BAG, Ur­teil vom 31.01.2018, 10 AZR 392/17

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 392/17
4 Sa 564/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
31. Ja­nu­ar 2018

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 31. Ja­nu­ar 2018 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bru­ne so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Fie­back und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mer­kel für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 24. Mai 2017 - 4 Sa 564/16 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit dem 1. Fe­bru­ar 2014 als „Be­auf­trag­ter tech­ni­sche Lei­tung“ zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst von zu­letzt 6.747,20 Eu­ro beschäftigt.

Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 12. De­zem­ber 2013 lau­tet aus­zugs­wei­se:

„IX. Wett­be­werbs­ver­bot Gel­tungs­be­reich
(a) Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, für die Dau­er von
3 Mo­na­ten nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in selbständi­ger, un­selbständi­ger oder sons­ti­ger Wei­se für kein Un­ter­neh­men tätig zu wer­den, das mit den Fir­men der G-Grup­pe in di­rek­tem oder in­di­rek­tem Wett­be­werb steht oder mit ei­nem Wett­be­werbs­un­ter­neh­men ver­bun­den ist. In glei­cher Wei­se ist es dem Ar­beit­neh­mer un­ter­sagt, während der Dau­er die­ses Ver­bo­tes ein sol­ches Un­ter­neh­men zu er­rich­ten, zu er­wer­ben oder sich hier­an zu be­tei­li­gen. Das Wett­be­werbs­ver­bot gilt auch zu Guns­ten der mit dem Ar­beit­ge­ber ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men.

...

 

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Ka­ren­zentschädi­gung
(a) Für die Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots ver­pflich­tet sich die Fir­ma, dem Ar­beit­neh­mer mo­nat­lich für die­se Zeit ei­ne Entschädi­gung in der Höhe von 50 % der mo­nat­lich zu­letzt be­zo­ge­nen durch­schnitt­li­chen Bezüge zu zah­len.
(b) Die Ka­ren­zentschädi­gung ist am Schluss des je­wei­li­gen Mo­nats fällig.
(c) Auf die fälli­ge Entschädi­gung wird al­les an­ge­rech­net, was der Ar­beit­neh­mer während der Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots durch an­der­wei­ti­ge Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft er­wirbt oder zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt, so­weit die­ser Ver­dienst und die Entschädi­gung zu­sam­men­ge­rech­net die bis­he­ri­gen Bezüge um 10 % über­stei­gen. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Ar­beit­neh­mer zwi­schen­zeit­lich Ar­beits­lo­sen­un­terstützung erhält.“

Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te auf­grund or­dent­li­cher Kündi­gung des Klägers zum 31. Ja­nu­ar 2016. Der Kläger be­zog ab dem 1. Fe­bru­ar 2016 Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 82,74 Eu­ro ka­len­dertäglich.

Die Be­klag­te zahl­te an den Kläger trotz Wett­be­werb­sent­hal­tung kei­ne Ka­ren­zentschädi­gung. Mit E-Mail vom 1. März 2016 for­der­te der Kläger die Be­klag­te zur Aus­zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung für den Mo­nat Fe­bru­ar auf. In der E-Mail heißt es in Auszügen (Schreib­wei­se im Ori­gi­nal):

„Ich bit­te Sie höflichs­te dies aus­se­hen­de Ka­ren­zentschädi­gung laut Ver­trag bis zum spätes­tens 04. März 2016 auf dass Ih­nen be­kann­te so­wie un­ten noch­mals ge­n­an­te Kon­to zu über­wei­sen.“

Un­ter dem 8. März 2016 schrieb der Kläger an die Be­klag­te per E-Mail aus­zugs­wei­se (wört­li­che Schreib­wei­se): „Gu­ten Abend Herr M, be­zug­neh­mend auf Ih­re E-Mail vom 01.03.16 so­wie das Te­le­fo­nat mit Herrn B möch­te ich Ih­nen mit­tei­len, dass Ich mich ab so­fort nicht mehr an da Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den fülle.

