LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 05.07.2017, 4 Sa 512/16

Ak­ten­zei­chen:

4 Sa 512/16

9 Ca 2250/15
ArbG Mainz
Verkündet am: 05.07.2017

 

Te­nor

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mainz, vom 10.11.2016, Az.: 9 Ca 2250/15, wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Fort­be­stand ei­ner zwi­schen ih­nen ge­trof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung.

Der Kläger ist seit dem 01.05.2002 bei der Be­klag­ten als An­ge­stell­ter beschäftigt. Der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 02.04.2002 enthält u. a. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

"...
2. Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit beträgt 36,0 St­un­den. Ei­ne ab­wei­chen­de Fest­le­gung kann im Rah­men der ta­rif­li­chen und be­trieb­li­chen Be­stim­mun­gen ge­trof­fen wer­den.
...

4. Ih­re mo­nat­li­che Vergütung rich­tet sich nach den be­trieb­li­chen Be­stim­mun­gen und beträgt

3.451,50 € brut­to

(in Wor­ten drei­tau­send­vier­hun­dert­ein­undfünf­zig Eu­ro, fünf­zig Cent)

Sie wird spätes­tens zum Mo­nats­en­de über­wie­sen.
...

8. Im Übri­gen gel­ten für das Ar­beits­verhält­nis die ge­setz­li­chen und ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen, die Ar­beits­ord­nung, die sons­ti­gen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen, die Ver­hal­tens­richt­li­nie und die sons­ti­gen Richt­li­ni­en so­wie die An­wei­sun­gen der Fir­ma in der je­wei­li­gen Fas­sung.
..."

Im Zu­ge der Ein­stel­lungs­ver­hand­lun­gen äußer­te der Kläger Vergütungs­vor­stel­lun­gen, die bei der da­mals maßgeb­li­chen be­trieb­li­chen und ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit von 36 St­un­den wöchent­lich sei­tens der Be­klag­ten nicht rea­li­siert wer­den konn­ten. Die Par­tei­en verständig­ten sich des­halb da­hin­ge­hend, dass der Kläger zwar das von ihm gewünsch­te Ge­halt er­hal­ten, hierfür aber wöchent­lich 40 St­un­den ar­bei­ten sol­le. In An­se­hung die­ser Ver­ein­ba­rung un­ter­zeich­ne­ten die Par­tei­en ein Schrei­ben der Be­klag­ten vom 03.04.2002 fol­gen­den In­halts:

"... in Ab­spra­che mit dem Be­triebs­rat und in An­leh­nung an die be­ste­hen­de Ab­spra­che mit dem G. Ger­mers­heim gewähren wir Ih­nen mit Wir­kung vom 01.05.2002 ei­ne mo­nat­li­che Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le von 17,4 St­un­den.

Die­se hier ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ist je­der­zeit wi­der­ruf­lich. Sie kann ins­be­son­de­re dann wi­der­ru­fen wer­den, wenn sich die Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, un­ter de­nen sie ab­ge­schlos­sen wor­den ist, we­sent­lich oder ganz ändern. Sie er­hal­ten über den ge­nau­en Ter­min der Rückführung der Pau­scha­le zum ge­ge­be­nen Zeit­punkt noch­mals ei­ne In­for­ma­ti­on.
..."

Am 26.01.2016 schloss die Be­klag­te mit der IG-Me­tall ei­nen "Ta­rif­ver­trag zur Neu­or­ga­ni­sa­ti­on der Lo­gis­tik-Cen­ter der D. AG in Deutsch­land". Die­ser Ta­rif­ver­trag enthält u. a. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:

"...
2. Alt­be­leg­schaft - Stu­fen­wei­se Ar­beits­zeit­erhöhung auf 39 St­un­den pro Wo­che

(1) Ab dem 01.01.2016 wird die ta­rif­li­che Ar­beits­zeit oh­ne Pau­sen auf 37,5 St­un­den pro Wo­che und ab dem 01.01.2017 auf 39 St­un­den pro Wo­che oh­ne Ent­gelt­aus­gleich erhöht.
...

