BAG, Ur­teil vom 19.05.2010, 5 AZR 253/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 253/09
14/6 Sa 665/08
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Mai 2010

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter St­ein­mann und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 11. Sep­tem­ber 2008 - 14/6 Sa 665/08 - auf­ge­ho­ben, so­weit die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen wur­de.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mar­burg vom 31. Ja­nu­ar 2008 - 3 Ca 149/05 - teil­wei­se ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 23.696,86 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 11.848,43 Eu­ro brut­to seit dem 1. Ju­ni 2005 und aus wei­te­ren 11.848,43 Eu­ro brut­to seit dem 1. Ju­li 2005 zu zah­len.

3. Im Übri­gen wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über An­nah­me­ver­zugs­ansprüche.

Der Kläger, ein pro­mo­vier­ter Che­mi­ker, war auf der Grund­la­ge des An­stel­lungs­ver­trags vom 9./30. April 2004 ab 1. Ju­ni 2004 Fremd­geschäftsführer der Be­klag­ten. Sein Jah­res­ge­halt be­trug 135.000,00 Eu­ro und war in zwölf glei­chen Ra­ten am En­de ei­nes je­den Mo­nats zu zah­len. Die Be­klag­te war ver­pflich­tet, dem Kläger ei­nen Dienst­wa­gen der ge­ho­be­nen Mit­tel­klas­se auch zur pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung zu stel­len. Steu­er­lich wur­de der da­mit ver­bun­de­ne geld­wer­te Vor­teil mit 598,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich be­wer­tet.

Un­ter der Über­schrift „Ver­falls­fris­ten“ re­gel­ten die Par­tei­en in § 13 des An­stel­lungs­ver­trags:

„(1) Al­le Ansprüche aus die­sem Dienst­ver­trag und sol­che, die mit dem Dienst­ver­trag in Ver­bin­dung ste­hen, ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb von drei

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Mo­na­ten nach Fällig­keit ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den sind.

(2) Lehnt die an­de­re Ver­trags­par­tei den An­spruch ab oder erklärt sie sich nicht in­ner­halb von vier Wo­chen nach der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs, so verfällt die­ser, wenn er nicht in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach der Ab­leh­nung oder dem Frist­ab­lauf ge­richt­lich gel­tend ge­macht wird.“

In § 14 Abs. 4 des An­stel­lungs­ver­trags ver­ein­bar­ten die Par­tei­en die Zuständig­keit der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen.

Die Be­klag­te kündig­te das Dienst­verhält­nis mit Schrei­ben vom 28. April 2005 außer­or­dent­lich. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag for­der­te der Kläger die Erfüllung sei­nes Ver­trags und bat um die schrift­li­che Bestäti­gung sei­ner Frei­stel­lung. Ab 23. Ju­li 2005 be­zog der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 10. Mai 2005 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und zu­gleich un­ter Be­zug­nah­me auf § 13 des An­stel­lungs­ver­trags sämt­li­che Vergütungs­ansprüche dem Grun­de nach gel­tend ge­macht. Be­gin­nend mit Schrift­satz vom 27. Fe­bru­ar 2006 hat er mehr­fach die Kla­ge um Zah­lungs­anträge er­wei­tert.

Der Kläger hat, so­weit für die Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se, be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­ni 2005 zu zah­len,

an ihn 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2005 zu zah­len,

an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent-punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2005 abzüglich 560,79 Eu­ro zu zah­len,

an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent-punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Sep­tem­ber 2005 abzüglich 1.869,30 Eu­ro zu zah­len,

an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent-punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2005 abzüglich 1.869,30 Eu­ro zu zah­len,

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an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. No­vem­ber 2005 abzüglich 1.869,30 Eu­ro zu zah­len,

an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ja­nu­ar 2007 abzüglich 1.869,30 Eu­ro zu zah­len,

an ihn wei­te­re 11.848,43 Eu­ro brut­to nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2007 abzüglich 1.869,30 Eu­ro zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, die Ansprüche sei­en ver­fal­len.

Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 13. De­zem­ber 2007 rechts­kräftig fest­ge­stellt, dass das An­stel­lungs­verhält­nis des Klägers nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. April 2005 auf­gelöst wur­de, son­dern bis zum 31. Mai 2007 fort­be­stand.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge hin­sicht­lich der noch anhängi­gen Zah­lungs­ansprüche ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO), so­weit die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen wur­de. Bezüglich der Ansprüche für die Mo­na­te Mai und Ju­ni 2005 ist die Kla­ge be­gründet. Hin­sicht­lich der Zeiträume Ju­li bis Ok­to­ber 2005 so­wie De­zem­ber 2006 und Ja­nu­ar 2007 führt die Re­vi­si­on zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 563 Abs. 1 ZPO). In­so­weit ist der Rechts­streit nicht zur Ent­schei­dung reif.