 

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Der ab­ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag vom 12.12.2013 zwi­schen der G AG und mei­ner Per­son ist Be­stand­teil mei­ner E-mail vom 01.03.2015 und der da­mit nicht ein­ge­hal­te­nen Ka­ren­zentschädi­gung.“

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung für drei Mo­na­te zu, weil er sich an die Be­stim­mun­gen des nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ge­hal­ten und im maßgeb­li­chen Zeit­raum nur Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen ha­be. Bei sei­ner E-Mail vom 8. März 2016 ha­be es sich le­dig­lich um ei­ne „Trotz­re­ak­ti­on“ oh­ne Rechts­bin­dungs­wil­len ge­han­delt, die die Be­klag­te da­zu ha­be be­we­gen sol­len, end­lich die Ka­ren­zentschädi­gung aus­zu­zah­len. Er ha­be nie die Ab­sicht ge­habt, vom Wett­be­werbs­ver­bot zurück­zu­tre­ten, und auch in der Fol­ge­zeit kei­nen Wett­be­werb aus­geübt. Im Übri­gen ver­s­toße die Be­klag­te ge­gen die Grundsätze von Treu und Glau­ben, wenn sie sich ei­ner­seits wei­ge­re, die Ka­ren­zentschädi­gung zu zah­len, und sich an­de­rer­seits auf ei­nen an­geb­li­chen Rück­tritt be­ru­fe.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 10.120,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz in ge­staf­fel­ter Höhe zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger sei wirk­sam vom ver­ein­bar­ten Wett­be­werbs­ver­bot zurück­ge­tre­ten. Da­mit ent­fal­le sein An­spruch auf ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge für den Zeit­raum vom 9. März bis zum 30. April 2016 ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nur für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die­ser die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. 

I. Die Kla­ge ist, so­weit sie in die Re­vi­si­on ge­langt ist, un­be­gründet. Der Kläger hat für den Zeit­raum vom 9. März bis zum 30. April 2016 kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung aus Ziff. IX sei­nes Ar­beits­ver­trags iVm. § 110 Satz 2 Ge­wO, § 74b Abs. 1 HGB. Er ist durch Erklärung vom 8. März 2016 wirk­sam nach § 323 Abs. 1, § 349 BGB vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot zurück­ge­tre­ten. Hier­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler aus.

1. Die Par­tei­en ha­ben gemäß § 110 Ge­wO, §§ 74 ff. HGB durch Ziff. IX des Ar­beits­ver­trags ei­ne Ver­ein­ba­rung über ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ge­trof­fen. Die­se ist je­den­falls nicht nich­tig (vgl. da­zu BAG 22. März 2017 - 10 AZR 448/15 - Rn. 22 f., BA­GE 158, 329), weil das ge­setz­li­che Schrift­for­mer­for­der­nis ein­ge­hal­ten wur­de (§ 74 Abs. 1 HGB) und die Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung nach § 74 Abs. 2 HGB vor­ge­se­hen ist. Der Se­nat braucht nicht darüber zu be­fin­den, ob das Wett­be­werbs­ver­bot anfäng­lich ver­bind­lich war. Das ist zwei­fel­haft. Die in Ziff. IX Ab­schnitt Ka­ren­zentschädi­gung Buchst. c Satz 2 des Ar­beits­ver­trags vor­ge­se­he­ne An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld verstößt mögli­cher­wei­se ge­gen § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB. Die Ka­ren­zentschädi­gung könn­te un­ter be­stimm­ten Umständen nicht die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Höhe er­rei­chen. Der Se­nat hat die­se Fra­ge bis­her of­fen­ge­las­sen (BAG 14. Sep­tem­ber 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 14 ff.). Sie muss auch hier nicht be­ant­wor­tet wer­den. Der Kläger hat sich da­zu ent­schie­den, das Wett­be­werbs­ver­bot ein­zu­hal­ten. Es ist je­den­falls da­durch ver­bind­lich ge­wor­den (st. Rspr., zu­letzt BAG 22. März 2017 - 10 AZR 448/15 - Rn. 24 mwN, aaO).

