BAG, Ur­teil vom 19.12.2006, 9 AZR 294/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 294/06
13 Sa 1176/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. De­zem­ber 2006

UR­TEIL

Brüne,

Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Krasshöfer so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ott und Bros­sardt für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 17. Ja­nu­ar 2006 - 13 Sa
 

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1176/05 - in der Kos­ten­ent­schei­dung und in­so­weit auf­ge­ho­ben als es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat.

Auch in­so­weit wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 19. Mai 2005 - 4 Ca 441/04 - zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat auch die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz über ei­nen An­spruch des Klägers we­gen der ent­gan­ge­nen Nut­zungsmöglich­keit ei­nes ihm zur Pri­vat­nut­zung zur Verfügung ge­stell­ten Dienst­fahr­zeu­ges.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1. Mai 1995 als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter beschäftigt. Der schrift­li­che Dienst­ver­trag vom 29. März/2. April 1995 enthält un­ter der Ziff. „II. Bezüge“ ua. fol­gen­de Re­ge­lung: „Ab dem 01.05.1995 - Stel­lung ei­nes Fir­men­wa­gens“.

Am 14. Au­gust 2001 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen sog. Dienst­wa­gen­ver­trag. 

In die­sem heißt es ua.:

„1. Über­las­sung

Für sei­ne Außen­diensttätig­keit überläßt A GmbH & Co. Herrn K - im fol­gen­den Mit­ar­bei­ter ge­nannt - ein Fahr­zeug.
...

5. Um­fang der Be­nut­zung

Für be­ruf­li­che Fahr­ten steht der Wa­gen dem Mit­ar­bei­ter un­ein­ge­schränkt zur Verfügung. Pri­vat­fahr­ten sind dem Mit­ar­bei­ter bis auf Wi­der­ruf ge­stat­tet.

Für die Pri­vat­nut­zung ist als Sach­be­zug mo­nat­lich zu ver­steu­ern:

1 % vom Lis­ten­preis des PKW ein­sch­ließlich MwSt.

Das Fahr­zeug darf der Mit­ar­bei­ter im Not­fall Ver­wand­ten 1. Gra­des über­las­sen.

Auf be­ruf­li­che Fahr­ten darf der Mit­ar­bei­ter nur Kun­den und Fir-

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men­an­gehöri­ge mit­neh­men. ...

9. Wi­der­ruf der Über­las­sung

A GmbH & Co. kann je­der­zeit die Über­las­sung des Fahr­zeugs an den Mit­ar­bei­ter wi­der­ru­fen. A GmbH & Co. ist auch be­rech­tigt, dem Mit­ar­bei­ter ein an­de­res Fahr­zeug zu­zu­wei­sen. In al­len die­sen Fällen hat er, wenn er von der Fir­ma hier­zu auf­ge­for­dert wird, das Fahr­zeug so­fort zurück­zu­ge­ben. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht an dem Fahr­zeug kann er, gleichgültig aus wel­chen Gründen, nicht gel­tend ma­chen.

10. Sons­ti­ges

Die­ser Ver­trag en­det spätes­tens mit Ab­lauf des zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Dienst­ver­tra­ges.“

Bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2004 berück­sich­tig­te die Be­klag­te bei der mo­nat­li­chen Vergütungs­ab­rech­nung für den Kläger ei­nen Be­trag von 422,84 Eu­ro als geld­wer­ten steu­er­pflich­ti­gen Vor­teil für die Be­nut­zung des Dienst­wa­gens.

Mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 2004 kündig­te der Kläger sein Ar­beits­verhält­nis zum 31. De­zem­ber 2004. Am 1. Ok­to­ber 2004 for­der­te die Be­klag­te den Kläger schrift­lich zur Her­aus­ga­be des Dienst­wa­gens bis spätes­tens 4. Ok­to­ber 2004, 12.00 Uhr auf und stell­te ihn gleich­zei­tig bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei. In dem Schrei­ben vom 1. Ok­to­ber 2004 heißt es wei­ter:

„Hin­sicht­lich Ih­res Dienst­fahr­zeu­ges ver­wei­sen wir auf Zif­fer 5 des Dienst­wa­gen­ver­tra­ges vom 14.08.2001. Da­nach steht Ih­nen das Fahr­zeug grundsätz­lich nur für be­ruf­li­che Fahr­ten zur Verfügung. Auf­grund der aus­ge­spro­che­nen Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung ent­fal­len be­ruf­li­che Fahr­ten. Pri­vat­fahr­ten sind Ih­nen da­nach nur bis auf Wi­der­ruf ge­stat­tet.

Wir wi­der­ru­fen hier­mit die Nut­zung des Fir­men­fahr­zeu­ges für pri­va­te Zwe­cke.“

Der Kläger kam der Auf­for­de­rung zur Her­aus­ga­be des Dienst­fahr­zeu­ges nach.

Er ist der An­sicht, die Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, ihm das Recht zur pri­va­ten Nut­zung des Fir­men­wa­gens während der Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung zu ent­zie­hen. Ihm ste­he da­her ein An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung in Höhe des zu ver­steu­ern­den geld­wer­ten Vor­teils von ins­ge­samt 1.268,52 Eu­ro (3 Mo­na­te x 422,84 Eu­ro/Mo­nat) zu.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.268,52 Eu­ro brut­to nebst 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 422,82 Eu­ro brut­to ab dem 1. No­vem­ber 2004, 1. De­zem­ber 2004 so­wie 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie meint, auf Grund der Frei­stel­lung des Klägers von der Ar­beits­pflicht während der Kündi­gungs­frist sei sie ent­spre­chend den Ver­ein­ba­run­gen im „Dienst­wa­gen­ver­trag“ zum Wi­der­ruf der pri­va­ten Nut­zungs­be­fug­nis des Dienst­fahr­zeu­ges be­rech­tigt ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Er hat An­spruch auf die gel­tend ge­mach­te Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen An­spruch des Klägers ver­neint und dies im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Bei dem Dienst­wa­gen­ver­trag han­de­le es sich um ei­nen Ver­trag mit vor­for­mu­lier­ten Be­din­gun­gen, den die Be­klag­te für meh­re­re Fälle der Dienst­wa­gen­ge­stel­lung zu­grun­de ge­legt ha­be. Die in die­sem Ver­trag ent­hal­te­ne Klau­sel, wel­che die Be­klag­te zum je­der­zei­ti­gen Wi­der­ruf der Pri­vat­nut­zung des Fir­men­wa­gens be­rech­tigt, sei nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam, weil kei­ne Wi­der­rufs­gründe im vor­for­mu­lier­ten Ver­trag ent­hal­ten sei­en. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung führe je­doch da­zu, dass die Wi­der­rufs­klau­sel ein­zu­schränken und die Wi­der­rufsmöglich­keit an sach­li­che Gründe zu bin­den sei, die für den Kläger zu­mut­bar sei­en und die er red­li­cher­wei­se hin­zu­neh­men ha­be. Da die Be­klag­te den Kläger nach des­sen Ei­genkündi­gung wirk­sam von der Ar­beit frei­ge­stellt ha­be, sei sie be­rech­tigt ge­we­sen, we­gen des Weg­falls der dienst­li­chen Nut­zung des Fir­men­fahr­zeu­ges auch des­sen Pri­vat­nut­zung zu wi­der­ru­fen.

Dies hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. 

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II. Die Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, dem Kläger während der Dau­er sei­ner Frei­stel­lung die Möglich­keit zu ent­zie­hen, das ihm zur Verfügung ge­stell­te Fir­men­fahr­zeug für Pri­vat­fahr­ten zu nut­zen. Des­halb steht ihm ein An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung in der gel­tend ge­mach­ten Höhe von 1.268,52 Eu­ro nebst Zin­sen zu.