(4) Beschäftig­te können pro Erhöhung im Sin­ne von Ab­satz 1 ein­ma­lig an­stel­le der Ar­beits­zeit­erhöhung ei­ne ent­spre­chen­de Min­de­rung des Ar­beits­ent­gelts wählen. Die­ses Wahl­recht muss spätes­tens ei­nen Mo­nat vor der je­wei­li­gen Ar­beits­zeit­erhöhung gel­tend ge­macht wer­den. Das Wahl­recht gilt nur für die bei­den Zeit­punk­te der Ar­beits­zeit­erhöhung 01.01.2016 und 01.01.2017.
..."

Mit Schrei­ben vom 14.12.2015 kündig­te die Be­klag­te die Ver­ein­ba­rung über die Gewährung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­pau­scha­le zum 31.12.2015. Ein Wi­der­ruf der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 er­folg­te so­dann mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 21.01.2016 zum 01.02.2016 un­ter Hin­weis auf den Ta­rif­ver­trag zur Neu­or­ga­ni­sa­ti­on der Lo­gis­tik-Cen­ter.

Das mo­nat­li­che Grund­ge­halt des Klägers beläuft sich auf 5.112,12 € brut­to, die auf der Grund­la­ge vom 03.04.2002 ge­zahl­te Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le auf mo­nat­lich auf mo­nat­lich 568,01 € brut­to.

Der Kläger hat sein Wahl­recht nach IV., 2., Abs. (4) des Ta­rif­ver­tra­ges vom 26.01.2016 da­hin­ge­hend aus­geübt, dass er so­wohl für die Zeit ab dem 01.01.2016 die Ar­beits­zeit­erhöhung auf 37,5 St­un­den wöchent­lich, als auch für die Zeit ab dem 01.01.2017 die (wei­te­re) Ar­beits­zeit­erhöhung auf 39 Wo­chen­stun­den gewählt hat.

Die Be­klag­te hat die Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 er­neut vor­sorg­lich zum 01.01.2017 wi­der­ru­fen.

Mit sei­ner am 29.12.2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten und im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens er­wei­ter­ten Kla­ge hat der Kläger die Un­wirk­sam­keit so­wohl der Kündi­gung als auch des Wi­der­rufs der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 gel­tend ge­macht.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich u. a. vor­ge­tra­gen, die Ver­ein­ba­rung vom 04.03.2002 sei nicht aus­ge­han­delt wor­den. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te im Rah­men der Ein­stel­lungs­gespräche erklärt, sie wer­de ei­ne Möglich­keit fin­den, sei­nen fi­nan­zi­el­len Vor­stel­lun­gen zu ent­spre­chen und ha­be ihm so­dann die Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 zur Un­ter­zeich­nung vor­ge­legt. Die be­tref­fen­de Ver­ein­ba­rung un­ter­lie­ge da­her der AGB-Kon­trol­le, der sie je­doch nicht stand­hal­te.

Der Kläger hat (zu­letzt) be­an­tragt,

fest­zu­stel­len,

1. dass die Kündi­gung der Ver­ein­ba­rung über die Gewährung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le in Höhe von 17,4 St­un­den vom 14.12.2015 rechts­un­wirk­sam ist,

2. dass zwi­schen den Par­tei­en ei­ne Ar­beits­zeit von 40 St­un­den/Wo­che über den 31.12.2015 hin­aus ver­trag­lich ver­ein­bart ist,