2. Der Kläger ist je­doch durch Erklärung vom 8. März 2016 nach § 323 Abs. 1 iVm. Abs. 2, § 349 BGB wirk­sam vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot zurück­ge­tre­ten.

 

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a) Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rück­tritt nach § 323 Abs. 1 BGB sind, dass der Schuld­ner bei ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag ei­ne fälli­ge Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­gemäß er­bringt und der Gläubi­ger dem Schuld­ner er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­erfüllung be­stimmt hat. Die Frist­set­zung ist nach § 323 Abs. 2 BGB un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­behr­lich.

b) Die Be­stim­mun­gen über ge­setz­li­che Rück­tritts­rech­te der §§ 323 ff. BGB sind nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf ver­bind­li­che nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te an­wend­bar.

aa) Bei ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach § 110 Ge­wO, §§ 74 ff. HGB han­delt es sich um ei­nen ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag iSd. §§ 320 ff. BGB. Im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen die vom Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­te Un­ter­las­sung des Wett­be­werbs und die vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung zum Aus­gleich des Nach­teils, der dem Ar­beit­neh­mer durch die Ein­schränkung sei­nes Er­werbs­le­bens ent­steht (st. Rspr., zu­letzt BAG 22. März 2017 - 10 AZR 448/15 - Rn. 17, BA­GE 158, 329; 7. Ju­li 2015 - 10 AZR 260/14 - Rn. 29, BA­GE 152, 99). Dies gilt un­abhängig da­von, ob die Ver­ein­ba­rung über das Wett­be­werbs­ver­bot un­mit­tel­bar Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags ist oder in ei­ner ge­son­der­ten Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wird; das Pflich­ten­gefüge ändert sich da­durch nicht.

bb) Die An­wen­dung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen über den Rück­tritt ist nicht durch spe­zi­el­le­re Vor­schrif­ten des HGB aus­ge­schlos­sen. Die von §§ 75, 75a HGB vor­ge­se­he­nen ein­sei­ti­gen Lösungsmöglich­kei­ten vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot be­tref­fen kei­ne Fall­ge­stal­tun­gen, in de­nen ei­ne Par­tei nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses die Pflich­ten aus ei­nem ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ver­letzt (vgl. zu § 75 HGB zB BAG 15. Ja­nu­ar 2014 - 10 AZR 243/13 - Rn. 27 f., BA­GE 147, 128).

cc) Be­reits zur Rechts­la­ge vor der Schuld­rechts­re­form ist die Recht­spre­chung da­von aus­ge­gan­gen, dass der Ar­beit­neh­mer (BAG 5. Ok­to­ber 1982 - 3 AZR 451/80 - zu II 2 b der Gründe; 2. Au­gust 1968 - 3 AZR 128/67 - zu IV 3

 

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der Gründe) oder der Ar­beit­ge­ber (BAG 10. Sep­tem­ber 1985 - 3 AZR 490/83 - zu II 3 b der Gründe) von ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach den da­ma­li­gen ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen zurück­tre­ten konn­te, wenn die an­de­re Ver­trags­par­tei ih­re Pflicht zur Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung bzw. zur Wett­be­werb­sent­hal­tung ver­letzt hat­te. Von ei­nem sol­chen Rück­tritts­recht geht das Schrift­tum übe­rein­stim­mend auch für die Rechts­la­ge nach der Schuld­rechts­re­form aus (vgl. zB Bau­er/Dil­ler NJW 2002, 1609, 1612; ErfK/Oet­ker 18. Aufl. § 74 HGB Rn. 21, 23; Heu­schmid in Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert/ Heu­schmid 9. Aufl. § 91 Rn. 41, 75; MüKoH­GB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 4. Aufl. § 74 Rn. 61, 67; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 31 f.; Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 17. Aufl. § 55 Rn. 31 f.). Dem schließt sich der Se­nat an.

dd) § 314 BGB steht der An­wen­dung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt nicht ent­ge­gen.