I. Die Ansprüche auf Zah­lung der mo­nat­li­chen Vergütun­gen so­wie auf Er­satz des Scha­dens we­gen der un­ter­blie­be­nen Über­las­sung des Dienst­wa­gens auch zur pri­va­ten Nut­zung für die Mo­na­te Mai 2005 bis Ok­to­ber 2005

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so­wie De­zem­ber 2006 und Ja­nu­ar 2007 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gelds sind ent­stan­den.

1. Die Be­klag­te schul­det für die frag­li­chen Mo­na­te Zah­lung der mo­nat­li­chen Vergütung iHv. 11.250,00 Eu­ro brut­to gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienst­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te erst am 31. Mai 2007. Der Kläger for­der­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 28. April 2005 zur Erfüllung sei­nes Ver­trags ent­spre­chend den Ver­ein­ba­run­gen auf und bat um die schrift­li­che Bestäti­gung sei­ner Frei­stel­lung. Hier­in lag ein wört­li­ches An­ge­bot der Dienst­leis­tung gem. § 295 BGB (vgl. BGH 28. Ok­to­ber 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Ok­to­ber 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100), wel­ches der Kläger durch die Ein­rei­chung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 10. Mai 2005 und die gleich­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung sei­ner Zah­lungs­ansprüche bestätig­te. Die Be­klag­te nahm die Diens­te des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in An­spruch.

2. Der Kläger kann für die be­tref­fen­den Mo­na­te we­gen des Ent­zugs der pri­va­ten Nut­zung des Dienst­fahr­zeugs Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ver­lan­gen. Die Be­klag­te war auf­grund des Geschäftsführer-An­stel­lungs­ver­trags ver­pflich­tet, dem Kläger ei­nen Dienst­wa­gen mit pri­va­ter Nut­zungs­be­rech­ti­gung zur Verfügung zu stel­len. Die­se Ver­pflich­tung hat­te Ent­gelt­cha­rak­ter (vgl. BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. Sep­tem­ber 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BA­GE 91, 379). Die Leis­tung wur­de in­fol­ge des ver­trags­wid­ri­gen Ent­zugs des Dienst­wa­gens we­gen Zeit­ab­laufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Des­halb steht dem Kläger nach § 283 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung zu. Die Höhe des Scha­dens­er­satz­an­spruchs be­misst sich nach der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit mit mo­nat­lich 1 % des Lis­ten­prei­ses des Kraft­fahr­zeugs im Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung

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(vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BA­GE 91, 379;

2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Von den mo­nat­li­chen Brut­to­vergütun­gen ist das vom Kläger be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld ab­zu­zie­hen, weil in­so­weit der An­spruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über­ge­gan­gen ist. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­zog der Kläger im Ju­li 2005 Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 560,79 Eu­ro und in den Mo­na­ten Au­gust 2005 bis Ok­to­ber 2005 so­wie De­zem­ber 2006 und Ja­nu­ar 2007 je­weils 1.869,30 Eu­ro.

4. Die Vergütun­gen für Mai und Ju­ni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu ver­zin­sen. Für die Fol­ge­mo­na­te hat der Kläger An­spruch auf Ver­zin­sung der ge­sam­ten Brut­to­vergütung nur bis zum Zeit­punkt des Ein­gangs des Ar­beits­lo­sen­gelds beim Kläger, da­nach kann er Zin­sen le­dig­lich auf den um das Ar­beits­lo­sen­geld ver­min­der­ten Be­trag ver­lan­gen (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - BA­GE 101, 328, 340; Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BA­GE 126, 198). Die zur Be­stim­mung des Zins­an­spruchs not­wen­di­gen Tat­sa­chen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Dies ist nach­zu­ho­len. Für die Mo­na­te Mai und Ju­ni 2005 be­steht hin­ge­gen Ent­schei­dungs­rei­fe, weil der Kläger für die­sen Zeit­raum kein Ar­beits­lo­sen­geld be­zog.

II. Die Kla­ge­ansprüche sind nicht gem. § 13 des An­stel­lungs­ver­trags ver­fal­len. Der Kläger hat bei­de Stu­fen der Aus­schluss­frist mit der Er­he­bung der Fest­stel­lungs­kla­ge ge­wahrt.