1. Die Über­las­sung ei­nes Fir­men­wa­gens auch zur pri­va­ten Nut­zung durch den Ar­beit­neh­mer stellt ei­nen geld­wer­ten Vor­teil und ei­nen Sach­be­zug dar. Sie ist steu­er-und ab­ga­ben­pflich­ti­ger Teil des nach § 611 Abs. 1 letz­ter Halb­satz BGB ge­schul­de­ten Ar­beits­ent­gel­tes und da­mit ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers (st. Rspr. vgl. BAG 5. Sep­tem­ber 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109 mwN).

Das ha­ben die Par­tei­en auch so ge­se­hen. Fol­ge­rich­tig ha­ben sie im Dienst­ver­trag vom 29. März/2. April 1995 die „Stel­lung ei­nes Fir­men­wa­gens“ ab dem 1. Mai 1995 un­ter der Ziff. „II. Bezüge“ ver­ein­bart.

2. Die Zur­verfügung­stel­lung des Wa­gens auch für Pri­vat­fahr­ten ha­ben die Par­tei­en un­ter ei­nen je­der­zei­ti­gen, un­be­schränk­ten Wi­der­rufs­vor­be­halt (Ziff. 5 und 9 des Dienst­wa­gen­ver­tra­ges) ge­stellt. Die­se Be­stim­mung ist nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.

a) Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, enthält der hier vor­lie­gen­de Dienst­wa­gen­ver­trag vor­for­mu­lier­te Be­din­gun­gen, wel­che die Be­klag­te meh­re­ren Beschäftig­ten ge­stellt hat, de­nen sie ei­nen Dienst­wa­gen über­las­sen hat. Von da­her han­delt es sich bei die­sen Be­din­gun­gen um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.

b) Die §§ 305 ff. BGB fin­den seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung. Die Re­ge­lun­gen zur „Ge­stal­tung rechts­geschäft­li­cher Schuld­verhält­nis­se durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen“ in der Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 26. No­vem­ber 2001 gel­ten auch für Ar­beits­verträge; bei der An­wen­dung sind je­doch die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuld­verhält­nis­se, die vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ent­stan­den sind, das bis zu die­sem Zeit­punkt gel­ten­de Recht wei­ter an­zu­wen­den. Dies gilt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Dau­er­schuld­verhält­nis­se, zu de­nen auch die Ar­beits­verhält­nis­se zählen, mit der Maßga­be, dass sie vom 1. Ja­nu­ar 2003 an dem neu­en Recht un­ter­fal-

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len. Da­mit hat Art. 229 § 5 EGBGB dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Schutz­frist zur Um­stel­lung sei­ner vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­verträge bis zum 31. De­zem­ber 2002 gewährt (vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen mwN).

Der im Jah­re 2001 ge­schlos­se­ne Dienst­wa­gen­ver­trag ist Be­stand­teil der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Par­tei­en. Er kon­kre­ti­siert die in Ziff. II des Dienst­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Stel­lung ei­nes Fir­men­wa­gens und nimmt in sei­ner Ziff. 10 aus­drück­lich auf den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses Be­zug. Da­mit muss der Dienst­wa­gen­ver­trag seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 ei­ner In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB stand­hal­ten.

c) Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts ist ei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung iSd. § 307 Abs. 3 BGB. Da es sich bei der Zur­verfügung­stel­lung des Fir­men­wa­gens auch für Pri­vat­fahr­ten um ei­ne Vergütung in Form ei­ner Sach­leis­tung han­delt, wäre oh­ne die­se Re­ge­lung die Be­klag­te nach § 611 Abs. 1 letz­ter Halb­satz BGB ver­pflich­tet, während des ge­sam­ten Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses dem Kläger die Pri­vat­nut­zung des Fahr­zeu­ges zu ermögli­chen. Die­se Rechts­la­ge wird durch das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­recht geändert. Dem Ar­beit­neh­mer soll nur für den Fall des Nicht­wi­der­rufs die Nut­zung des Dienst­wa­gens für pri­va­te Zwe­cke ge­stat­tet sein.