(1) Nach § 314 Abs. 1 BGB kann je­der Ver­trags­teil bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen aus wich­ti­gem Grund kündi­gen. Die­ser Be­stim­mung kommt ins­be­son­de­re we­gen der Schwie­rig­kei­ten ei­ner Rück­ab­wick­lung bei in Voll­zug ge­setz­ten Dau­er­schuld­verhält­nis­sen re­gelmäßig - aber nicht aus­nahms­los - ein An­wen­dungs­vor­rang ge­genüber den Rück­tritts­re­geln zu (Er­man/Bött­cher BGB 15. Aufl. § 314 Rn. 18; MüKoBGB/Gai­er 7. Aufl. § 314 Rn. 3). So schei­det ein Rück­tritt vom Ar­beits­verhält­nis ge­ne­rell aus (zB KR/Fi­scher­mei­er 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 41 mwN; vgl. auch BAG 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 c, d der Gründe, BA­GE 109, 87 zur al­ten Rechts­la­ge).

(2) Auch wenn es sich beim nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot um ein Dau­er­schuld­verhält­nis han­delt (Er­man/Bött­cher BGB § 314 Rn. 3b; MAH ArbR/Rein­feld 4. Aufl. § 32 Rn. 166), ist hierfür kein sol­cher Vor­rang an­zu­neh­men. Ei­ne aus­drück­li­che ge­setz­li­che Kon­kur­renz­re­ge­lung fehlt (MüKoBGB/ Ernst § 323 Rn. 35 f.). Im Hin­blick auf das en­ge, durch die §§ 74 ff. HGB vor­ge­ge­be­ne Pflich­ten­gefüge (vgl. Pa­landt/Grüne­berg 77. Aufl. § 314 Rn. 4), die zeit­li­che Be­grenzt­heit der Wir­kung des Wett­be­werbs­ver­bots, die Be­deu­tung für die Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers ei­ner­seits (vgl. BAG 22. März 2017 - 10 AZR 448/15 - Rn. 19, BA­GE 158, 329) und die ggf. weit­rei­chen­de wirt­schaft­li­che Be-

 

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deu­tung für den Ar­beit­ge­ber an­de­rer­seits gibt es kei­nen Grund dafür, das Lösungs­recht ei­ner Par­tei bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung der an­de­ren Ver­trags­par­tei da­von abhängig zu ma­chen, dass ein wich­ti­ger Grund be­steht (im Er­geb­nis eben­so zB Bau­er/Dil­ler NJW 2002, 1609, 1610 ff.; Boecken in Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn 3. Aufl. HGB § 74 Rn. 58, 60; Heu­schmid in Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert/Heu­schmid § 91 Rn. 41, 75; MüKoH­GB/ von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74 Rn. 61, 67; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/Oet­ker § 74 HGB Rn. 21, 23; Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang § 55 Rn. 31 f.; aA zur frühe­ren Rechts­la­ge Grun­sky Freun­des­ga­be für Söll­ner S. 41, 44: Vor­rang der Kündi­gung; of­fen­ge­las­sen von Wag­ner in Röhricht/ Graf v. West­pha­len/Haas HGB 4. Aufl. § 74b Rn. 7). §§ 74 ff. HGB ent­hal­ten ein in sich ge­schlos­se­nes Re­ge­lungs­sys­tem für nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te, das § 314 BGB grundsätz­lich vor­geht.

(3) Der Se­nat braucht hier nicht darüber zu ent­schei­den, ob die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots und der Rück­tritt nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gleich­ran­gig in Be­tracht kom­men, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 314 BGB erfüllt sind (so zB Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 7. Aufl. Rn. 920; Er­man/Bött­cher BGB § 314 Rn. 15; MAH/Rein­feld § 32 Rn. 166; Preis/Stof­fels Der Ar­beits­ver­trag 5. Aufl. II W 10 Rn. 97).

