BAG, Ur­teil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 10 AZR 291/09 8 Sa 35/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 14. Ju­li 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar-

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quardt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Großmann und Züfle für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 12. Ja­nu­ar 2009 - 8 Sa 35/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ka­renz-

entschädi­gung.

Der Kläger war vom 15. Ju­ni 2000 bis zum 30. Ju­ni 2007 als Re­fe­rent

für Lo­gis­tik und all­ge­mei­ne Ver­wal­tung bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sei­ne mo­nat­li­che Vergütung be­trug 3.782,04 Eu­ro brut­to. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis im Ja­nu­ar 2007 be­triebs­be­dingt zum 30. Ju­ni 2007. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge wur­de mit Ur­teil vom 19. Ju­ni 2007 ab­ge­wie­sen, die Be­ru­fung des Klägers mit Ur­teil vom 10. Ja­nu­ar 2008 zurück­ge­wie­sen. Seit dem 1. Ju­li 2007 er­hielt der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 1.582,50 Eu­ro mo­nat­lich.

Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 15. Ju­ni 2000 heißt es in § 10

Abs. 4:

„Im Hin­blick auf sein be­son­de­res Tätig­keits- und Auf­ga­ben­ge­biet in der Fir­ma erklärt sich der Mit­ar­bei­ter be­reit, nach Ab­lauf der Pro­be­zeit je­der­zeit auf Ver­lan­gen der Fir­ma das als An­la­ge zu die­sem Ver­trag bei­gefügte Wett­be­werbs­ver­bot ab­zu­sch­ließen.“

Am Schluss der Ver­trags­ur­kun­de un­ter den Un­ter­schrif­ten der Be-

klag­ten ist ver­merkt: „An­la­ge Wett­be­werbs­ver­bot“.

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Die An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag enthält die Über­schrift „WETT­BE-

WER­BS­VER­BOT“ so­wie den Na­men und die An­schrift des Klägers. Da­nach ver­pflich­tet sich der Mit­ar­bei­ter, während der Dau­er von zwei Jah­ren nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses je­de Betäti­gung auf dem Ge­biet der Kaf­fee­ver­ede­lung und der Kof­fe­in­auf­be­rei­tung zu un­ter­las­sen. Die Be­klag­te ver­pflich­tet sich, für die Dau­er des Ver­bots ei­ne jähr­li­che Entschädi­gung iHv. 50 % der vom Mit­ar­bei­ter im Jahr vor Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­zo­ge­nen ver­trags­gemäßen Leis­tun­gen in mo­nat­li­chen Teil­beträgen zah­len, wo­bei ei­ne An­rech­nung des an­der­wei­ti­gen Er­werbs gem. § 74c HGB statt­fin­den soll. Die An­la­ge schließt mit ei­ner Un­ter­schrifts­zei­le und dem ma­schi­nen­schrift­li­chen Na­men des Klägers. Sie wur­de nicht un­ter­zeich­net.

Mit Schrei­ben vom 30. Ju­li 2007 erklärte der Kläger ge­genüber der Be-

klag­ten, er wer­de sich an das Wett­be­werbs­ver­bot hal­ten. Auf­grund des Vor­ver­trags ste­he ihm ein Wahl­recht zu. Zu­gleich ver­lang­te der Kläger Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, dass für die Zeit vom 1. Ju­li 2007 bis

zum 30. Ju­ni 2009 ein Wett­be­werbs­ver­bot zu­stan­de ge­kom­men sei. Der Vor­ver­trag ver­s­toße ge­gen die §§ 74 ff. HGB, weil die Ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots nicht auf den Zeit­raum bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung be­schränkt wor­den sei. Ein der­ar­ti­ger Vor­ver­trag ha­be die glei­che Wir­kung wie ein be­ding­tes Wett­be­werbs­ver­bot. Der Ar­beit­neh­mer ha­be da­her ein Wahl­recht, ob er Wett­be­werb un­ter­las­se. Für die­sen Fall könne er die Ka­ren­zentschädi­gung ver­lan­gen. Sie be­tra­ge mo­nat­lich 1.891,02 Eu­ro brut­to, für die Zeit von Ju­li 2007 bis Au­gust 2008 mit­hin 26.474,28 Eu­ro. An­der­wei­ti­gen Ver­dienst ha­be er ab­ge­se­hen von dem in­ner­halb des Rah­mens von § 74c HGB lie­gen­den Ar­beits­lo­sen­geld nicht er­zielt.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 26.474,28 Eu­ro

brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung aus je­weils 1.891,02 Eu­ro brut­to zu zah­len,

