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Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot
05.02.2018. Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ein gegenseitiger Vertrag, das heißt Leistung und Gegenleistung stehen einander gegenüber wie z.B. bei einem Kauf- oder Arbeitsvertrag.
Die Leistung des Arbeitnehmers beim Wettbewerbsverbot besteht dabei in einem Unterlassen, nämlich in einer (ohne das Wettbewerbsverbot zulässigen) Tätigkeit für einen Wettbewerber seines Ex-Arbeitgebers. Die Gegenleistung des Ex-Arbeitgebers besteht in Geld, nämlich in der sog. Karenzentschädigung.
Am Mittwoch letzter Woche hat das BAG klargestellt, dass der Arbeitnehmer bei Zahlungsverzug das Recht zum Rücktritt von einem Wettbewerbsverbot hat: BAG, Urteil vom 31.01.2018,10 AZR 392/17 (Pressemeldung des Gerichts).
- Was können Arbeitnehmer tun, wenn sich ihr Ex-Arbeitgeber nicht an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hält, d.h. die Karenzentschädigung nicht zahlt?
- Im Streit: Arbeitgeber gerät mit der Karenzentschädigung in Verzug, woraufhin der Arbeitnehmer nach Nachfristsetzung vom Wettbewerbsverbot zurücktritt
- BAG: Bei Verzug des Arbeitgebers mit der Karenzentschädigung kann der Arbeitnehmer nach erfolgloser Nachfristsetzung vom Wettbewerbsverbot zurücktreten
Was können Arbeitnehmer tun, wenn sich ihr Ex-Arbeitgeber nicht an ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hält, d.h. die Karenzentschädigung nicht zahlt? 
Die Vereinbarung einer Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe ist notwendig für die Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.
Verspricht der Arbeitgeber nämlich gar keine Karenzentschädigung, ist das Wettbewerbsverbot nach der Rechtsprechung von vornherein nichtig.
Ist der Arbeitgeber dagegen „nur“ zu knauserig und verspricht zwar eine Karenzentschädigung, allerdings unterhalb der in § 74 Abs.2 Handelsgesetzbuch (HGB) vorgeschriebenen Mindesthöhe von 50 Prozent der „zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen“, so ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Wahl, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält (dann muss er mit der untergesetzlichen Karenzentschädigung zufrieden sein) oder ob er zur Konkurrenz geht (dann natürlich ohne Karenzentschädigung).
In beiden Fällen ist das Wettbewerbsverbot aus Arbeitgebersicht rechtlich wertlos, denn das Abwandern des Arbeitnehmers zur Konkurrenz nach seinem Ausscheiden lässt sich damit nicht verhindern. Arbeitgeber sollten daher bei der vertraglichen Ausgestaltung eines Wettbewerbsverbots beim Thema Karenzentschädigung nicht tricksen, denn andernfalls kann der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden tun, was er will.
Das hat das BAG im letzten Jahr erneut bestätigt und klargestellt, dass ein Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes auch dann nichtig ist, wenn der Vertrag eine salvatorische Klausel enthält (BAG, Urteil vom 22.03.2017, 10 AZR 448/15, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 17/086 Wettbewerbsverbot ohne Entschädigung, aber mit salvatorischer Klausel?).
In der Entscheidung von letzter Woche ging es um die Frage, ob sich der Arbeitnehmer bei beharrlicher Zahlungsverweigerung seines Ex-Arbeitgebers per Rücktrittserklärung von einem Wettbewerbsverbot lösen kann.
Im Streit: Arbeitgeber gerät mit der Karenzentschädigung in Verzug, woraufhin der Arbeitnehmer nach Nachfristsetzung vom Wettbewerbsverbot zurücktritt 
Geklagt hatte ein technischer Angestellter mit einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 6.747,20 EUR, der mit seinem Arbeitgeber ein (verbindliches) dreimonatiges Wettbewerbsverbot vereinbart hatte. Als Karenzentschädigung waren 50 Prozent seiner monatlich zuletzt erhaltenen durchschnittlichen Bezüge vereinbart. Entsprechend der gesetzlichen Regelung (§ 74b Abs.1 HGB) war vereinbart, dass die Karenzentschädigung am Schluss des jeweiligen Monats fällig sein sollte.
Nachdem der Arbeitnehmer zum 31.01.2016 gekündigt und den Betrieb verlassen hatte, verlangte er pünktlich am 01.03.2016 per E-Mail die Karenzentschädigung für Februar 2016, und zwar unter Fristsetzung bis zum 04.03.2016, denn der Arbeitgeber hatte bis dahin nichts gezahlt.
Nachdem der Arbeitgeber die Frist ohne Zahlung hatte verstreichen lassen, erklärte der Arbeitnehmer mit einer weiteren E-Mail vom 08.03.2016 u.a. folgendes:
„Bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 1. März 2016 sowie das Telefonat mit Herrn B. möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich mich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle.“
Später bereute den Arbeitnehmer diese Erklärung, denn er wollte sie im Nachhinein als „Trotzreaktion“ verstanden wissen. Dementsprechend klagte er die Karenzentschädigung für die vollen drei Monate des vereinbarten Wettbewerbsverbots (Februar bis April 2016) ein, d.h. (6.747,20 : 2 x 3 Monate =) 10.120,80 EUR.
Das Arbeitsgericht Würzburg gab der Klage statt (Urteil vom 31.10.2016, 6 Ca 498/16). Dagegen bewertete das für die Berufung zuständige Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg die E-Mail vom 08.03.2016 als wirksame Rücktrittserklärung und war der Meinung, dass das Wettbewerbsverbot infolge des Rücktritts, d.h. mit Ablauf des 08.03.2016, sein Ende gefunden hatte.
