BAG, Ur­teil vom 13.04.2010, 9 AZR 113/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 9 AZR 113/09 2 Sa 1462/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 13. April 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. April 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jun­ger­mann und Pfel­zer für Recht er­kannt:

- 2 -

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 24. No­vem­ber 2008 - 2 Sa 1462/08 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Über­las­sung ei­nes Dienst­wa­gens und

Scha­dens­er­satz für die im No­vem­ber 2007 un­ter­blie­be­ne Dienst­wa­gen­nut­zung.

Die Kläge­rin ist seit 2001 als Ver­triebs­be­auf­trag­te im Be­reich Trai­ning

für die Be­klag­te und de­ren Rechts­vorgänge­rin tätig. Ihr war seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ein Dienst­fahr­zeug auch zur Pri­vat­nut­zung über­las­sen.

Die Kläge­rin ging in ei­nem An­trag auf Über­las­sung ei­nes Dienst­wa­gens

von Fe­bru­ar 2005 von 130 Rei­se­ta­gen pro Jahr und ei­ner jähr­li­chen Fahr­leis­tung von 28.360 km aus. Mit wei­te­rem An­trag von Mai 2005 leg­te sie 166 Rei­se­ta­ge bei 44.400 dienst­lich ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern und ei­ne pri­va­te Fahr­leis­tung von 5.000 km zu­grun­de.

Die Par­tei­en tra­fen un­ter dem 13. No­vem­ber 2005 ei­ne Ne­ben­ab­re­de

zum Ar­beits­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2000. Dort ist aus­zugs­wei­se be­stimmt: „Geschäfts­fahr­zeugüber­las­sung

gem. Zif­fer 3.a) u. 3b der Kon­zern-Car-Po­li­cy

Frau D (nach­fol­gend “Be­rech­tig­te“) wird ein Geschäfts­fahr­zeug der Kat. V gemäß der Kon­zern-Car-Po­li­cy in der je­weils gülti­gen Fas­sung zur Verfügung ge­stellt.

Die Kon­zern-Car-Po­li­cy in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung ein­sch­ließlich al­ler je­weils gel­ten­den An­la­gen zur Kon-zern-Car-Po­li­cy ist Be­stand­teil die­ser Über­las­sungs­ver­ein­ba­rung. Die in der Kon­zern-Car-Po­li­cy und den An­la­gen ge­re­gel­ten Ver­pflich­tun­gen sind mit Ab­schluss

- 3 -

die­ser Über­las­sungs­ver­ein­ba­rung für den Geschäfts­fahr-zeug­be­rech­tig­ten bin­dend. ...

...

Auf die Möglich­keit des Wi­der­rufs der Über­las­sung des Geschäfts­fahr­zeugs gem. Kon­zern-Car-Po­li­cy (Be-en­di­gung/Wi­der­ruf der Gfz-Über­las­sung) wird be­son­ders hin­ge­wie­sen. Das Un­ter­neh­men behält sich darüber hin­aus im Rah­men der Kon­zern-Car-Po­li­cy vor, den Be­rech­tig­ten­kreis aus wirt­schaft­li­chen Gründen ein­zu­schränken und die Geschäfts­fahr­zeugüber­las­sung auch des­halb zu wi­der­ru­fen. Ein An­spruch auf Kom­pen­sa­ti­ons­zah­lun­gen be­steht in die­sen Fällen eben­falls nicht.“

In der Kon­zern-Car-Po­li­cy vom 1. Sep­tem­ber 2005 heißt es ua.:

„3 Be­rech­tig­ten­kreis

Geschäfts­fahr­zeu­ge (Gfz) wer­den zur dienst­li­chen und pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung ge­stellt:

a) Busi­ness Lea­dern, Exe­cu­ti­ves und Se­ni­or Exe­cu­ti­ves der Funk­ti­ons­grup­pen F1 - F5 und

b) so­weit un­ter Markt- und wirt­schaft­li­chen Ge­sichts­punk­ten sinn­voll, wei­te­ren Funk­tio­nen des außer­ta­rif­li­chen und ta­rif­li­chen Be­reichs nach spe­zi­fi­scher Fest­le­gung und De­fi­ni­ti­on in der Ver­ant­wor­tung der Un­ter­neh­men.

Das Vor­lie­gen die­ser Ge­sichts­punk­te wird durch das Un­ter­neh­men re­gelmäßig über­prüft.

...