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2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihm

für die Zeit von Sep­tem­ber 2008 bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2009 ei­ne mo­nat­li­che Entschädi­gung iHv. 1.891,02 Eu­ro brut­to un­ter An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Er­werbs gem. § 74c HGB zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver-

tre­ten, zwi­schen den Par­tei­en sei kein Wett­be­werbs­ver­bot zu­stan­de ge­kom­men. Es sei le­dig­lich der späte­re Ab­schluss in Aus­sicht ge­stellt wor­den, oh­ne dass sie hier­von Ge­brauch ge­macht ha­be. Der Vor­ver­trag sei nich­tig, da die in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge we­der un­ter­schrie­ben noch mit dem Ar­beits­ver­trag fest ver­bun­den wor­den sei. Außer­dem ha­be der Kläger das ihm ggf. zu­ste­hen­de Wahl­recht nicht recht­zei­tig aus­geübt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Wir­kung

des Vor­ver­trags nicht zu­tref­fend be­ur­teilt. Der Rechts­streit ist auf der Grund­la­ge des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts noch nicht zur Ent­schei­dung reif. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB ge­wahrt ist.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann sich der

An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung aus der Ab­re­de in § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags vom 15. Ju­ni 2000 in Verb. mit der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag er­ge­ben. Ei­ne wei­te­re Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über das Wett­be­werbs­ver­bot war hierfür nicht er­for­der­lich.

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1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in Übe­rein­stim­mung mit der von bei­den
Par­tei­en ver­tre­te­nen Aus­le­gung zu Recht das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Vor­ver­trags an­ge­nom­men. Vor­verträge sind schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, durch die die Ver­pflich­tung be­gründet wird, demnächst ei­nen an­de­ren schuld­recht­li­chen Ver­trag, den Haupt­ver­trag zu schließen. Die Ver­pflich­tung kann im Vor­ver­trag von bei­den Tei­len oder nur von ei­nem Teil ein­ge­gan­gen wer­den und ent­spre­chend dem Zweck des Vor­ver­trags von be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen abhängen (vgl. BGH 18. Ja­nu­ar 1989 - VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. De­zem­ber 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384, 388 ff.). Ein Vor­ver­trag kommt ins­be­son­de­re dann in Be­tracht, wenn dem Ab­schluss des Haupt­ver­trags Hin­der­nis­se recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art ent­ge­gen­ste­hen, die Par­tei­en ei­ne zweck­ent­spre­chen­de Bin­dung aber schon jetzt be­gründen wol­len, um sich die Zweck­er­rei­chung für später zu si­chern (BGH 8. Ju­ni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streit­fall soll­te der Kläger bin­dend ver­pflich­tet wer­den, ei­ne Wett­be­werbs­ab­re­de mit fest­ste­hen­dem In­halt ab­zu­sch­ließen, wenn die Be­klag­te dies ver­lang­te. Das Ver­lan­gen soll­te nach Ab­lauf der Pro­be­zeit des Klägers „je­der­zeit“ möglich sein. Ei­ne Bin­dung der Be­klag­ten war nicht vor­ge­se­hen.

2. Vor­verträge sind auf­grund der Ver­trags­frei­heit auch bei Wett­be­werbs-
ver­bo­ten im Grund­satz zulässig. Es kann dafür ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se be­ste­hen, wenn bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die künf­ti­ge Ent­wick­lung des Mit­ar­bei­ters, die Wei­ter­ent­wick­lung der schutz­wer­ten wett­be­werb­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers oder des­sen fi­nan­zi­el­le Be­last­bar­keit nicht hin­rei­chend ab­seh­bar sind (Buch­ner Wett­be­werbs­ver­bo­te während und nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses 2. Aufl. C 215; Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 5. Aufl. Rn. 319). Des­halb wird auch die ein­sei­ti­ge Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ein Wett­be­werbs­ver­bot zu ver­ein­ba­ren, nicht von vorn­her­ein als un­zulässig an­ge­se­hen (Bau­er/Dil­ler Rn. 318 mit Nach­wei­sen auch für die Ge­gen­mei­nung). An­de­rer­seits ist der Ar­beit­neh­mer ei­ner er­heb­li­chen Un­si­cher­heit aus­ge­setzt, wenn er nicht weiß, ob er im An­schluss an das Ar­beits­verhält­nis ei­ne Kon­kur­renztätig­keit auf­neh­men darf. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne un­bil­li­ge