aa) Ob die­se ein Wi­der­rufs­recht einräum­en­de Re­ge­lung wirk­sam ist, be­ur­teilt sich nach ih­rer Zu­mut­bar­keit, § 308 Nr. 4 BGB. Die­se Norm hat als „lex spe­cia­lis“ ge­genüber der all­ge­mei­nen In­halts­kon­trol­le nach § 307 BGB Vor­rang. Für die Aus­le­gung des § 308 Nr. 4 BGB sind ergänzend die all­ge­mei­nen Wer­tun­gen des § 307 BGB her­an­zu­zie­hen. Fer­ner sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB auch die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - NJW 2007, 536; 27. Ju­li 2005 - 7 AZR 488/04 - AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140). Dar­aus folgt, dass das in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vom Ver­wen­der sich vor­be­hal­te­ne Recht, von der ver­spro­che­nen Leis­tung ab­zu­wei­chen, nur wirk­sam ver­ein­bart ist, wenn der Vor­be­halt nach § 308 Nr. 4 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders auch dem an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140, 144).

bb) Nach der vor In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes er­gan­ge­nen Recht­spre­chung kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Wi­der­ruf ei­ner

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Dienst­wa­gen­ge­stel­lung grundsätz­lich dann bil­li­gem Er­mes­sen (§ 315 Abs. 3 BGB) ent­spricht, wenn der Ar­beit­neh­mer be­rech­tig­ter­wei­se von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wor­den ist (vgl. BAG 17. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 791/96 - AuR 1999, 111). Die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten zur Frei­stel­lung des Klägers ist zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit.

d) Zum Ent­zug der Nut­zung be­durf­te es kei­ner Ände­rungskündi­gung; denn durch den Weg­fall der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit des Fir­men­wa­gens ist das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Ar­beits­verhält­nis nicht grund­le­gend gestört wor­den. Ei­ne sol­che Störung liegt dann nicht vor, wenn we­ni­ger als 25 % des re­gelmäßigen Ver­diens­tes be­trof­fen sind (vgl. BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - NJW 2007, 536; 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - AP Tz­B­fG § 12 Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 12 Nr. 2, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen; 7. Au­gust 2002 - 10 AZR 282/01 - AP BGB § 315 Nr. 81 = EzA BGB § 315 Nr. 51 mwN). Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, stellt im Streit­fall der geld­wer­te Vor­teil der Pri­vat­nut­zung des Fir­men­wa­gens nur ei­nen An­teil von et­wa 15 % der Ge­samt­vergütung dar.

e) Den­noch ist die von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Wi­der­rufs­re­ge­lung nicht wirk­sam. Sie ist zu weit­ge­hend. Ih­re in­halt­li­che Fas­sung genügt da­her nicht den An­for­de­run­gen des § 308 Nr. 4 iVm. § 307 BGB.

aa) Für die nach §§ 307 ff. BGB vor­zu­neh­men­de In­halts­kon­trol­le ist un­er­heb­lich, ob ob­jek­tiv ei­ne In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten ge­ge­ben ist, wo­nach im Streit­fall Wi­der­rufs­gründe in Be­tracht kom­men, die für den Ar­beit­neh­mer nicht un­zu­mut­bar sind. Von Be­deu­tung ist nur, was der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung im Text der Vor­be­halts­be­stim­mung zum Aus­druck ge­bracht hat. Hat - wie hier - der Ar­beit­ge­ber ei­ne Vor­be­halts­be­stim­mung ver­wandt, die ihn aus je­dem An­lass zum Wi­der­ruf der Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa­gens be­rech­tigt, ist das zu weit­ge­hend. Es bedürf­te nämlich kei­nes Sach­grun­des, das Recht zur pri­va­ten Nut­zung je­der­zeit zu ent­zie­hen. Das ist ei­ne den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­de Ab­wei­chung von der ver­ein­bar­ten Vergütungs­re­ge­lung, die auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders un­zu­mut­bar ist. Der Ver­wen­der könn­te nämlich die Be­stim­mung über den Wi­der­rufs­vor­be­halt auf die Fälle be­schränken, in de­nen ein an­zu­er­ken­nen­der Sach­grund dar­an be­steht, die Pri­vat­nut­zung ein­zu­stel­len.