9.4 Wirt­schaft­lich­keit

Für die Nut­zung des Gfz für Geschäfts- und Pri­vat­fahr­ten sind stren­ge Wirt­schaft­lich­keits­maßstäbe an­zu­le­gen und ein­zu­hal­ten. Dies er­for­dert ne­ben kraft­stoffspa­ren­der und wa­gen­scho­nen­der Fahr­wei­se vor al­lem auch ei­ne kos­ten­be­wuss­te Be­schränkung der Fahr­leis­tung.

...

12 Be­en­di­gung/Wi­der­ruf der Gfz-Über­las­sung

Die Über­las­sung des Gfz ist an das be­ste­hen­de An­stel­lungs­verhält­nis ge­bun­den und en­det au­to­ma­tisch mit der Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­tra­ges.

Vom An­ge­stell­ten zu ver­tre­ten­de Verstöße ge­gen die Be­stim­mun­gen der Kon­zern-Car-Po­li­cy oder die Ver­let­zung von Pflich­ten als Fahr­zeugführer be­rech­ti­gen das

- 4 -

Un­ter­neh­men zum Wi­der­ruf der Gfz-Über­las­sung. ...

Bei Geschäfts­fahr­zeu­gen, die gemäß Zif­fer 3b) ver­ge­ben wur­den, ist der je­wei­li­ge Ent­schei­der ver­ant­wort­lich für die Über­prüfung der Wirt­schaft­lich­keit. Die Über­prüfung ist durch ge­eig­ne­te jähr­li­che Maßnah­men si­cher­zu­stel­len. Fal­len die Vor­aus­set­zun­gen für die Über­las­sung des Gfz weg, hat der je­wei­li­ge Ent­schei­der dafür Sor­ge zu tra­gen, dass die Über­las­sung des Gfz wi­der­ru­fen wird. In die­sem Fall hat der An­ge­stell­te das Gfz un­verzüglich zurück­zu­ge­ben.“

Der Kläge­rin wur­de 2005 ein Fahr­zeug des Typs Mer­ce­des-Benz A 160

CDI Clas­sic DPF zur dienst­li­chen und pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung ge­stellt. 1 % des Lis­ten­prei­ses für die­sen Wa­gen ent­spricht ei­nem Be­trag von 369,08 Eu­ro. Die Be­klag­te vergüte­te die Nut­zungs­vor­tei­le der Über­las­sung des Fahr­zeugs in die­ser Höhe.

Ei­ne von der Be­klag­ten durch­geführ­te Wirt­schaft­lich­keitsüber­prüfung

er­gab im Mai 2007, dass die Kläge­rin das Dienst­fahr­zeug an 55 Rei­se­ta­gen mit ins­ge­samt 29.540 ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern nutz­te.

Die Be­klag­te wi­der­rief die Über­las­sung des Dienst­wa­gens mit Schrei-

ben vom 15. Au­gust 2007. Sie be­gründe­te ih­ren Schritt da­mit, die Wirt­schaft­lich­keitsüber­prüfung ha­be er­ge­ben, dass die Wirt­schaft­lich­keits­kri­te­ri­en nicht erfüllt sei­en. Zu­gleich bat die Be­klag­te um Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs zum 31. Ok­to­ber 2007. Die Kläge­rin wi­der­sprach dem Wi­der­ruf. Sie gab das Fahr­zeug zum 31. Ok­to­ber 2007 her­aus, um ar­beits­recht­li­che Nach­tei­le zu ver­mei­den, for­der­te die Be­klag­te je­doch auf, ihr ab dem 1. No­vem­ber 2007 wie­der ei­nen Dienst­wa­gen zur Verfügung zu stel­len.

Die Kläge­rin meint, der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt sei nach § 308

Nr. 4 BGB un­wirk­sam. Der Wi­der­rufs­grund in Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy sei nicht hin­rei­chend be­stimmt. Der Wi­der­ruf wah­re je­den­falls nicht die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr ein Dienst­fahr­zeug

- 5 -

gemäß Ka­te­go­rie V der Kon­zern-Car-Po­li­cy zur Ver-

fügung zu stel­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 369,08 Eu­ro brut­to

zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits

ge­richt hat das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen. Sie hat in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung zunächst die Ge­genrüge er­ho­ben, die Kon­zern-Car-Po­li­cy sei ei­ne sog. Kon­zern­be­triebs­ver­ein­ba­rung. Sie hat die­se Rüge da­nach wie­der fal­len­ge­las­sen, weil in der münd­li­chen Ver­hand­lung kei­ne von bei­den Kon­zern­be­triebs­part­nern un­ter­schrie­be­ne Fas­sung bei­ge­bracht wer­den konn­te.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits

ge­richts durf­te die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen kei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung darüber zu, ob die Kläge­rin die Über­las­sung ei­nes Dienst­wa­gens der Ka­te­go­rie V der Kon­zern-Car-Po­li­cy und Scha­dens­er­satz für die im No­vem­ber 2007 un­ter­blie­be­ne Dienst­wa­gen­nut­zung be­an­spru­chen kann.

A. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO auf­zu

he­ben. Der Tat­be­stand ist lücken­haft. Der Se­nat stimmt auch der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zum ei­nen nicht fest­ge­stellt, ob es sich bei der Kon­zern-Car-Po­li­cy über­haupt um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. §§ 305 ff. BGB han­delt oder das Re­gel­werk ei­ne von der In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB aus­ge­nom­me­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Kon­zern­be­triebs­part­ner ist (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB). Die im

- 6 -

Be­ru­fungs­ur­teil ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen und die vom Se­nat durch­geführ­ten Er­mitt­lun­gen zu den Norm­tat­sa­chen (§ 293 Satz 2 ZPO) er­lau­ben noch kei­ne si­che­re Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zum an­de­ren zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der in der Kon­zern-Car-Po­li­cy ent­hal­te­ne Wi­der­rufs­vor­be­halt ei­ner sog. AGB-Kon­trol­le standhält.

I. Der Se­nat ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht dar­an ge­hin­dert, die Rechts­na­tur
der Kon­zern-Car-Po­li­cy zu un­ter­su­chen. Die Kläge­rin nimmt in der Re­vi­si­ons­be­gründung zwar nur an, der Wi­der­ruf der Be­klag­ten sei nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam oder wah­re je­den­falls nicht die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO, § 315 BGB. Die­se Sachrügen sind für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on er­for­der­lich (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Sie bin­den das Re­vi­si­ons­ge­richt nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO in­ner­halb der­sel­ben Streit­ge­genstände aber nicht an die gel­tend ge­mach­ten Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner feh­ler­haf­ten Rechts­an­wen­dung ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auch dann auf­zu­he­ben, wenn ein ma­te­ri­el­ler Man­gel oder ein von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen­der Ver­fah­rens­feh­ler nicht gerügt ist (vgl. nur Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 34 mwN, AP TVG § 1 Al­ters­teil-zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21).

II. Das Re­vi­si­ons­ge­richt hat das tatsächli­che Vor­brin­gen ei­ner Par­tei nach
§ 559 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 314 ZPO in ers­ter Li­nie dem Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils zu ent­neh­men. Die Be­weis­kraft des Tat­be­stands und sei­ne Bin­dungs­wir­kung für das Re­vi­si­ons­ge­richt ent­fal­len da­ge­gen, wenn die Fest­stel­lun­gen un­klar, lücken­haft oder wi­dersprüchlich sind. Sol­che Mängel sind auch oh­ne Ver­fah­rensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen. Be­ruht die recht­li­che Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts auf Fest­stel­lun­gen, die dem Re­vi­si­ons­ge­richt kei­ne hin­rei­chend si­che­re Be­ur­tei­lung des Par­tei­vor­brin­gens er­lau­ben, ist das Be­ru­fungs­ur­teil schon we­gen die­ses Man­gels auf­zu­he­ben (für die st. Rspr. Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 39 mwN, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21).

- 7 -

III. Der Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ist im Hin­blick auf die tat

sächli­chen Grund­la­gen der Rechts­na­tur der Kon­zern-Car-Po­li­cy lücken­haft.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist nach dem in den Tat­sa­chen­in­stan­zen
übe­rein­stim­mend ge­hal­te­nen Vor­trag der Par­tei­en da­von aus­ge­gan­gen, es hand­le sich bei der Kon­zern-Car-Po­li­cy um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Das Pro­blem des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fol­ge­rich­tig nicht un­ter­sucht.