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Er­schwe­rung des Fort­kom­mens des Ar­beit­neh­mers dar­in ge­se­hen, dass die Ver­pflich­tun­gen bis zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ge­wiss blei­ben, und des­halb auf Un­ver­bind­lich­keit ei­nes ent­spre­chen­den Vor­ver­trags für den Ar­beit­neh­mer er­kannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP Ge­wO § 133f Nr. 22). Im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum wird an­ge­nom­men, dass ein Vor­ver­trag, durch den sich der Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ver­pflich­tet, je­den­falls dann un­zulässig ist, wenn die dem Ar­beit­ge­ber ein­geräum­te Op­ti­on nicht auf den Zeit­raum bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber oder den Ar­beit­neh­mer oder bis zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags be­schränkt wird (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2010 Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 16; Bau­er/Dil­ler Rn. 318, 320; Buch­ner C 214 ff.; der­sel­be in AR-Blat­tei-SD Stand De­zem­ber 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Ja­nert Die Kon­kur­renz­klau­sel 5. Aufl. S. 19; Hie­kel in Tschöpe Ar­beits­recht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne un­bil­li­ge Er­schwe­rung des Fort­kom­mens auch dann vor­lie­gen kann, wenn die Op­ti­on des Ar­beit­ge­bers bis zu die­sem Zeit­punkt be­schränkt ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

Die Sach- und In­ter­es­sen­la­ge stellt sich oh­ne fes­te zeit­li­che Be-

gren­zung der Ver­pflich­tung für den Ar­beit­neh­mer eben­so wie bei ei­nem un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bot dar. Da die Ver­pflich­tung zur Wett­be­werb­sent­hal­tung ge­gen Zah­lung der Entschädi­gung von ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers abhängen soll, die­se aber un­ge­wiss ist, könn­te der Ar­beit­neh­mer bei der für ihn er­for­der­li­chen wei­te­ren Pla­nung we­der von ei­nem Wett­be­werbs­ver­bot mit Entschädi­gung noch von der Zulässig­keit ei­nes Wett­be­werbs aus­ge­hen (vgl. BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oet­ker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bau­er/Dil­ler Rn. 75 und 326 ff.). Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers für die Wahl die­ser Kon­struk­ti­on be­steht nicht. Es liegt ge­ra­de an­ders als bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner fes­ten zeit­li­chen Gren­ze für das In­kraft­tre­ten des

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Wett­be­werbs­ver­bots (vgl. Se­nat 13. Ju­li 2005 - 10 AZR 532/04 - AP HGB § 74 Nr. 78).

3. Der Vor­ver­trag der Par­tei­en soll­te den Kläger „je­der­zeit“ bin­den, oh­ne
dass die­ser mit ei­nem An­spruch rech­nen konn­te. Ei­ne der­art weit­ge­hen­de Ver­pflich­tung er­schwert das Fort­kom­men un­bil­lig und ist des­halb un­zulässig. Der Vor­ver­trag ist für den Kläger ent­spre­chend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB un­ver­bind­lich.

4. Die Un­ver­bind­lich­keit des Vor­ver­trags für den Kläger be­deu­tet nicht
le­dig­lich, dass der Kläger die Wett­be­werbs­ab­re­de nicht ein­ge­hen muss­te, weil die ver­ein­bar­te Op­ti­on un­wirk­sam war und von der Be­klag­ten nicht aus­geübt wer­den konn­te. Viel­mehr kom­men dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Be­klag­te die Op­ti­on aus­geübt hätte. Vor­aus­set­zung ist, dass der Kläger sei­ner­seits für das Wett­be­werbs­ver­bot op­tiert hat.

a) Die Rechts­fol­ge des un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trags ist kei­ne an­de­re als
die des un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bots (hier­zu ins­be­son­de­re BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgli­che Wett­be­werbs­be­schränkung und der An­spruch auf die Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung sol­len in bei­den Fällen von ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­macht wer­den. Be­steht dafür kein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, ge­bie­tet es der Schutz des Ar­beit­neh­mers, die­sem die Ent­schei­dung zu über­las­sen. Nur so kann die ein­tre­ten­de Un­ge­wiss­heit be­en­det und der Ar­beit­ge­ber ent­spre­chend § 74a HGB an der dem Ar­beit­neh­mer auf­er­leg­ten Bin­dung sei­ner­seits fest­ge­hal­ten wer­den.