3. dass der Wi­der­ruf der Be­klag­ten vom 21.01.2016 bezüglich der Mehr­ar­beits­pau­scha­le gemäß Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 rechts­un­wirk­sam ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich u. a. gel­tend ge­macht, die Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 be­ru­he auf ei­ner aus­drück­li­chen in­di­vi­du­el­len Ab­spra­che mit dem Kläger. Sie - die Be­klag­te - ha­be die aus­ge­han­del­ten Be­din­gun­gen le­dig­lich schrift­lich nie­der­ge­legt. Ein Ver­s­toß ge­gen § 308 Nr.4 BGB sei des­halb aus­ge­schlos­sen. Die ver­ein­bar­te Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le be­ru­he dar­auf, dass der Ar­beits­ver­trag ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Wo­chen­ar­beits­zeit von 36 St­un­den aus­wei­se. Wenn sich die ta­rif­li­che Ar­beits­zeit je­doch, wie vor­lie­gend, ab dem 01.01.2016 auf 37,5 St­un­den und ab dem 01.01.2017 auf 39 St­un­den pro Wo­che - oh­ne Ent­gelt­aus­gleich - erhöhe, so änder­ten sich da­mit zu­gleich die tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, un­ter de­nen die Ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 10.11.2016, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 100-103 d. A.) ergänzend zur Dar­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des Be­zug ge­nom­men wird, fest­ge­stellt, dass die Zu­satz­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 03.04.2002 zum Ar­beits­ver­trag über den 01.01.2016 hin­aus fort­be­steht. Zur Dar­stel­lung der maßgeb­li­chen Ent­schei­dungs­gründe wird auf die Sei­ten 5 bis 8 die­ses Ur­teils (= Bl. 103-106 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen das ihr am 23.11.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 13.12.2016 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 12.01.2017 be­gründet.

Die Be­klag­te macht im We­sent­li­chen gel­tend, ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts sei­en die ver­ein­bar­ten Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wi­der­ruf der Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 erfüllt. Kei­nes­wegs könne nämlich die ta­rif­li­che Ar­beits­zei­ten­erhöhung oh­ne Lohn­aus­gleich als le­dig­lich un­we­sent­li­che Ände­rung der Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten an­ge­se­hen wer­den, un­ter de­nen die be­tref­fen­de Ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wor­den sei. Der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt hal­te ei­ner In­halts­kon­trol­le stand. Der Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses wer­de nicht an­ge­tas­tet, da das dem Kläger fest zu­ge­sag­te Ge­halt die ta­rif­li­che Vergütung nicht un­ter­schrei­te und der wi­der­ruf­li­che Teil des Ge­samt­ver­diens­tes 25 Pro­zent nicht über­schrei­te. Es sei auch an­er­kannt, dass das Wi­der­rufs­recht we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung im Ar­beits­recht not­wen­dig sei. Der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt wer­de den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Maßstäben auch im Übri­gen ge­recht. Die Ver­ein­ba­rung las­se er­ken­nen, dass der Wi­der­ruf nicht oh­ne Grund, son­dern viel­mehr nur dann er­fol­gen könne, wenn sich die Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, un­ter de­nen die Ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wor­den sei, we­sent­lich oder ganz änder­ten. Da­mit wer­de mehr oder we­ni­ger die Geschäfts­grund­la­ge der Ver­ein­ba­rung an­ge­spro­chen. Wenn sich nämlich die ta­rif­li­che Ar­beits­zeit, die auch ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart wor­den sei, verände­re, so müsse der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit ha­ben, Ar­beits­zeit, Vergütung und Mehr­ar­beits­pau­scha­le zu verändern. Da­mit sei­en die Gründe an­ge­ge­ben, die für den Wi­der­ruf her­an­zu­zie­hen sei­en. Da­bei soll­ten nur we­sent­li­che Ände­run­gen der Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten aus­rei­chend sein. Die­se Vor­aus­set­zung sei vor­lie­gend erfüllt, da die Erhöhung der ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit oh­ne Lohn­aus­gleich von 36 auf 37,5 und später auf 39 St­un­den zwei­fels­frei ei­ne we­sent­li­che Ände­rung dar­stel­le. Der Kläger ha­be durch die Wi­der­rufs­klau­sel er­ken­nen können, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er mit ei­nem Wi­der­ruf rech­nen müsse. Sie - die Be­klag­te - ha­be den Wi­der­ruf der Zu­la­ge auch nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt. Die Ände­rung der ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit - als Bei­trag zur Stand­ort­si­che­rung - bil­de ei­nen drin­gen­den be­trieb­li­chen Grund, wel­cher den Wi­der­ruf recht­fer­ti­ge.

Zur Dar­stel­lung al­ler Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf de­ren Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift vom 11.01.2017 (Bl. 127-133 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nach Maßga­be sei­ner Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift vom 17.02.2017 (Bl. 141-145 d. A.), auf die Be­zug ge­nom­men wird.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die statt­haf­te Be­ru­fung ist so­wohl form- als auch frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Das so­mit ins­ge­samt zulässi­ge Rechts­mit­tel hat in der Sa­che je­doch kei­nen Er­folg.

II. Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­anträge zu­sam­men­fas­send da­hin aus­ge­legt, dass der Kläger die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die zwi­schen ihm und der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 über die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le - un­ge­ach­tet so­wohl der sei­tens der Be­klag­ten erklärten Kündi­gung als auch des dies­bezügli­chen Wi­der­rufs - fort­be­steht. Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt in­so­weit den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter I. des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und stellt dies gemäß § 69 Abs.2 ArbGG fest.

Hin­sicht­lich der Zulässig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Das nach § 256 Abs.1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist zwei­fel­los ge­ge­ben.

2. Die Kla­ge ist auch be­gründet.

Die un­ter dem Da­tum vom 03.04.2002 zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung über die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le be­steht fort. Sie ist we­der durch die von der Be­klag­ten erklärte Kündi­gung, noch in­fol­ge de­ren Wi­der­rufs­erklärun­gen be­en­det wor­den.

a) Die von der Be­klag­ten erklärte Kündi­gung vom 14.12.2015 ist un­wirk­sam, da es sich um ei­ne un­zulässi­ge Teilkündi­gung han­delt. Das Ar­beits­verhält­nis ist als Ein­heit zu be­trach­ten, aus der nicht ein­zel­ne Ab­re­den her­aus­gekündigt wer­den können, auf de­ren Exis­tenz mögli­cher­wei­se die Be­reit­schaft zum Ab­schluss der an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen ge­ra­de be­ruht. Da­her kann ein Ar­beits­verhält­nis nur als Gan­zes gekündigt wer­den (KR-Kreft, 11. Auf­la­ge, § 2 KSchG, Rz. 87 m. N. a. d. R.).

b) Nichts an­de­res er­gibt sich, wenn man die Erklärung der Be­klag­ten vom 14.12.2015 nicht als Kündi­gung, son­dern im Hin­blick auf den ver­ein­bar­ten Wi­der­rufs­vor­be­halt als Wi­der­rufs­erklärung aus­legt. Denn auch ein Wi­der­ruf der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 ist un­wirk­sam. Ent­spre­chen­des gilt so­wohl für die aus­drück­li­che Wi­der­rufs­erklärung vom 21.01.2016 so­wie für den wei­te­ren, mit Wir­kung zum 31.12.2016 erklärten Wi­der­ruf.

aa) Die Par­tei­en ha­ben die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le in ih­rer Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 un­ter ei­nen aus­drück­li­chen Wi­der­rufs­vor­be­halt ge­stellt. Da die Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le we­ni­ger als 25 Pro­zent der Ge­samt­vergütung des Klägers aus­macht, greift der Wi­der­ruf noch nicht in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein. Für die Ent­zie­hung der Pau­scha­le be­durf­te es da­her nicht des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung.

bb) Die in der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 ent­hal­te­ne Wi­der­rufs­re­ge­lung ist je­doch un­wirk­sam. Ih­re in­halt­li­che Fas­sung genügt nicht den An­for­de­run­gen des § 308 Nr.4 i. V. m. § 307 BGB.

(1) Auf den un­strei­tig von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Wi­der­rufs­vor­be­halt fin­den nach § 310 Abs.3 Nr.2 die AGB-Vor­schrif­ten der §§ 307-309 BGB An­wen­dung, da die be­tref­fen­de Ver­trags­be­din­gung zwar nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung be­stimmt ist, der Kläger je­doch auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung auf ih­ren In­halt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te.