ee) Es liegt na­he, die Ver­ein­ba­rung über das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot auch dann als ei­genständi­gen ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag iSd. ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über den Rück­tritt an­zu­se­hen, wenn die­se un­mit­tel­bar im Ar­beits­ver­trag in ei­ner Ver­trags­ur­kun­de ent­hal­ten ist (Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te Rn. 51: „Ver­trag im Ver­trag“). Zwar be­steht ein en­ger Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis; oh­ne die­ses ist das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot oh­ne Be­deu­tung. Auch be­ru­hen et­wai­ge Ansprüche aus dem Wett­be­werbs­ver­bot auf dem Ar­beits­verhält­nis (BAG 24. Ju­ni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 26; 22. Ju­ni 2005 - 10 AZR 459/04 - zu II 1 d der Gründe). Die für die An­wend­bar­keit der §§ 320 ff. BGB maßgeb­li­chen ge­gen­sei­ti­gen Pflich­ten ent­ste­hen aber erst mit des­sen Be­en­di­gung (Grun­sky Freun­des­ga­be für Söll­ner

 

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S. 41, 43). Während des lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis­ses gibt es hin­ge­gen noch ver­trag­li­che oder ge­setz­li­che Möglich­kei­ten, sich hier­von zu lösen und da­mit das Wett­be­werbs­ver­bot nicht ent­ste­hen zu las­sen (Bau­er/Dil­ler NJW 2002, 1609). Han­del­te es sich um ei­nen ei­genständi­gen ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag, läge be­zo­gen auf die­sen ein vollständi­ger Rück­tritt vor, der die übri­gen (nach­ver­trag­li­chen) Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag von vorn­her­ein un­berührt ließe.

Wäre das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot in den Fällen der Ver­ein­ba­rung in ei­ner Ver­trags­ur­kun­de le­dig­lich als ein Teil des ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten­gefüges zu ver­ste­hen, führ­te dies zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Es ist an­er­kannt, dass ein Teilrück­tritt von ei­nem Ver­trag in Be­tracht kommt, wenn so­wohl Leis­tung als auch Ge­gen­leis­tung teil­bar sind (BAG 24. Sep­tem­ber 2015 - 2 AZR 716/14 - Rn. 39, BA­GE 153, 20; BGH 16. Ok­to­ber 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 17; MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 201 ff.). Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist im Verhält­nis zwi­schen den Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ei­ner­seits und dem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot an­de­rer­seits ge­ge­ben. Die­se bil­den kei­ne un­auflösli­che Ein­heit. Während des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses hat das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot kei­ne Be­deu­tung. Es lebt erst auf, wenn das Ar­beits­verhält­nis be­en­det ist; auch ab die­sem Zeit­punkt steht es aber ne­ben an­de­ren fort­be­ste­hen­den oder nach­ver­trag­li­chen Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag. Die je­wei­li­gen Leis­tun­gen sind nicht an an­de­re Leis­tun­gen aus dem Ar­beits­ver­trag ge­bun­den. Des­halb kann die Be­ant­wor­tung der Fra­ge of­fen­blei­ben, ob es sich beim Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot un­ter be­stimm­ten Umständen nur um ei­nen Teilrück­tritt han­delt.

ff) Der Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ent­fal­tet Wir­kung für die Zeit nach Zu­gang der Rück­tritts­erklärung (ex nunc), ab die­sem Zeit­punkt ent­fal­len die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten. Die Rechts­fol­ge des aus­geübten Rück­tritts­rechts er­gibt sich aus §§ 346 ff. BGB. Grundsätz­lich ist das Ver­trags­verhält­nis nach § 346 Abs. 1 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln, beim Teilrück­tritt hin­sicht­lich des vom Rück­tritt er­fass­ten Teils. Da ein Rück­tritt nach den oben ge­nann­ten Grundsätzen erst in Be­tracht kommt, wenn das Wett­be­werbs­ver­bot be­reits in Voll­zug ge­setzt wur­de und die Un­ter­las­sung von Wett­be­werb

 

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durch den Ar­beit­neh­mer nicht rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den kann, wirkt der Rück­tritt aus­nahms­wei­se nur ex nunc (vgl. zB Bau­er/Dil­ler NJW 2002, 1609, 1611 f.; MüKoH­GB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74 Rn. 67; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB § 74 Rn. 31 f.; ErfK/Oet­ker § 74 HGB Rn. 23; Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang § 55 Rn. 31; aA wohl Chris­toph We­ber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74 Rn. 62, 66; vgl. zur frühe­ren Rechts­la­ge BAG 5. Ok­to­ber 1982 - 3 AZR 451/80 - zu III 2 b der Gründe).