b) Die­ser Rechts­fol­ge steht der Cha­rak­ter des Vor­ver­trags, ins­be­son­de­re
das Feh­len des Haupt­ver­trags man­gels Ausübung der Op­ti­on sei­tens des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen. Auch bei ei­nem vom Wil­len des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­mach­ten und da­mit un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bot bleibt un­berück­sich­tigt, dass der Ar­beit­ge­ber das Wett­be­werbs­ver­bot ge­ra­de nicht in

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Kraft ge­setzt hat und es da­mit an der vor­ge­se­he­nen Be­din­gung fehlt. Der Ar­beit­neh­mer kann ent­schei­den, ob er sich an das Wett­be­werbs­ver­bot hal­ten will oder nicht (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - BA­GE 112, 376, 379; 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Ja­nu­ar 1978 - 3 AZR 573/77 - BA­GE 30, 23; ErfK/Oet­ker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Kütt­ner/Rei­ne­cke Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 17). Ent­schei­det er sich für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots, wird das bis da­hin nur un­ver­bind­li­che Wett­be­werbs­ver­bot wirk­sam.

c) Auf die ver­wen­de­te ver­trag­li­che Kon­struk­ti­on kommt es de­ment-

spre­chend nicht an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat be­reits ent­schie­den, dass so­wohl auf­schie­bend als auch auflösend be­ding­te Wett­be­werbs­ver­bo­te zu ei­ner Um­ge­hung der ge­setz­li­chen Schutz­vor­schrif­ten führen können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts an­de­res gilt, wenn die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ka­renz-entschädi­gung da­durch um­gan­gen wird, dass die Auf­nah­me ei­ner Kon­kur­renztätig­keit von der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung durch den Ar­beit­ge­ber abhängig ge­macht wird (BAG 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. No­vem­ber 1967 - 3 AZR 471/66 - BA­GE 20, 162, 168). Das Er­for­der­nis ei­nes Ver­lan­gens des Ar­beit­ge­bers auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots ist nicht an­ders zu be­wer­ten als das Er­for­der­nis ei­ner Erklärung, das Wett­be­werbs­ver­bot in Kraft zu set­zen. Auch wenn für ei­nen wirk­sa­men Haupt­ver­trag noch die An­nah­me sei­tens des Ar­beit­neh­mers er­for­der­lich ist, kann der Vor­ver­trag doch be­reits Scha­dens­er­satz- und Un­ter­las­sungs­ansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirk­sa­me Vor­ver­trag be­gründet ei­nen An­spruch des Ar­beit­ge­bers auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots, so dass sich der Ar­beit­neh­mer in der­sel­ben Si­tua­ti­on wie im Fal­le des be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bots se­hen muss.

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II. Ei­nem An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung steht nicht ent­ge­gen, dass

der Kläger sein Wahl­recht ge­genüber der Be­klag­ten erst En­de Ju­li 2007 aus­geübt hat.

1. Der An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung bei ei­nem un­ver­bind­li­chen
Wett­be­werbs­ver­bot setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sich zu Be­ginn der Ka­renz­zeit für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots ent­schei­det. Sei­ne Ent­schei­dung muss endgültig sein und den ge­sam­ten Ka­renz­zeit­raum um­fas­sen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wett­be­werb­sent­hal­tung ent­steht der An­spruch auf die Entschädi­gung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Ent­behr­lich­keit ei­ner be­son­de­ren Erklärung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber mit dem Schutz des Ar­beit­neh­mers be­gründet, der auf die Ver­bind­lich­keit ei­nes in Wahr­heit un­ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ver­traue und sich des Wett­be­werbs ent­hal­te.

2. Bei ei­nem un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trag kann der Ar­beit­neh­mer nicht in
glei­cher Wei­se auf die Wirk­sam­keit des Wett­be­werbs­ver­bots ver­trau­en. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber den Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots nicht ver­langt hat, be­steht zwar ei­ne Un­si­cher­heit, ob das Ver­lan­gen noch ge­stellt wer­den wird, ggf. auch, ob es über­haupt noch wirk­sam ge­stellt wer­den kann. Der Ar­beit­neh­mer darf aber oh­ne je­de Erklärung des Ar­beit­ge­bers kaum da­von aus­ge­hen, er müsse sich be­reits jetzt des Wett­be­werbs ent­hal­ten. Der Ar­beit­ge­ber wird an­ders als in den ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fällen des un­ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots re­gelmäßig kei­ne Ver­an­las­sung ha­ben, den Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vor­nah­me der Wahl auf­zu­for­dern. Das spricht dafür, bei ei­nem un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trag auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne recht­zei­ti­ge Erklärung des Ar­beit­neh­mers ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber darüber zu ver­lan­gen, wie er sich ver­hal­ten wer­de und in wel­cher Wei­se er sein Wahl­recht ausüben wol­le.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger die ge­trof­fe­ne Wahl ge­genüber der
Be­klag­ten erklären muss­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­te ei­ne Erklärung des Klägers nicht be­reits nach Aus­spruch der Kündi­gung im

