerbsverbots mit Ausspruch einer Kündigung durch eine Vertragspartei endet, hat das BAG 2010 ausdrücklich offengelassen (BAG, Urteil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09). Diese Frage hat es nunmehr beantwortet.
Im Streit: Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung auf der Grundlage eines bloßen Vorvertrags 
Im Streitfall hatte ein Vertriebsmitarbeiter mit seinem Arbeitgeber einen Vorvertrag vereinbart, dem zufolge er auf Verlangen des Arbeitgebers zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots verpflichtet sein sollte. Der Vorvertrag war Bestandteil des Arbeitsvertrags und hatte folgenden Wortlaut:
„Der Mitarbeiter erklärt sich bereit, auf Verlangen des Unternehmens ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zu einer Dauer von maximal zwei Jahren (aber auch kürzer) zu vereinbaren, das der Anlage 1 zu diesem Vertrag entspricht. Das Verlangen kann gestellt werden, solange der Arbeitsvertrag nicht von einer Vertragspartei gekündigt wurde.“
Entsprechend dieser vorvertraglichen Vereinbarung enthielt der Arbeitsvertrag als „Anlage 1“ eine Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Dauer von zwei Jahren und einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Karenzentschädigung.
Nachdem der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach gut eineinhalb-jährigem Bestehen ordentlich gekündigt hatte, verlangte der Angestellte eine Karenzentschädigung in der Höhe, wie sie in der „Anlage 1“ zum Arbeitsvertrag festgelegt war. Der Arbeitgeber lehnte die Zahlung ab, weil er der Meinung war, es sei kein rechtsverbindliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden, sondern nur ein Vorvertrag. Dieser wiederum war nach Ansicht des Arbeitgebers rechtlich in Ordnung, da die vorvertragliche Bindung nur bestand, solange der Arbeitsertrag ungekündigt war.
Das Arbeitsgericht Wesel (Urteil vom 13.01.2017, 1 Ca 1510/16) und das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf wiesen die Klage ab (LAG Düsseldorf, Urteil vom 10.01.2018, 7 Sa 185/17).
BAG: Eine vorvertragliche Pflicht des Arbeitnehmers zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots ist (in der Regel) wirksam, wenn die Pflicht mit Ausspruch einer Kündigung endet 
Das BAG hat sich der Meinung der Vorinstanzen angeschlossen und die Revision des Arbeitnehmers zurückgewiesen, und zwar mit folgender Begründung:
Ein Vorvertrag, der auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichtet ist, beeinträchtigt auch dann die Interessen des Arbeitnehmers, wenn die vorvertragliche Option nach Erklärung einer Kündigung des Arbeitsvertrags nicht mehr ausgeübt werden kann (Urteil, Rn.41). Denn auch dann kann sich der Arbeitnehmer während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht sicher sein, ob er künftig ein Wettbewerbsverbot auf Verlangen des Arbeitgebers vereinbaren muss oder nicht.
Allerdings ist diese Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitnehmers nicht so erheblich wie sie wäre, wenn der Vorvertrag noch nach Erklärung einer Kündigung ausgeübt werden könnte (Urteil, Rn.41). Denn, so das BAG:
„Solange der Arbeitgeber sein Recht aus dem Vorvertrag nicht ausgeübt hat, kann sich der Arbeitnehmer zu einer Konkurrenztätigkeit verpflichten und durch eine in zeitlichem Zusammenhang ausgesprochene Eigenkündigung ein Wettbewerbsverbot ausschließen.“ (BAG, Urteil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18, Rn.41)
Damit macht das BAG - zurecht - einen deutlichen Unterschied zwischen Vorverträgen je nachdem, ob sich die Schlinge um den Hals des Arbeitnehmers noch nach Ausspruch einer Kündigung zuziehen kann oder nicht.
Allerdings geht das BAG nicht soweit, Vorverträge generell unter der Bedingung zu erlauben, dass die vorvertragliche Option zeitlich bis zu einer Kündigung begrenzt ist. Hier kommt es laut BAG auch noch auf andere Umstände des Einzelfalls an, die hier im Streitfall für die Zumutbarkeit des Vorvertrags sprachen: Das Arbeitsverhältnis hatte nur kurze Zeit bestanden und war zusammen mit der Eröffnung einer Niederlassung begründet worden, wobei der Arbeitnehmer für dies Niederlassung zuständig sein sollte (Urteil, Rn.42).
Fazit: Ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, dürfte in der Regel zulässig sein, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option auf die Zeit bis zum Ausspruch einer Kündigung durch eine der Vertragsparteien oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages beschränkt wird.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18
- Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 10.01.2018, 7 Sa 185/17
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09
- Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung des Arbeitsvertrags (Überblick)
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsfristen
- Handbuch Arbeitsrecht: Wettbewerbsverbot
- Musterverträge: Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
- Arbeitsrecht aktuell: 18/032 Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot
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Letzte Überarbeitung: 28. September 2021
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