Die Möglich­keit ei­nes "Ein­fluss­neh­mens" i. S. v. § 310 Abs.3 Nr.2 BGB setzt vor­aus, dass der Ver­wen­der die Ver­trags­be­din­gun­gen ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­trags­part­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung von des­sen ei­ge­nen In­ter­es­sen einräumt (BAG v. 19.05.2010 - 5 AZR 253/09 - EzA BGB 2002, § 310 Nr. 10). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Feh­len der Möglich­keit zur Ein­fluss­nah­me trägt der Ver­brau­cher/Ar­beit­neh­mer. Al­ler­dings gilt zu sei­nen Guns­ten ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Der Ver­brau­cher/Ar­beit­neh­mer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last in ei­nem ers­ten Schritt da­durch, dass er die Vor­for­mu­lie­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen und das Feh­len ei­ner Ein­flussmöglich­keit be­haup­tet. Es ist so­dann Sa­che des Ver­wen­ders/Ar­beit­ge­bers, im Ein­zel­nen und sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, dass es sehr wohl Möglich­kei­ten der Ein­fluss­nah­me gab.

Dem­nach kann vor­lie­gend nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass dem Kläger die Möglich­keit ge­ge­ben war, auf den In­halt der von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Wi­der­rufs­klau­sel Ein­fluss zu neh­men. Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te ha­be im Be­wer­bungs­gespräch erklärt, sie wer­de ei­ne Möglich­keit fin­den, sei­nen fi­nan­zi­el­len Vor­stel­lun­gen zu ent­spre­chen und ha­be ihm so­dann die Ver­ein­ba­rung (vor­for­mu­liert) zur Un­ter­zeich­nung vor­ge­legt. Die­sem Sach­vor­trag ist die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ihr dies­bezügli­ches Vor­brin­gen erschöpft sich in der (pau­scha­len) Be­haup­tung, die Be­din­gun­gen der Ver­ein­ba­rung sei­en "kon­kret" aus­ge­han­delt wor­den und sie ha­be das aus­ge­han­del­te Er­geb­nis le­dig­lich schrift­lich nie­der­ge­legt. Es mag zwar zu­tref­fen, dass die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le von 17,4 St­un­den zwi­schen den Par­tei­en aus­ge­han­delt wur­de und dem Kläger in­so­weit ei­ne Ein­flussmöglich­keit ge­ge­ben war. Bezüglich des im zwei­ten Ab­satz des Schrei­bens vom 03.04.2002 ent­hal­te­nen Wi­der­rufs­vor­be­halts kann hier­von je­doch nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Dies­bezüglich fehlt es an ei­nem aus­rei­chen­den Sach­vor­trag der Be­klag­ten.

(2) Die Wirk­sam­keit des Wi­der­rufs­vor­be­halts be­ur­teilt sich da­her nach § 308 Nr.4 BGB als der ge­genüber § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm. Für die Aus­le­gung von § 308 Nr. 4 BGB sind ergänzend die all­ge­mei­nen Wer­tun­gen des § 307 BGB her­an­zu­zie­hen. Die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Das Recht, von der ver­spro­che­nen Leis­tung ab­zu­wei­chen, das sich der Ver­wen­der in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­behält, ist nur wirk­sam ver­ein­bart, wenn der Vor­be­halt nach § 308 Nr.4 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders auch dem an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist (BAG v. 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 - Rz. 22, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Sach­bezüge). Da­nach ist die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­rechts dem an­de­ren Ver­trags­teil nur dann zu­mut­bar, wenn es für den Wi­der­ruf ei­nen sach­li­chen Grund gibt und die­ser sach­li­che Grund be­reits in der Ände­rungs­klau­sel be­schrie­ben ist. Die Wi­der­rufs­re­ge­lung muss klar und verständ­lich sein. Der Sach­grund für den Wi­der­ruf muss in der Klau­sel in ei­ner Wei­se kon­kre­ti­siert wer­den, die für den Ar­beit­neh­mer deut­lich macht, was ge­ge­be­nen­falls auf ihn zu­kommt. Der Ar­beit­neh­mer muss er­ken­nen können, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er mit ei­nem Wi­der­ruf rech­nen muss (BAG v. 13.04.2010 - 9 AZR 113/09 - AP Nr. 8 zu § 308 BGB). Zu­min­dest muss die Rich­tung an­ge­ge­ben wer­den, aus der der Wi­der­ruf möglich sein soll (wirt­schaft­li­che Gründe, Leis­tung oder Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers). Wel­ches die Gründe sind, ist kei­nes­wegs selbst­verständ­lich und für den Ar­beit­neh­mer durch­aus von Be­deu­tung. Der Grad der Störung (z. B. wirt­schaft­li­che Not­la­ge des Un­ter­neh­mens, ne­ga­ti­ves wirt­schaft­li­ches Er­geb­nis der Be­triebs­ab­tei­lung, nicht aus­rei­chen­der Ge­winn, Rück­gang bzw. Nicht­er­rei­chen der er­war­te­ten wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung, un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers, schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen) muss kon­kre­ti­siert wer­den, wenn der Ver­wen­der hier­auf ab­stel­len will (BAG v. 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - AP Nr. 6 zu § 308 BGB).