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Ja­nu­ar 2007 er­war­tet wer­den. Viel­mehr durf­te der Kläger in je­dem Fal­le bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ab­war­ten, wel­che Ent­schei­dung die Be­klag­te tref­fen wer­de. Er brauch­te nicht sei­ne Ab­sich­ten of­fen­zu­le­gen, um da­mit even­tu­ell ei­ne ge­gen­tei­li­ge Ent­schei­dung der Be­klag­ten her­aus­zu­for­dern. Auch wenn ab dem 1. Ju­li 2007 klar ge­we­sen sein mag, dass die Be­klag­te kein Wett­be­werbs­ver­bot mehr ver­lan­gen konn­te, stand dem Kläger jetzt ei­ne an­ge­mes­se­ne Über­le­gungs­frist zu. Die Mit­tei­lung der Wett­be­werb­sent­hal­tung noch vor Fällig­keit der ers­ten Mo­nats­ra­te der Ka­ren­zentschädi­gung war un­ter die­sen Umständen noch recht­zei­tig.

III. Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen kei­ne Ent-

schei­dung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB ge­wahrt ist.

1. Die Aushändi­gung ei­ner vom Ar­beit­ge­ber un­ter­zeich­ne­ten, die ver­ein-
bar­ten Be­din­gun­gen ent­hal­ten­den Ur­kun­de an den Ar­beit­neh­mer ist auch bei ei­nem Vor­ver­trag er­for­der­lich. Die et­wa feh­len­de Aushändi­gung an den Kläger stünde dem An­spruch aber nicht ent­ge­gen. Sie hätte nicht zur Nich­tig­keit des Vor­ver­trags, son­dern nur zu des­sen Un­ver­bind­lich­keit zu­guns­ten des Klägers geführt (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - BA­GE 112, 376, 379).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss noch prüfen, ob die ge­setz­li­che Schrift-
form ein­ge­hal­ten ist.

a) Das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot be­darf der Schrift­form (§ 74

Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein un­ter Ver­s­toß ge­gen die ge­setz­li­che Schrift­form ver­ein­bar­tes Wett­be­werbs­ver­bot ist gem. § 125 BGB nich­tig (BAG 26. Sep­tem­ber 1957 - 2 AZR 309/56 - AP HGB § 74 Nr. 2; ErfK/ Oet­ker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bau­er/ Dil­ler Rn. 87; Buch­ner in AR-Blat­tei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf ei­ne nich­ti­ge Ver­ein­ba­rung können sich bei­de Ver­trags­par­tei­en nicht be­ru­fen.

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b) Eben­so un­ter­liegt der auf den späte­ren Ab­schluss ei­nes nach­ver­trag-
li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ge­rich­te­te Vor­ver­trag der ge­setz­li­chen Schrift­form. Zwar kann ein Vor­ver­trag auch dann form­los wirk­sam sein, wenn der Haupt­ver­trag der Schrift­form be­darf. Dies setzt je­doch vor­aus, dass dem Schrift­form-er­for­der­nis kei­ne Warn­funk­ti­on, son­dern le­dig­lich ei­ne Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on zu­kommt (BAG 17. De­zem­ber 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; Münch­KommBGB/Kra­mer 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Schrift­form für nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te sol­len nicht nur Strei­tig­kei­ten darüber ver­mie­den wer­den, ob und mit wel­chem In­halt ei­ne Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wur­de. Viel­mehr kommt dem Form­zwang vor al­lem ei­ne Warn­funk­ti­on zu. Der Ar­beit­neh­mer soll vor übe­reil­ten Ent­schlüssen im Hin­blick auf sein künf­ti­ges be­ruf­li­ches Fort­kom­men möglichst be­wahrt wer­den (BAG 24. Ok­to­ber 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vor­ver­trag, der der ge­setz­li­chen Schrift­form nicht ent­spricht, ist nicht le­dig­lich un­ver­bind­lich, son­dern nich­tig.