1. Der Kläger hat je­den­falls mit der am 20. Mai 2005 er­ho­be­nen Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung al­le hier­von abhängi­gen Ansprüche wirk­sam schrift­lich gel­tend ge­macht. Die Be­klag­te muss­te er­ken­nen, dass der Kläger nicht nur den Be­stand des Dienst­verhält­nis­ses, son­dern auch die durch die Kündi­gung be­droh­ten re­gelmäßig fällig wer­den­den Ein­zel­ansprüche si­chern woll­te (vgl. Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR
 

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429/07 - Rn. 22, BA­GE 126, 198; 28. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BA­GE 118, 60).

2. Mit der Er­he­bung der Kla­ge hat der Kläger die Ansprüche zu­gleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des An­stel­lungs­ver­trags „ge­richt­lich gel­tend ge­macht“. Die Klau­sel un­ter­liegt den Aus­le­gungs­re­geln für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Da­nach reicht für die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung die Er­he­bung ei­ner Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung aus, um das Erlöschen der vom Aus­gang die­ses Rechts­streits abhängi­gen Ansprüche zu ver­hin­dern.

a) § 13 des Ver­trags enthält All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Die Be­klag­te hat den An­stel­lungs­ver­trag vor­for­mu­liert, dem Kläger in die­ser Form an­ge­bo­ten und da­mit im Rechts­sin­ne ge­stellt. Die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, ob es sich bei den Re­ge­lun­gen des Ver­trags um für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen han­del­te (§ 305 Abs. 1 BGB), be­darf kei­ner Ent­schei­dung, denn der Ver­trag stellt ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vor­brin­gen der Par­tei­en konn­te der Kläger auf den In­halt der in § 13 des Ver­trags ent­hal­te­nen Klau­sel auch kei­nen Ein­fluss neh­men (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

aa) Der Kläger hat bei Ab­schluss sei­nes An­stel­lungs­ver­trags als Ver­brau­cher iSv. § 13 BGB ge­han­delt.

(1) Nach § 13 BGB ist Ver­brau­cher je­de natürli­che Per­son, die ein Rechts­geschäft zu ei­nem Zweck ab­sch­ließt, der we­der ih­rer ge­werb­li­chen noch ih­rer selbständi­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit zu­ge­rech­net wer­den kann.

(2) We­der der Ab­schluss des An­stel­lungs­ver­trags noch die Geschäftsführung ei­ner GmbH stellt ei­ne ge­werb­li­che oder selbständi­ge Tätig­keit dar. Die Geschäftsführung ei­ner GmbH ist kei­ne selbständi­ge, son­dern ei­ne an­ge­stell­te be­ruf­li­che Tätig­keit (Hümme­rich NZA 2006, 709, 710; Sch­mitt-Rol­fes FS Hromad­ka S. 393, 396; Däubler/Dorn­dorf/Bo­nin/Dei­nert/Däubler AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Ver­brau­cher­kre­dit­geschäften: BGH
 

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24. Ju­li 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Ju­li 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Ju­ni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeb­lich für die Ein­ord­nung ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit als selbständig ist ne­ben der weit­ge­hen­den Frei­heit von Wei­sun­gen, dass die Tätig­keit im ei­ge­nen Na­men, auf ei­ge­ne Rech­nung und im ei­ge­nen Ver­ant­wor­tungs­be­reich aus­geübt wird, so dass das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko der Tätig­keit un­mit­tel­bar selbst ge­tra­gen wird. Der Geschäftsführer ei­ner GmbH übt aber sei­ne Tätig­keit im Na­men und auf Rech­nung der Ge­sell­schaft aus. Über­dies un­ter­liegt er im In­nen­verhält­nis den Wei­sun­gen der Ge­sell­schaf­ter. Wenn dem­gemäß die Geschäftsführung ei­ner GmbH kei­ne selbständi­ge Tätig­keit iSd. § 13 BGB dar­stellt, so gilt dies erst recht für den Ab­schluss des An­stel­lungs­ver­trags, je­den­falls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zu­gleich als Ge­sell­schaf­ter über zu­min­dest ei­ne Sperr­mi­no­rität verfügt und Lei­tungs­macht über die Ge­sell­schaft ausüben kann (vgl. Hümme­rich NZA 2006, 709, 710 ff.; Sch­mitt-Rol­fes FS Hromad­ka S. 393, 396).

bb) Der Kläger konn­te auf die in § 13 des An­stel­lungs­ver­trags ent­hal­te­nen Klau­seln kei­nen Ein­fluss neh­men (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Be­klag­te hat ih­re dem Kläger ge­genüber ge­zeig­te Be­reit­schaft zur Abände­rung die­ser Klau­seln nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt.