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist nach die­sen Grundsätzen in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se da­von aus­ge­gan­gen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nach § 323 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB vor­la­gen und der Kläger mit sei­ner E-Mail vom 8. März 2016 den Rück­tritt erklärt hat (§ 349 BGB).

aa) Der Kläger hat sich nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß sei­ner aus Ziff. IX des Ar­beits­ver­trags re­sul­tie­ren­den Pflicht des Wett­be­werbs ent­hal­ten. Wei­te­re Erklärun­gen muss­te er da­zu ge­genüber der Be­klag­ten nicht ab­ge­ben. Dies gilt auch, wenn da­von aus­ge­gan­gen wird, dass das Wett­be­werbs­ver­bot zunächst un­ver­bind­lich war und erst durch die Ent­schei­dung des Klägers dafür, es ein­zu­hal­ten, ver­bind­lich wur­de (BAG 14. Ju­li 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BA­GE 135, 116). Die Be­klag­te schul­de­te dem Kläger dem­ent­spre­chend nach Ziff. IX des Ar­beits­ver­trags ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung für den Mo­nat Fe­bru­ar 2016 in Höhe von 3.373,60 Eu­ro, die zum En­de die­ses Mo­nats fällig war (§ 74b Abs. 1 HGB). Die­se Ka­ren­zentschädi­gung hat die Be­klag­te zum Fällig­keits­zeit­punkt nicht ge­zahlt.

bb) Der Kläger hat der Be­klag­ten mit E-Mail vom 1. März 2016 nach Fällig­keit der Ka­ren­zentschädi­gung (vgl. zu die­ser Vor­aus­set­zung BGH 14. Ju­ni 2012 - VII ZR 148/10 - Rn. 16, BGHZ 193, 315) ei­ne Zah­lungs­frist bis zum 4. März 2016 ge­setzt. Für die Be­klag­te ist da­mit deut­lich ge­wor­den, wel­che Leis­tung der Kläger von ihr bis zu wel­chem Zeit­punkt er­war­te­te. Da sich die Höhe des An­spruchs aus Ziff. IX Ab­schnitt Ka­ren­zentschädi­gung Buchst. a des Ar­beits­ver­trags iVm. der der Be­klag­ten be­kann­ten Vergütungshöhe des Klägers er­gab, be­durf­te es kei­ner Be­zif­fe­rung der For­de­rung. Ge­gen die An­nah­me des

 

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Lan­des­ar­beits­ge­richts, die­se (kur­ze) Frist sei an­ge­mes­sen iSv. § 323 Abs. 1 BGB ge­we­sen (vgl. zu den Fol­gen ei­ner ge­setz­ten zu kur­zen Frist BGH 13. Ju­li 2016 - VIII ZR 49/15 - Rn. 31), wen­det sich die Re­vi­si­on nicht. Un­abhängig hier­von trifft je­den­falls die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu, dass ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich iSv. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ver­wei­ger­te die Leis­tung ge­genüber dem Kläger ernst­haft und endgültig (vgl. zu den An­for­de­run­gen BGH 21. De­zem­ber 2005 - VIII ZR 49/05 - Rn. 25). Die Par­tei­en ha­ben vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt übe­rein­stim­mend vor­ge­tra­gen, der Ver­tre­ter der Be­klag­ten ha­be in ei­nem am 1. März 2016 nach der E-Mail des Klägers vom sel­ben Tag geführ­ten Te­le­fo­nat erklärt, die Be­klag­te wer­de kei­ne Ka­ren­zentschädi­gung leis­ten.