c) Ist durch Ge­setz Schrift­form vor­ge­schrie­ben, muss die Ur­kun­de ei­gen-
händig durch Na­mens­un­ter­schrift oder mit­tels no­ta­ri­ell be­glau­big­ten Hand­zei­chens un­ter­zeich­net wer­den (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei ei­nem Ver­trag muss die Un­ter­zeich­nung der Par­tei­en auf der­sel­ben Ur­kun­de er­fol­gen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass je­de Par­tei die für die an­de­re Par­tei be­stimm­te Ur­kun­de un­ter­zeich­net, wenn über den Ver­trag meh­re­re gleich­lau­ten­de Ur­kun­den auf­ge­nom­men wer­den. Aus dem Vor­trag der Par­tei­en und der vor­ge­leg­ten Ver­trags­ur­kun­de er­gibt sich nicht, dass der den Vor­ver­trag ent­hal­ten­de Ar­beits­ver­trag den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­spricht.

d) Un­abhängig hier­von ist der Vor­ver­trag form­nich­tig, falls nicht auch die
An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag von den Un­ter­schrif­ten der Par­tei­en ge­deckt ist. Ei­ne Un­ter­schrift hat ua. die Funk­ti­on, ei­nen Ur­kun­den­text räum­lich ab­zu­sch­ließen (BGH 20. No­vem­ber 1990 - XI ZR 107/89 - BGHZ 113, 48, 51;

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Pa­landt/El­len­ber­ger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; Münch­KommBGB/Ein­se­le § 126 Rn. 10). Für An­la­gen können in­so­weit Be­son­der­hei­ten gel­ten (Stau-din­ger/Her­tel [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).

aa) § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags war von den Par­tei­en nicht als iso­lier­te

Ver­pflich­tung, son­dern in Ver­bin­dung mit der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag ge­wollt. Form­bedürf­tig ist der ge­sam­te Ver­trags­in­halt ein­schl. der An­la­ge. Als iso­lier­te Ver­pflich­tung würde § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags im Übri­gen der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit ent­beh­ren. Auch wenn der Vor­ver­trag nicht die glei­che Vollständig­keit auf­wei­sen muss, die für den vor­ge­se­he­nen Haupt­ver­trag zu ver­lan­gen ist (so BGH 21. De­zem­ber 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kri­tisch Münch­KommBGB/Kra­mer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags nicht als be­stimm­te oder we­nigs­tens be­stimm­ba­re Ver­pflich­tung an­ge­se­hen wer­den. Die Durch­set­zung der iso­lier­ten Ver­pflich­tung wäre von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Die we­sent­li­chen Be­din­gun­gen des Wett­be­werbs­ver­bots er­ge­ben sich al­lein aus der An­la­ge. Des­halb kommt auch ei­ne teil­wei­se Nich­tig­keit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB un­ter Auf­recht­er­hal­tung ei­ner wirk­sa­men Grund­ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots nicht in Be­tracht.

bb) Für die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Schrift­form ist es aus­rei­chend,

wenn sich der we­sent­li­che In­halt des der Schrift­form un­ter­lie­gen­den Rechts­geschäfts aus ei­ner den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ent­spre­chen­den Ge­samtur­kun­de er­gibt. Der von bei­den Ver­trags­par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Ar­beits­ver­trag und die dort in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge können ei­ne Ge­samtur­kun­de dar­stel­len. In ei­ner Ge­samtur­kun­de sind meh­re­re Blätter ei­ner Ur­kun­de so zu­sam­men­ge­fasst, dass sich ih­re Zu­sam­men­gehörig­keit er­gibt. Da­bei kann die Ein­heit­lich­keit der Ur­kun­de ins­be­son­de­re durch Zu­sam­men­hef­ten, Num­me­rie­ren der Blätter, Be­zug­nah­me oder den ein­deu­ti­gen Sinn­zu­sam­men­hang des fort­lau­fen­den Tex­tes her­ge­stellt wer­den (vgl. BAG 30. Ok­to­ber 1984 - 3 AZR 213/82 - BA­GE 47, 125, 127).