(1) Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me setzt vor­aus, dass der Ver­wen­der den ge­set­zes­frem­den Kern­ge­halt sei­ner AGB ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­wen­dungs­geg­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen einräumt. Das Merk­mal des „Ein­fluss­neh­mens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ent­spricht dem „Aus­han­deln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (Se­nat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BA­GE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In al­ler Re­gel schlägt sich ei­ne Be­reit­schaft zum Aus­han­deln zwar in Ände­run­gen des vor­for­mu­lier­ten Tex­tes nie­der. Bleibt es nach gründ­li­cher Erörte­rung bei dem vor­for­mu­lier­ten Text, weil der Be­trof­fe­ne nun­mehr von der sach­li­chen Not­wen­dig­keit über­zeugt ist, so kann der Ver­trag als das Er­geb­nis ei­nes Aus­han­delns ge­wer­tet wer­den. Vor­aus­set­zung dafür ist
 

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aber, dass sich der Ver­wen­der deut­lich und ernst­haft zu gewünsch­ten Ände­run­gen der zu tref­fen­den Ver­ein­ba­rung be­reit erklärt und dass dies dem Ver­wen­dungs­geg­ner bei Ab­schluss des Ver­trags be­wusst war (Se­nat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600; 3. No­vem­ber 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103).

(2) Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me muss sich auf die kon­kre­te Klau­sel be­zie­hen. Vor­for­mu­lier­te Be­din­gun­gen in ei­nem Ver­trags­werk, die nicht aus­ge­han­delt wur­den, blei­ben kon­trollfähi­ge All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Das folgt aus der Ver­wen­dung des Wor­tes „so­weit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB (BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Ju­ni 1985 - IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorn­dorf/Bo­nin/Dei­nert/ Dorn­dorf/Dei­nert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stof­fels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

(3) Ist die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me strei­tig, muss der Ver­wen­der nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last den Vor­trag des Ver­wen­dungs­geg­ners, er ha­be kei­ne Ein­flussmöglich­keit ge­habt, qua­li­fi­ziert be­strei­ten, in­dem er kon­kret dar­legt, wie er Klau­seln zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt hat und aus wel­chen Umständen dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann, der Ver­wen­dungs­geg­ner ha­be die Klau­seln frei­wil­lig ak­zep­tiert (vgl. Se­nat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BA­GE 115, 19).

(4) Ge­mes­sen dar­an hat die Be­klag­te nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen. Der Kläger hat be­haup­tet, zu kei­nem Zeit­punkt sei­en Ver­hand­lun­gen geführt wor­den, in de­nen die Be­klag­te den Kern­be­reich ge­ra­de des § 13 des An­stel­lungs­ver­trags in­halt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt und dem Kläger Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung ei­ge­ner In­ter­es­sen ein­geräumt ha­be. Hier­auf hat die Be­klag­te le­dig­lich er­wi­dert, der Kläger ha­be auf­grund lang­wie­ri­ger Ver­hand­lun­gen die Möglich­keit be­ses­sen, auf sämt­li­che Ver­trags­be­stand­tei­le Ein­fluss zu neh­men, auch so­weit es Ne­ben­punk­te des Ver­trags be­tref­fe. Das bloße Führen von Ver­hand­lun­gen und de­ren Dau­er do­ku­men­tie­ren je­doch
 

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nicht, dass der ge­set­zes­frem­de Kern der Klau­sel ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wur­de. Es genügt nämlich nicht, dass der Ver­trags­in­halt erläutert oder erörtert wird. Dem­ent­spre­chend hätte es der Be­klag­ten ob­le­gen, kon­kret dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen sich für den Kläger er­kenn­bar ih­re Be­reit­schaft er­gab, ge­ra­de die Re­ge­lung der „Ver­falls­fris­ten“ zur Dis­po­si­ti­on zu stel­len. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Lauf­zeit des Ver­trags Ein­fluss ge­nom­men hat, lässt für sich ge­nom­men noch kei­nen Rück­schluss auf die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me auf an­de­re Klau­seln zu, zu­mal die veränder­ten Punk­te nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab­wi­chen, son­dern die Haupt­pflich­ten der Par­tei­en be­tra­fen.