bb) Un­ter der Gel­tung des al­ten Rechts wur­de bei weit ge­fass­ten Ver­trags­klau­seln nach § 242 BGB oder § 315 Abs. 3 BGB je­weils ge­prüft, ob sich der Ar­beit­ge­ber im
 

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kon­kre­ten Ein­zel­fall Treu und Glau­ben oder bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chend ver­hal­ten hat. Hierfür bleibt bei der In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB kein Raum. Im Ge­gen­satz zur al­ten, am kon­kre­ten Ein­zel­fall aus­ge­rich­te­ten Recht­spre­chung be­ruht nun­mehr die zum Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gehören­de In­halts­kon­trol­le auf ei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung ei­ner Klau­sel, die oh­ne Rück­sicht auf in­di­vi­du­el­le Be­son­der­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en und des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les vor­zu­neh­men ist (vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen).

cc) Im Übri­gen ist die Klau­sel ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht aus for­ma­len Gründen un­wirk­sam. Ei­ne Wi­der­rufs­klau­sel ist schon aus Gründen des Trans­pa­renz­ge­bots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB so zu fas­sen, dass der Ar­beit­neh­mer weiß, in wel­chen Fällen er mit der Ausübung des Wi­der­rufs rech­nen muss. Die­sem Ge­sichts­punkt kommt in der be­trieb­li­chen Pra­xis be­son­de­res Ge­wicht zu, weil der Ar­beit­neh­mer zum ei­nen die Möglich­keit ha­ben muss, sich auf ei­nen dro­hen­den Wi­der­ruf recht­zei­tig ein­zu­stel­len (zB durch den Er­werb ei­nes ei­ge­nen Kraft­fahr­zeu­ges) und ihm zum an­de­ren die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben sein muss, den Ein­tritt der Vor­aus­set­zun­gen für das vor­be­hal­te­ne Wi­der­rufs­recht zu ver­hin­dern. Die­sem Trans­pa­renz­ge­bot wird hier der vom Ver­wen­der for­mu­lier­te Ände­rungs­vor­be­halt ge­recht; denn er hat aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer je­der­zeit und oh­ne be­stimm­ten An­lass mit dem Ent­zug der Pri­vat­nut­zung rech­nen muss. Das be­inhal­tet je­doch ei­ne - wie oben dar­ge­stellt - un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung, die nach § 308 Nr. 4 BGB auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den Ar­beit­neh­mer un­zu­mut­bar und da­her un­wirk­sam ist.

f) Der von der Be­klag­ten ver­wand­te un­wirk­sa­me Ände­rungs­vor­be­halt ist nicht mit dem In­halt auf­recht­zu­er­hal­ten, dass die Be­klag­te dann zum Wi­der­ruf be­rech­tigt ist, wenn der Kläger auf Grund ei­ner be­rech­tig­ten Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht während der Kündi­gungs­frist der Zur­verfügung­stel­lung ei­nes Fir­men­wa­gens nicht mehr be­darf. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der zu weit ge­fass­ten Wi­der­rufs­klau­sel schei­det aus.

Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen. § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung mit ein­ge­schränk­tem In­halt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Es ist Ziel des Ge­set­zes, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de-
 

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ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders soll die Möglich­keit sach­ge­rech­ter In­for­ma­ti­on über die ihm aus dem vor­for­mu­lier­ten Ver­trag er­wach­se­nen Rech­te und Pflich­ten ver­schafft wer­den. Die­ses Ziel ließe sich nicht er­rei­chen, wenn je­der Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zunächst die Gren­ze des­sen über­schrei­ten könn­te, was er zu sei­nen Guns­ten in ge­ra­de noch ver­tret­ba­rer Wei­se ver­ein­ba­ren durf­te. Würde dies als zulässig an­ge­se­hen, hätte das zur Fol­ge, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders in der Ver­trags­ab­wick­lungs­pra­xis mit über­zo­ge­nen Klau­seln kon­fron­tiert würde. Erst in ei­nem Pro­zess könn­te er dann den Um­fang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zu­verlässig er­fah­ren. Wer die Möglich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das vollständi­ge Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit ei­ner Klau­sel tra­gen. An­de­ren­falls lie­fe das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weit­ge­hend leer (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen mwN).

g) Die Wi­der­rufs­klau­sel ent­fal­tet auch kei­ne teil­wei­se Wirk­sam­keit. 