cc) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be mit E-Mail vom 8. März 2016 den Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot erklärt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

(1) Ob ei­ne rechts­geschäft­li­che Erklärung den Sinn­ge­halt ei­ner Rück­tritts­erklärung nach § 349 BGB hat, ist nach all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en auf­grund ei­ner ent­spre­chen­den Aus­le­gung zu ent­schei­den. Der Rück­tritt muss nicht aus­drück­lich erklärt wer­den. Für ei­ne wirk­sa­me Rück­tritts­erklärung ist ins­be­son­de­re nicht er­for­der­lich, dass der Rück­tritts­be­rech­tig­te die Wörter „Rück­tritt“ oder „ich tre­te zurück“ ver­wen­det. Not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend für die An­nah­me ei­ner Rück­tritts­erklärung ist, wenn die­ser Erklärung des Rück­tritts­be­rech­tig­ten gemäß §§ 133, 157 BGB ent­nom­men wer­den kann, er wol­le die bei­der­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten aus dem Ver­trag be­en­den und die be­reits aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen wie­der rückgängig ma­chen (OLG Düssel­dorf 30. Ju­li 2014 - I-21 U 43/14 - zu B I 4 a aa der Gründe mwN). Ei­ne kon­klu­den­te Rück­tritts­erklärung kann in ei­ner Kündi­gungs­erklärung (BAG 5. Ok­to­ber 1982 - 3 AZR 451/80 - zu III 2 b der Gründe) oder der Erklärung lie­gen, auf­grund be­stimm­ter Umstände nicht mehr an den Ver­trag ge­bun­den zu sein (Bran­den­bur­gi­sches OLG 28. Au­gust 2008 - 5 U 111/06 - zu II 2 b bb (1) (c) der Gründe).

(2) Bei der E-Mail vom 8. März 2016 han­delt es sich um ei­ne nicht­ty­pi­sche, in­di­vi­du­el­le Wil­lens­erklärung. Die Aus­le­gung sol­cher Erklärun­gen durch die

 

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Tat­sa­chen­ge­rich­te ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt, ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen hat (st. Rspr., zB BAG 2. No­vem­ber 2016 - 10 AZR 419/15 - Rn. 16). Ei­ner sol­chen Über­prüfung hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Die Re­vi­si­on wen­det sich im Kern le­dig­lich ge­gen das Aus­le­gungs­er­geb­nis, oh­ne Rechts­feh­ler auf­zu­zei­gen.

(a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Aus­sa­ge des Klägers, sich nicht mehr an das Wett­be­werbs­ver­bot „ge­bun­den zu fühlen“, da­hin ge­hend ver­stan­den, dass der Kläger die ein­ge­gan­ge­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nicht mehr als für ihn ver­bind­lich be­trach­tet ha­be. Er ha­be recht­lich un­ge­bun­den selbst be­stim­men wol­len, ob er Wett­be­werb ausübe oder nicht. Da der Kläger auf die zu­vor erklärte ver­bind­li­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rung der Be­klag­ten re­agiert ha­be, könne sei­ne Erklärung we­der als ei­ne un­ver­bind­li­che „Trotz­re­ak­ti­on“ ver­stan­den wer­den, noch sei sie dar­auf ge­rich­tet ge­we­sen, den Wil­lens­ent­schluss der Be­klag­ten zu kor­ri­gie­ren.

(b) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der Aus­le­gung der nicht­ty­pi­schen Erklärung den Sach­ver­halt vollständig ver­wer­tet und ist zu ei­nem ver­tret­ba­ren Er­geb­nis ge­kom­men. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist das Aus­le­gungs­er­geb­nis auch nicht wi­dersprüchlich. Die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be recht­lich un­ge­bun­den selbst be­stim­men wol­len, ob er Wett­be­werb ausübe oder nicht, spricht nicht ge­gen die An­nah­me ei­nes Rück­tritts. Nach ei­nem Rück­tritt steht es dem Ar­beit­neh­mer frei, über sei­ne Ar­beits­kraft zu verfügen und ei­ne Wett­be­werbstätig­keit aus­zuüben.