Dementsprechend verurteilte das LAG den Arbeitgeber zu einer Teilzahlung in Höhe der Karenzentschädigung von 3.373,60 EUR für Februar 2016 und von weiteren 870,60 EUR für die acht Tage vom 01.03. bis zum 08.03.2016 (LAG Nürnberg, Urteil vom 24.05.2017, 4 Sa 564/16).
BAG: Bei Verzug des Arbeitgebers mit der Karenzentschädigung kann der Arbeitnehmer nach erfolgloser Nachfristsetzung vom Wettbewerbsverbot zurücktreten 
Das BAG segnete die Entscheidung des LAG Nürnberg ab und wies die Revision des Arbeitnehmers zurück, der sich dementsprechend mit einer anteiligen Karenzentschädigung zufrieden geben muss. In der derzeit allein vorliegenden Pressemeldung des BAG heißt es zur Begründung:
Da ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ein gegenseitiger Vertrag ist, sind die allgemeinen gesetzlichen Regelungen über den Rücktritt, d.h. die §§ 323 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), auf Wettbewerbsverbote anzuwenden. Die Karenzentschädigung ist eine Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenz. Erbringt eine Vertragspartei ihre Leistung nicht, kann die andere Vertragspartei daher vom Wettbewerbsverbot zurücktreten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Rücktritt vorliegen, so die Erfurter Richter.
Der Arbeitgeber hatte hier im Streitfall die vereinbarte Karenzentschädigung nicht gezahlt, weshalb der Arbeitnehmer ein Recht zum Rücktritt hatte. Das Rücktrittsrecht hatte er auch mit seiner E-Mail vom 08.03.2016 ausgeübt, d.h. damit seinen Rücktritt erklärt. Diese Interpretation der E-Mail vom 08.03.2016 durch das LAG Nürnberg war in Ordnung, so das BAG.
Ergänzend stellt das BAG klar, dass ein Rücktritt von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot abweichend von der allgemeinen gesetzlichen Vorschrift über den Rücktritt (§ 346 Abs.1 BGB) das Wettbewerbsverbot nicht von Anfang an („ex tunc“) unwirksam macht, sondern erst für die Zeit nach der Rücktrittserklärung („ex nunc“).
Fazit: Arbeitgeber, die ein Abwandern ihrer Ex-Arbeitnehmer zur Konkurrenz verhindern wollen, sollten die monatlich im Nachhinein fällige Karenzentschädigung pünktlich zahlen.
Denn infolge der gesetzlich vorgeschriebenen Fälligkeit der Karenzentschädigung am Monatsschluss (§ 74b Abs.1 HGB) kommt der Arbeitgeber automatisch, d.h. ohne Mahnung des Arbeitnehmers in Verzug, wenn er diesen Fälligkeitstermin verstreichen lässt (§ 286 Abs.2 Nr.1 BGB). Daher kann die Nachfristsetzung des Arbeitnehmers gemäß § 323 Abs.1 BGB eine recht kurze Frist von wenigen Tagen enthalten. Im Ergebnis sind die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Rücktritt des Arbeitnehmers vom Wettbewerbsverbot bei unpünktlicher Zahlung durch den Arbeitgeber ziemlich schnell erfüllt.
Keine gute Idee wäre es übrigens für betroffene Arbeitnehmer, anstatt den Rücktritt vom Wettbewerbsverbot zu erklären ein (vermeintliches) Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Das BAG hat nämlich bereits vor vielen Jahren entschieden, dass eine solche Reaktion auf verzögerte Zahlung der Karenzentschädigung nicht zulässig ist (BAG, Urteil vom 05.10.1982, 3 AZR 451/80, Rn.23).
Denn obwohl ein Wettbewerbsverbot ein gegenseitiger Vertrag ist, steht dem Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB bei verzögerter Entschädigungszahlung nicht zu, weil der Arbeitnehmer damit, so das BAG, seine Leistung (die Unterlassung) nicht nur einbehalten, sondern zumindest zeitweilig und punktuell unmöglich machen würde.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31.01.2018, 10 AZR 392/17 (Pressemeldung des Gerichts)
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31.01.2018, 10 AZR 392/17
- Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 24.05.2017, 4 Sa 564/16
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.03.2017, 10 AZR 448/15
- Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.10.1982, 3 AZR 451/80
- Handbuch Arbeitsrecht: Ausschlussfrist
- Handbuch Arbeitsrecht: Insolvenz des Arbeitgebers
- Handbuch Arbeitsrecht: Wettbewerbsverbot
- Handbuch Arbeitsrecht: Zahlungsverzug des Arbeitgebers
- Handbuch Arbeitsrecht: Zurückbehaltungsrecht
- Arbeitsrecht aktuell: 17/086 Wettbewerbsverbot ohne Entschädigung, aber mit salvatorischer Klausel?
- Arbeitsrecht aktuell: 10/243 Vorvertrag über künftiges Wettbewerbsverbot ist ohne Zeitgrenze unverbindlich
- Arbeitsrecht aktuell: 10/087 Entschädigung bei überschießendem Wettbewerbsverbot
- Arbeitsrecht aktuell: 06/07 Wirksames Wettbewerbsverbot bei pauschalem Verweis auf HGB
Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das BAG seine Entscheidungsgründe veröffentlicht. Das vollständig begründete Urteil des BAG finden Sie hier:
Letzte Überarbeitung: 7. Juni 2018
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