(3) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen er­weist sich die Wi­der­rufs­re­ge­lung als un­wirk­sam. Sie ist zu weit­ge­hend und lässt über­dies nicht aus­rei­chend er­ken­nen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen mit ei­nem Wi­der­ruf ge­rech­net wer­den muss.

Nach Satz 1 des zwei­ten Ab­sat­zes der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 soll die Ver­ein­ba­rung "je­der­zeit wi­der­ruf­lich" sein. Stellt man al­lei­ne auf die­se For­mu­lie­rung ab, so bedürf­te es für ei­nen Wi­der­ruf kei­nes sach­li­chen Grun­des, was zwei­fel­los zur Un­wirk­sam­keit der Wi­der­rufs­re­ge­lung führen würde. Aber auch dann, wenn man zu Guns­ten der Be­klag­ten da­von aus­geht, dass der be­tref­fen­de Satz le­dig­lich da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen ist, dass die Ausübung des Wi­der­rufs­rechts an kei­nen be­stimm­ten Zeit­punkt ge­bun­den ist und die Wi­der­rufs­gründe selbst erst im dar­auf­fol­gen­den Satz ge­nannt sind, liegt kei­ne aus­rei­chen­de Kon­kre­ti­sie­rung der Gründe vor, die ei­ne Wi­der­rufsmöglich­keit eröff­nen sol­len. Nach Satz 2 des zwei­ten Ab­sat­zes der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 kann die­se "ins­be­son­de­re dann wi­der­ru­fen wer­den, wenn sich die Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, un­ter de­nen sie ab­ge­schlos­se­nen wor­den ist, we­sent­lich oder ganz ändern". Die­se Be­stim­mung enthält in­des­sen er­kenn­bar kei­ne ab­sch­ließen­de Aufzählung von Wi­der­rufs­gründen. Viel­mehr wer­den dort, wie sich aus der Ver­wen­dung des Be­griffs "ins­be­son­de­re" deut­lich er­gibt, be­stimm­te Wi­der­rufs­gründe nur bei­spiel­haft ge­nannt. Kei­nes­wegs lässt sich der Be­stim­mung ent­neh­men, dass ein Wi­der­ruf nur bzw. aus­sch­ließlich aus den ge­nann­ten Gründen er­fol­gen kann. Die Klau­sel lässt da­her letzt­lich of­fen, aus wel­chen Gründen dem Kläger die Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le ent­zo­gen wer­den kann. Für den Kläger ist in An­se­hung der For­mu­lie­rung ("ins­be­son­de­re") nicht er­kenn­bar, was gg­fls. auf ihn zu­kommt, bzw. aus wel­cher Rich­tung ein den Wi­der­ruf ermögli­chen­der Grund ent­ste­hen kann.

Nichts an­de­res er­gibt sich, wenn man den in der Wi­der­rufs­klau­sel ent­hal­te­nen Ver­weis auf die we­sent­li­che oder gänz­li­che Ände­rung der Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, un­ter de­nen die Ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen wur­de, als ab­sch­ließen­de und aus­sch­ließli­che Be­zeich­nung ei­nes Wi­der­rufs­grun­des an­sieht. Un­ter der Ände­rung von "Vor­aus­set­zun­gen und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten" können nämlich - ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten - kei­nes­wegs nur oder zu­min­dest in ers­ter Li­nie Ände­run­gen der ta­rif­li­chen bzw. be­trieb­li­chen Ar­beits­zeit ver­stan­den wer­den, son­dern bei­spiels­wei­se auch ei­ne Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen La­ge der Be­klag­ten und der Leis­tungsfähig­keit des Klägers. Die Klau­sel eröff­net da­her von ih­rem Wort­laut her ei­ne Wi­der­rufsmöglich­keit im Fal­le ei­ner we­sent­li­chen Ände­rung sämt­li­cher denk­ba­ren Umstände und tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, die bei Ver­trags­schluss vor­la­gen. Ein zum Wi­der­ruf be­rech­ti­gen­der Sach­grund wird so­mit auch von da­her in der Klau­sel in kei­ner Wei­se kon­kre­ti­siert.

Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der zu weit ge­fass­ten Wi­der­rufs­klau­sel ist nicht möglich. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nem Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen, der in Ein­klang mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht (BAG v. 13.04.2010 - 9 AZR 113/09 - AP Nr. 8 zu § 308 BGB).

(4) Auch ei­ne Tei­lung der Wi­der­rufs­klau­sel in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil kommt vor­lie­gend nicht in Be­tracht. Zum ei­nen fehlt es an ei­nem zulässi­gen Teil, zum an­de­ren ist die be­tref­fen­de Klau­sel in­halt­lich und sprach­lich nicht teil­bar.

(5) Sch­ließlich schei­det auch ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung aus.

Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en ver­vollständigt wer­den muss, weil durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ei­ne Re­ge­lungslücke ent­steht. Das ist nur an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne an­ge­mes­se­ne Lösung bie­tet, die den ty­pi­schen In­ter­es­sen des Ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung trägt. Nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu Las­ten des Ver­wen­ders recht­fer­tigt je­doch die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke. Grundsätz­lich sind die Ge­rich­te nicht be­fugt, die un­zulässi­ge Klau­sel mit Hil­fe ergänzen­der Ver­trags­aus­le­gung durch ei­ne zulässi­ge Klau­sel­fas­sung zu er­set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­aus­sicht­lich gewählt hätte, wäre ihm die Un­zulässig­keit der Klau­sel be­kannt ge­we­sen (BAG v. 13.04.2010 - 9 AZR 113/09 - AP Nr. 8 zu § 308).

Die Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 wur­de erst nach In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 26.11.2001 ge­schlos­sen. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung der un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­sel auf an­er­ken­nens­wer­te Sach­gründe für den Wi­der­ruf der Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le nähme der Be­klag­ten das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig und wäre ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu ih­ren Guns­ten (vgl. BAG v. 13.04.2010, a. a. O.).

Auch ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für die Be­klag­te i. S. v. § 306 Abs.3 BGB ist nicht er­sicht­lich, wenn an der Ver­pflich­tung zur Wei­ter­zah­lung der Mehr­ar­beits­pau­scha­le fest­ge­hal­ten wird. Der Kläger hat nach wie vor als Ge­gen­leis­tung ei­ne um mo­nat­lich 17,4 St­un­den erhöhte ta­rif­li­che bzw. be­trieb­li­che Ar­beits­zeit zu er­brin­gen. Dies un­ge­ach­tet des Um­stan­des, dass sich die ta­rif­li­che Ar­beits­zeit erhöht hat.

Die Fortführung der Ver­ein­ba­rung vom 03.04.2002 ent­spricht auch nach wie vor der ih­rem Ab­schluss zu­grun­de­lie­gen­den In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en. Die­se war da­durch ge­kenn­zeich­net, dass den Ge­halts­vor­stel­lun­gen des Klägers im We­ge der Ver­ein­ba­rung ei­ner fes­ten Mehr­ar­beits­zeit­pau­scha­le ent­spro­chen wer­den soll­te. An die­ser In­ter­es­sen­la­ge hat sich durch die Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit nichts geändert.

III. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war da­her mit der sich aus § 97 Abs.1 ZPO er­ge­ben­den Kos­ten­fol­ge zurück­zu­wei­sen.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kei­ne Ver­an­las­sung. Auf die Möglich­keit, die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on selbständig durch Be­schwer­de an­zu­fech­ten (§ 72a ArbGG), wird hin­ge­wie­sen.