Ei­ne Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und in ei­nen un­zulässi­gen Teil kommt nur in Be­tracht, wenn der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist. In ei­nem sol­chen Fal­le wird nicht im We­ge der Aus­le­gung ei­ne zu weit­ge­hen­de Klau­sel so neu ge­fasst, dass sie für den Ver­wen­der möglichst güns­tig, aber recht­lich ge­ra­de noch zulässig ist. Viel­mehr wird ei­ne sprach­lich und in­halt­lich teil­ba­re Klau­sel vor­aus­ge­setzt, die oh­ne ih­re un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit ih­rem zulässi­gen In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind dann für sich je­weils ver­schie­de­ne, nur for­mal ver­bun­de­ne AGB-Be­stim­mun­gen. Die Zer­le­gung ei­ner ih­rem Wort­laut nach ein­deu­tig ein­heit­li­chen Re­ge­lung in meh­re­re selbständi­ge Re­ge­lun­gen ist nicht zulässig (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - aaO). In die­sem Sin­ne ist die strei­ti­ge Wi­der­rufs­klau­sel nicht teil­bar. Sie enthält kei­ne ver­schie­de­nen, nur äußer­lich zu­sam­men­ge­fass­ten Re­ge­lun­gen. Viel­mehr be­inhal­tet sie in­halt­lich und sprach­lich das un­be­schränk­te Recht für die Be­klag­te, dem Kläger je­der­zeit und oh­ne Grund die Nut­zung des Dienst­wa­gens zu ent­zie­hen.

h) Ge­setz­li­che Vor­schrif­ten, die nach § 306 Abs. 2 BGB an­stel­le der un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­sel zur An­wen­dung kom­men und ein Wi­der­rufs­recht der Be­klag­ten be­gründen könn­ten, be­ste­hen nicht.

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i) Sch­ließlich schei­det auch ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung aus. 

Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung be­darf. Dies ist nur dann an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen des AGB-Ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­tet. Al­ler­dings recht­fer­tigt nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu Las­ten des Ver­wen­ders die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen mwN). Während bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on nach der Gren­ze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu be­ur­tei­len­den „ge­ra­de noch Zulässi­gen“ ge­sucht wird, er­strebt die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ei­nen bei­den Sei­ten so weit wie möglich ge­recht wer­den­den Aus­gleich. Grundsätz­lich sind die Ge­rich­te we­der zu ei­ner gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on un­wirk­sa­mer Klau­seln be­rech­tigt noch da­zu, durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung an die Stel­le ei­ner un­zulässi­gen Klau­sel die zulässi­ge Klau­sel­fas­sung zu set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­aus­sicht­lich gewählt ha­ben würde, wenn ihm die Un­zulässig­keit der be­an­stan­de­ten Klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - aaO mwN).

Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nur dann in Fra­ge, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag für den Ver­wen­der als un­zu­mut­ba­re Härte iSd. § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len würde oder wenn ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me, den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wah­ren­de Aus­le­gung und An­wen­dung der un­wirk­sa­men Ver­trags­klau­sel ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung des­halb ge­bie­ten, weil die §§ 307 ff. BGB hin­sicht­lich der An­for­de­run­gen an wirk­sa­me Ver­trags­for­mu­lie­run­gen für Alt­verträge auf ei­ne ech­te Rück­wir­kung hin­aus­lau­fen (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140). Die­se Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung lie­gen nicht vor. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung der un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­sel da­hin­ge­hend, dass ein Wi­der­ruf der Ge­stel­lung ei­nes Fir­men­wa­gens zur Pri­vat­nut­zung dann zulässig ist, wenn der Kläger we­gen sei­ner Frei­stel­lung das Fahr­zeug aus dienst­li­chen Gründen nicht mehr benötigt, würde der Be­klag­ten das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig neh­men und ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu ih­ren Guns­ten dar­stel­len. Die Un­wirk­sam­keit der ver­wen­de­ten Klau­sel führt nicht zu ei­ner der­art kras­sen Störung des Gleich­ge­wichts, dass ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung zu Guns­ten der Be­klag­ten ge­bo­ten wäre. Es hätte an ihr ge­le­gen, sich ge­gen die­ses Ri­si­ko

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durch ei­ne wirk­sa­me, ein­schränken­de Fas­sung der Wi­der­rufs­klau­sel ab­zu­si­chern. Da in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB al­len Ar­beit­ge­bern ei­ne einjähri­ge Über­g­angs­frist bis zum 1. Ja­nu­ar 2003 ein­geräumt wor­den war, hätte sie die­se Zeit nut­zen können, nach an­walt­li­cher Be­ra­tung die im Dienst­wa­gen­ver­trag ent­hal­te­ne Wi­der­rufs­klau­sel auf das nach dem AGB-Recht zulässi­ge Maß zurück­zuführen.

Durch die Einräum­ung der Über­g­angs­frist hat der Ge­setz­ge­ber dem Ver­trau­ens­schutz der Be­klag­ten in die Wirk­sam­keit ih­rer Ver­trags­klau­seln genügt. Der im Jah­re 2001 ver­ein­bar­te Dienst­wa­gen­ver­trag un­ter­lag zunächst nicht der In­halts­kon­trol­le nach den erst am 1. Ja­nu­ar 2002 in Kraft ge­tre­te­nen Vor­schrif­ten der §§ 307 ff. BGB. We­gen der Be­reichs­aus­nah­me für Verträge auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts fand auch das AGB-Ge­setz auf sie kei­ne An­wen­dung (§ 23 Abs. 1 AGB-Ge­setz in der bis 31. De­zem­ber 2001 gel­ten­den Fas­sung).

Le­dig­lich wenn die Be­klag­te den Ver­such un­ter­nom­men hätte, die nicht mehr den An­for­de­run­gen des § 308 Nr. 4 BGB ent­spre­chen­de Wi­der­rufs­klau­sel der neu­en Ge­set­zes­la­ge an­zu­pas­sen und im Dienst­wa­gen­ver­trag die Gründe auf­zu­neh­men, die sie zum Wi­der­ruf des Nut­zungs­rechts am Fir­men­wa­gen be­rech­ti­gen soll­ten, könn­te zu ih­ren Guns­ten ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung in Fra­ge kom­men. Hätte sie dem Kläger ein ent­spre­chen­des Ver­tragsände­rungs­an­ge­bot un­ter­brei­tet, durch wel­ches das bis­lang ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­recht auf recht­lich zulässi­ge Fall­ge­stal­tun­gen re­du­ziert wor­den wäre, hätte der Kläger die­ses An­ge­bot red­li­cher­wei­se an­neh­men müssen (vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - AP BGB § 307 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 14, auch zur Veröffent­li­chung in BA­GE vor­ge­se­hen). Wenn sich der Kläger zu ei­ner sol­chen Ver­trags­an­pas­sung nicht be­reit erklärt hätte, wäre es ei­ne un­zu­mut­ba­re Be­las­tung für die Be­klag­te, wenn zu ih­ren Las­ten von der Un­wirk­sam­keit der Wi­der­rufs­klau­sel aus­ge­gan­gen würde (so im Er­geb­nis auch: Berg­witz Anm. zu BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - AP BGB § 308 Nr. 1). In ei­nem sol­chen Fal­le müss­te in Aus­rich­tung am hy­po­the­ti­schen Par­tei­wil­len und am Maßstab der §§ 307 ff. BGB ei­ne lücken­ausfüllen­de Er­satz­re­ge­lung ge­fun­den wer­den. Da­bei könn­te als Grund­la­ge zur Er­mitt­lung des Par­tei­wil­lens ein von der Be­klag­ten un­ter­brei­te­tes An­ge­bot zur Ver­trags­an­pas­sung her­an­ge­zo­gen wer­den. Da aber ein sol­cher Ver­such der Be­klag­ten un­ter­blie­ben ist, während der einjähri­gen Über­g­angs­frist des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB den Dienst-wa­gen­ver­trag der neu­en Rechts­la­ge so­wohl in for­mel­ler als auch in ma­te­ri­el­ler Hin­sicht an­zu­pas­sen, ver­dient ihr Ver­trau­en in den Fort­be­stand der im Dienst­wa­gen­ver­trag ver­ein­bar­ten un­wirk­sam ge­wor­de­nen Ver­trags­klau­sel kei­nen Schutz.