(3) Die Rück­tritts­erklärung konn­te form­frei durch E-Mail er­fol­gen; der Rück­tritts­grund brauch­te nicht an­ge­ge­ben zu wer­den (MüKoBGB/Gai­er § 349 Rn. 2, 5).

(4) Ob es sich bei der Erklärung des Klägers um ei­nen vollständi­gen Rück­tritt vom nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot oder um ei­nen Teilrück­tritt von

 

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die­sem Teil des Ar­beits­ver­trags han­del­te, kann aus den ge­nann­ten Gründen da­hin­ste­hen.

d) Der Be­klag­ten ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich auf den Rück­tritt des Klägers zu be­ru­fen (§ 242 BGB; vgl. da­zu zB BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 7 AZR 535/14 - Rn. 31). Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für den Rück­tritt nach § 323 BGB ist, dass der Schuld­ner sei­ne Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­gemäß er­bringt und sich da­mit nicht ver­trags­treu verhält. Oh­ne ei­ne sol­che Pflicht­ver­let­zung hätte das Rück­tritts­recht des Klägers nicht be­stan­den. Ein sol­ches ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten kann, wenn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, darüber hin­aus zu Scha­dens­er­satz­ansprüchen führen (§ 325 BGB). Die Ent­schei­dung, das Rück­tritts­recht tatsächlich aus­zuüben, lag beim Kläger, nicht bei der Be­klag­ten. Er hat­te grundsätz­lich selbst für die Wahr­neh­mung sei­ner In­ter­es­sen Sor­ge zu tra­gen (BAG 15. De­zem­ber 2016 - 6 AZR 578/15 - Rn. 16 zur Ein­hal­tung ei­ner Aus­schluss­frist). Al­lein der Um­stand, dass es den Kläger reut, sein Rück­tritts­recht aus­geübt zu ha­ben, und er sich mögli­cher­wei­se über die recht­li­chen Fol­gen sei­ner Erklärung nicht vollständig im Kla­ren war, macht es nicht treu­wid­rig, wenn sich die Be­klag­te auf den vom Kläger ge­schaf­fe­nen Rechts­zu­stand be­ruft. Nicht je­des rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten führt stets oder auch nur re­gelmäßig zur Un­zulässig­keit der Ausübung der hier­durch er­lang­ten Rechts­stel­lung (BGH 28. Ok­to­ber 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - oh­ne dass dies für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung wäre - zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass der Rück­tritt erst ab dem Tag nach Zu­gang der Erklärung Wir­kung ent­fal­tet, und dem Kläger dem­ent­spre­chend ei­nen Zah­lungs­an­spruch bis zum 8. März 2016 zu­ge­bil­ligt. Ge­gen die Be­rech­nung der Höhe der Ka­ren­zentschädi­gung für die Zeit bis zum 8. März 2016 wen­det sich der Kläger nicht; Rechts­feh­ler sind nicht er­kenn­bar. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne tag­ge­naue Be­rech­nung trägt dem Um­stand Rech­nung, dass die Ka­ren­zentschädi­gung und der Ver­zicht auf Wett­be-

 

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werb im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen und die bei­der­sei­ti­gen Pflich­ten ab dem 9. März 2016 ent­fal­len wa­ren.

II. So­weit der Kläger sei­ne For­de­rung in der Re­vi­si­on erst­mals auch auf 39 ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te stützt, han­delt es sich um ei­nen neu­en Streit­ge­gen­stand, der im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren grundsätz­lich nicht ein­geführt wer­den kann (st. Rspr., vgl. zB BAG 18. No­vem­ber 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 46, BA­GE 150, 50). Fest­stel­lun­gen hier­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­trof­fen.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Gall­ner
Bru­ne
W. Rein­fel­der
Fie­back
Mer­kel