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cc) Ei­ne fes­te körper­li­che Ver­bin­dung, die nur durch teil­wei­se Sub­stanz­zer-

störung oder mit Ge­walt wie­der gelöst wer­den kann, ist für die An­nah­me ei­ner aus meh­re­ren Schriftstücken be­ste­hen­den Ge­samtur­kun­de nicht er­for­der­lich (so aber noch BAG 30. Ok­to­ber 1984 - 3 AZR 213/82 - BA­GE 47, 125, 127 und die hier­auf be­zug­neh­men­de Li­te­ra­tur ErfK/Oet­ker § 74 Rn. 13; Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bau­er/Dil­ler Rn. 95; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf § 74 Rn. 25). Die Zu­sam­men­gehörig­keit ei­ner aus meh­re­ren Blättern be­ste­hen­den Ur­kun­de kann viel­mehr auch sonst in ge­eig­ne­ter Wei­se er­kenn­bar ge­macht wer­den (BGH 24. Sep­tem­ber 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Pa­landt/El­len-ber­ger § 126 Rn. 4 mwN).

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum In­ter­es­sen­aus-

gleich mit Na­mens­lis­te, wo­nach die bloße ge­dank­li­che Ver­bin­dung (Be­zug­nah­me) zwei­er Ur­kun­den nicht aus­reicht, um von ei­ner Ein­heit­lich­keit der Ur­kun­den aus­zu­ge­hen (6. Ju­li 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68), folgt nicht zwin­gend, dass stets ei­ne körper­li­che Ver­bin­dung, zB durch ei­ne Heft­klam­mer er­for­der­lich ist. Der Zwei­te Se­nat hat dies aus­drück­lich im Hin­blick auf die weit­rei­chen­den Fol­gen des § 1 Abs. 5 KSchG ent­schie­den. Die­se In­ter­es­sen­la­ge be­steht bei ei­nem Wett­be­werbs­ver­bot nicht im sel­ben Maße.

dd) Der Bun­des­ge­richts­hof hat an dem ursprüng­li­chen Er­for­der­nis ei­ner

fes­ten körper­li­chen Ver­bin­dung (13. No­vem­ber 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht fest­ge­hal­ten. Viel­mehr hat er ent­schie­den, dass ei­ne der­ar­ti­ge Ver­bin­dung der ein­zel­nen Blätter ei­ner Ur­kun­de nicht er­for­der­lich ist, wenn sich die Ein­heit der Ur­kun­de be­reits aus an­de­ren ein­deu­ti­gen Merk­ma­len er­gibt (BGH 24. Sep­tem­ber 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es rei­che aus, wenn sich die Ein­heit der Ur­kun­de und der in Be­zug ge­nom­me­nen An­la­ge aus den Un­ter­schrif­ten der Ver­trags­part­ner auf je­dem Blatt der An­la­ge zwei­fels­frei er­ge­be (BGH 21. Ja­nu­ar 1999 - VII ZR 93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te BAG 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68; 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 112

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Na­mens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11). Nichts an­de­res gel­te, wenn die von dem Haupt­ver­trag in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge durch die Ver­trags­par­tei­en pa­ra­phiert wor­den sei (BGH 29. Sep­tem­ber 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hin­aus hat es der Bun­des­ge­richts­hof für aus­rei­chend er­ach­tet, dass ein­zel­ne Re­ge­lun­gen ei­nes form­wirk­sam zu­stan­de ge­kom­me­nen Ver­trags durch ei­ne später eben­falls form­wirk­sam un­ter­zeich­ne­te Nach­trags­ur­kun­de ab­geändert wer­den und da­bei un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht wird, es sol­le im Übri­gen bei den bis­he­ri­gen Ver­ein­ba­run­gen ver­blei­ben (23. Fe­bru­ar 2000 - XII ZR 251/97 - NJW-RR 2000, 744). Auf­grund der Viel­zahl denk­ba­rer Ver­trags­ge­stal­tun­gen sei­en Min­dest­an­for­de­run­gen für die Wah­rung der Ein­heit­lich­keit ei­ner Ur­kun­de nur schwer zu be­stim­men. Die in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge müsse sich aber hin­rei­chend deut­lich iden­ti­fi­zie­ren las­sen (BGH 18. De­zem­ber 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Ent­schei­dend sei, dass die Zu­sam­men­gehörig­keit der ein­zel­nen Schriftstücke in ge­eig­ne­ter Wei­se zwei­fels­frei kennt­lich ge­macht wor­den sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).