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3. Der Kläger hat An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung für die während der Dau­er sei­ner Frei­stel­lung (Ok­to­ber bis De­zem­ber 2004) ent­zo­ge­ne Möglich­keit der Pri­vat­nut­zung des Fir­men­wa­gens.

a) Der Kläger war während der Dau­er der Kündi­gungs­frist von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung bei Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt. Zur Vergütung zählt als sog. Na­tu­ral­vergütung auch das Recht zur Pri­vat­nut­zung des Fir­men­wa­gens (vgl. oben II 1). Die Be­klag­te wäre da­her ver­pflich­tet ge­we­sen, dem Kläger nicht nur sein Ge­halt wei­ter­zu­zah­len, son­dern ihm auch die Nut­zung des Fir­men­fahr­zeu­ges zu Pri­vatz­we­cken wei­ter zu ermögli­chen.

Die­se Leis­tung ist al­ler­dings we­gen Zeit­ab­lau­fes unmöglich ge­wor­den, so dass die Be­klag­te in­so­weit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit wor­den ist. Die­se Unmöglich­keit be­ruht auf der Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht durch die Be­klag­te, dem Kläger das Fahr­zeug zur pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung zu stel­len. Der Kläger hat des­halb nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB An­spruch auf Er­satz des hier­durch ent­stan­de­nen Scha­dens. Auf die Exkul­pa­ti­onsmöglich­keit nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob die Exkul­pa­ti­onsmöglich­keit im Streit­fal­le über­haupt zur An­wen­dung kom­men könn­te.

b) Die scha­dens­er­satz­recht­li­che An­spruchs­be­gründung ent­spricht der Recht­spre­chung des Ach­ten Se­nats im Ur­teil vom 27. Mai 1999 (- 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379), der Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung als Scha­dens­er­satz nach § 249 Satz 1 BGB aF, § 251 Abs. 1 BGB be­han­delt hat. So­weit im Ur­teil vom 5. Sep­tem­ber 2002 (- 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109) der Ach­te Se­nat die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, der An­spruch auf Entschädi­gung für die vor­ent­hal­te­ne Nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens könne sich aus § 615 BGB er­ge­ben, schließt sich dem der für Na­tu­ral­vergütung nach B 9.1.12 Geschäfts­ver­tei­lungs­plan 2007 al­lein zuständi­ge Fach­se­nat nicht an.

c) Der Höhe nach ist der gel­tend ge­mach­te An­spruch nicht strei­tig. Sei­ne Be­rech­nung auf der Grund­la­ge der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG) mit mo­nat­lich 1 % des Lis­ten­prei­ses des Kraft­fahr­zeu­ges im Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung ist von der Recht­spre­chung als zulässi­ge Be­rech­nungs­wei­se an­er­kannt (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379).
 

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d) Der gel­tend ge­mach­te Zins­an­spruch recht­fer­tigt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 

 

Düwell 

Krasshöfer 

Böck

Ott 

Bros­sardt