3. § 13 Abs. 2 des An­stel­lungs­ver­trags ist da­hin aus­zu­le­gen, dass mit der Er­he­bung ei­ner Kla­ge auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung zu­gleich auch die hier­von abhängi­gen Zah­lungs­ansprüche „ge­richt­lich gel­tend ge­macht“ wer­den.

a) Vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 43; 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BA­GE 124, 259; Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BA­GE 126, 198; 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BA­GE 115, 372). Von Be­deu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis ist auch der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Re­ge­lungs­zweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 54; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).

b) Nach die­sen Grundsätzen hat der Se­nat be­reits zu ei­ner zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­frist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ei­nes Ar­beits­ver­trags ent­schie­den, dass die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge genüge, um das
 

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Erlöschen der vom Aus­gang des Kündi­gungs­rechts­streits abhängi­gen An­nah­me­ver­zugs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers zu ver­hin­dern (Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BA­GE 126, 198). Aus Sicht ei­nes Durch­schnitts­ar­beit­neh­mers ver­lan­ge das in ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist in der zwei­ten Stu­fe ent­hal­te­ne Er­for­der­nis des „Ein­kla­gens“ von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen, die von ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess abhängen, nicht mehr als die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge selbst. Die­ses Er­for­der­nis ver­deut­li­che dem Ar­beit­neh­mer nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch nur ei­ne pro­zes­sua­le Aus­ein­an­der­set­zung über den An­spruch. Er müsse ei­ne ent­spre­chen­de Klau­sel nicht so ver­ste­hen, dass sie dem Ar­beit­neh­mer ab­ver­lan­ge, in Un­kennt­nis vom Er­geb­nis ei­nes Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens un­ter In­k­auf­nah­me ei­nes unnöti­gen Kos­ten­ri­si­kos ei­ne be­zif­fer­te Leis­tungs­kla­ge bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist je­weils nach Fällig­keit der An­nah­me­ver­zugs­ansprüche und et­wai­ger an­de­rer Ansprüche er­he­ben zu müssen. Von ei­nem nicht rechts­kun­di­gen Ar­beit­neh­mer könne nicht er­war­tet wer­den, dass er den pro­zes­sua­len Be­griff des Streit­ge­gen­stands und des­sen Be­deu­tung ken­ne (Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BA­GE 120, 308 zur Un­bil­lig­keit ei­ner zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­frist in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung). Die­se Aus­le­gung wer­de auch dem Zweck ei­ner Aus­schluss­fris­ten­klau­sel ge­recht, denn schon mit der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge kann sich der An­spruchs­geg­ner auf die vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens abhängi­gen For­de­run­gen ein­stel­len, Be­wei­se si­chern und vor­sorg­lich Rück­la­gen bil­den. Et­wai­ge, ggf. auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­fris­ten in Ta­rif­verträgen zurück­ge­hen­de Aus­le­gungs­zwei­fel (vgl. hier­zu Se­nat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BA­GE 118, 60) gin­gen nach der Un­klar­hei­ten­re­gel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Las­ten des Ver­wen­ders (vgl. Se­nat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Die­se Ausführun­gen tref­fen erst recht auf ei­ne Klau­sel zu, nach der nicht ein „Ein­kla­gen“ ge­for­dert ist, son­dern ei­ne „ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung“ genügt.

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c) Für das in vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen ei­nes Fremd­geschäftsführer-An­stel­lungs­ver­trags ge­re­gel­te Er­for­der­nis der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen gilt das Glei­che. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als recht­li­che Grund­kennt­nis­se verfügt, kann und muss ei­ne ent­spre­chen­de Klau­sel nicht als ei­nen Hin­weis auf das Er­for­der­nis ei­ner be­zif­fer­ten Leis­tungs­kla­ge ver­ste­hen. Zwar ent­spricht es der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu ta­rif­li­chen Ver­fall­klau­seln, die ei­ne ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung er­for­dern, dass die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht zur Wah­rung der zwei­ten Stu­fe ei­ner Aus­schluss­frist aus­rei­che (vgl. Se­nat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BA­GE 118, 60). Doch be­darf es zum Verständ­nis die­ser Recht­spre­chung ver­tief­ter ar­beits­recht­li­cher und pro­zes­sua­ler Kennt­nis­se, die ty­pi­scher­wei­se bei ei­nem Geschäftsführer nicht vor­aus­ge­setzt wer­den können. Im Übri­gen würden et­wai­ge Aus­le­gungs­zwei­fel beim An­stel­lungs­ver­trag ei­nes Geschäftsführers eben­so wie bei ei­ner ent­spre­chen­den ar­beits­ver­trag­li­chen Klau­sel nach der Un­klar­hei­ten­re­gel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Las­ten des Ver­wen­ders ge­hen.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Rolf St­ein­mann 

Il­gen­fritz-Donné