ee) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird un­ter Be­ach­tung die­ser auch vom Se­nat

ver­tre­te­nen Grundsätze zu be­ur­tei­len ha­ben, ob der Ar­beits­ver­trag und die dort in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge ei­ne dem Schutz­zweck der ge­setz­li­chen Schrift­form genügen­de Ge­samtur­kun­de dar­stel­len. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet, auf Ver­lan­gen der Be­klag­ten das „als An­la­ge zu die­sem Ver­trag bei­gefügte Wett­be­werbs­ver­bot ab­zu­sch­ließen“. Durch ei­ne der­ar­ti­ge Be­zug­nah­me könn­te die Zu­sam­men­gehörig­keit zwi­schen dem Ar­beits­ver­trag und der An­la­ge hin­rei­chend deut­lich kennt­lich ge­macht wor­den sein. Die An­la­ge ist als „WETT­BE­WER­BS­VER­BOT“ über­schrie­ben und enthält den Na­men und die An­schrift des Klägers. Aus den wei­te­ren, vom Lan­des­ar­beits­ge­richt noch auf­zuklären­den Umständen des Zu­stan­de­kom­mens des Ver­trags kann dem­nach fol­gen, dass die Par­tei­en den In­halt der dem Ver­trag bei­gefügten An­la­ge auch oh­ne das Vor­han­den­sein ei­ner körper­li­chen Ver­bin­dung zur Kennt­nis neh­men konn­ten. In je­dem Fal­le müssen die Schrift-

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stücke im Au­gen­blick der Un­ter­zeich­nung äußer­lich als ein­heit­li­che Ur­kun­de er­kenn­bar ge­we­sen sein, al­so tatsächlich ei­ne Ein­heit ge­bil­det ha­ben.

IV. Die Höhe ei­ner et­wai­gen Ka­ren­zentschädi­gung rich­tet sich nach der
ver­trag­li­chen Re­ge­lung der Par­tei­en. Bei Un­ver­bind­lich­keit ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots kann der Ar­beit­neh­mer, der sich für die Wett­be­werb­sent­hal­tung ent­schei­det, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Entschädi­gung ver­lan­gen (BAG 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Ja­nu­ar 1978 - 3 AZR 573/77 - BA­GE 30, 23, 28 f.). Folgt die Un­ver­bind­lich­keit aus ei­nem un­zulässi­gen Vor­ver­trag, er­gibt sich der An­spruch aus dem, was gel­ten würde, wenn der Ar­beit­ge­ber von sei­ner Op­ti­on Ge­brauch ge­macht hätte. Die Be­klag­te darf sich hin­sicht­lich ei­nes an­der­wei­ti­gen Er­werbs des Klägers nicht, wie erst­in­stanz­lich ge­sche­hen, auf die Erklärung be­schränken, sie be­strei­te den Vor­trag des Klägers (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 1996 - 9 AZR 931/94 - BA­GE 82, 157, 160). Ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung liegt in ih­rem Schrei­ben vom 15. Au­gust 2007 kei­ne Ver­zichts­erklärung mit der Wir­kung des § 75a HGB. Ei­ne sol­che Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit spätes­tens am 30. Ju­ni 2007 möglich ge­we­sen. Dem schrift­li­chen Ver­zicht steht es nicht gleich, dass die Be­klag­te von ih­rer Op­ti­on auf Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen Ge­brauch ge­macht hat. Schon man­gels Schrift­form er­gibt sich dar­aus nicht mit der von § 75a HGB ge­for­der­ten Klar­heit, auf das Wett­be­werbs­ver­bot zu ver­zich­ten, dh. von der Ver­ein­ba­rung ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots endgültig ab­se­hen zu wol­len.

V. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger
be­gehrt die Fest­stel­lung der Zah­lungs­pflicht für die rest­li­che Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots und da­mit die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich dar­aus, dass die Be­klag­te ei­ne Zah­lung ab­lehnt. Der Kläger kann schon des­we­gen nicht vor­ran­gig auf die Leis­tungs­kla­ge ver­wie­sen wer­den, weil die Ansprüche erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Sep­tem­ber 2008 vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt fällig wur­den (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BA­GE 85, 306, 308) und zu­dem von ei­nem künf­ti­gen an­der­wei­ti­gen Er­werb abhängen. Der Fest­stel­lungs-

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an­trag ist aus den­sel­ben Gründen wie der Zah­lungs­an­trag noch nicht zur Ent­schei­dung reif.

Mi­kosch Rich­te­rin am Bun­des- ar­beits­ge­richt Mar­quardt ist aus dem Rich­ter­dienst aus­ge­schie­den und des­halb ver­hin­dert, zu un­ter­schrei­ben. Mi­kosch

W. Rein­fel­der

Züfle Großmann