2. Nach dem Vor­trag des Be­klag­ten­ver­tre­ters in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung
be­ste­hen je­doch An­halts­punk­te dafür, dass die Kon­zern-Car-Po­li­cy ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Kon­zern­be­triebs­part­ner ist.

a) Soll­te die Ur­schrift die­ser Ver­ein­ba­rung dem Schrift­for­mer­for­der­nis des
§ 77 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG genügen, wirk­te sie nach § 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG un­mit­tel­bar und zwin­gend für die Ar­beits­verhält­nis­se der in den Kon­zern­un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2002 - 3 AZR 554/00 - zu II 3 und III der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 77 Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 4 = EzA Be­trVG 1972 § 77 Ru­he­stand Nr. 2; Fit­ting 25. Aufl. § 58 Rn. 35). Der in Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ent­hal­te­ne Wi­der­rufs­vor­be­halt wäre nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB ent­zo­gen. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB be­stimmt, dass §§ 305 ff. BGB auf Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen nicht an­zu­wen­den sind (vgl. BAG 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 187/05 - Rn. 26, BA­GE 117, 44).

b) Der Se­nat muss dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten­ver­tre­ters zu den
Norm­tat­sa­chen nach § 293 ZPO von Amts we­gen nach­ge­hen. Er hat sie als Be­stand­teil des auf den Sach­ver­halt an­zu­wen­den­den Rechts zu er­mit­teln und dar­auf zu über­prüfen, ob der er­mit­tel­te Sach­ver­halt die er­ho­be­nen Ansprüche be­trifft. Das er­mit­teln­de Ge­richt ist nicht an Be­weis­an­ge­bo­te ge­bun­den, son­dern darf auch an­de­re Er­kennt­nis­quel­len ein­sch­ließlich des Frei­be­wei­ses nut­zen. Hierfür be­steht auch im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ei­ne Pflicht zur Amts­er­mitt­lung (vgl. Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 41 mwN, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21).

- 8 -

c) In der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung konn­ten die Norm­tat­sa­chen nicht auf-

geklärt wer­den. Die Sa­che war des­halb an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Sach­vor­trag zu ge­ben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach ständi­ger Recht­spre­chung trifft die Pflicht zur Er­mitt­lung des an­zu­wen­den­den frem­den oder sta­tu­ta­ri­schen Rechts in ers­ter Li­nie den Tatrich­ter (vgl. Se­nat 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 42 mwN, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21). Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten war sich in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung nicht si­cher, ob es ei­ne von den Kon­zern­be­triebs­part­nern un­ter­schrie­be­ne Ur­schrift der Kon­zern-Car-Po­li­cy gibt. Der Kläger­ver­tre­ter konn­te sich zu die­ser bis­her un­erörtert ge­blie­be­nen Fra­ge nicht ein­las­sen.

B. Ei­ne Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt nach § 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO ist nicht ent­behr­lich. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Fest­stel­lung der tatsächli­chen Grund­la­gen der Rechts­na­tur der Kon­zern-Car-Po­li­cy ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Han­delt es sich um ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Kon­zern­be­triebs-part­ner, fin­det nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB kei­ne sog. AGB-Kon­trol­le statt. Un­ter­stellt der Se­nat, dass es sich bei der Kon­zern-Car-Po­li­cy um vom Ar­beit­ge­ber auf­ge­stell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. §§ 305 ff. BGB han­delt, hält das in Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­recht ei­ner In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB nicht stand.

I. Die Be­klag­te hätte die Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs in die­sem Fall

nicht wirk­sam mit Schrei­ben vom 15. Au­gust 2007 wi­der­ru­fen. Die Kläge­rin hätte aus der Ne­ben­ab­re­de zum Ar­beits­ver­trag vom 13. No­vem­ber 2005 iVm. der Kon­zern-Car-Po­li­cy seit No­vem­ber 2007 un­verändert An­spruch auf Nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens der Ka­te­go­rie V der Kon­zern-Car-Po­li­cy.

1. Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts ist ei­ne ab­wei­chen­de

Re­ge­lung iSv. § 307 Abs. 3 BGB. Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ver­wen­der das Recht einräum­en, die Haupt­leis­tungs­pflich­ten ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen der In­halts­kon­trol­le. Sie wei­chen von dem all­ge­mei­nen Grund­satz ab, dass Ver-

- 9 -

träge ein­zu­hal­ten sind (vgl. BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6).

2. Un­ter der Vor­aus­set­zung ei­ner un­ter­stell­ten All­ge­mei­nen Geschäfts-
be­din­gung rich­tet sich die Wirk­sam­keit des in der Ne­ben­ab­re­de zum Ar­beits­ver­trag iVm. Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ver­ein­bar­ten Wi­der­rufs­rechts nach § 308 Nr. 4 BGB als der ge­genüber § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm. Für die Aus­le­gung von § 308 Nr. 4 BGB sind ergänzend die all­ge­mei­nen Wer­tun­gen des § 307 BGB her­an­zu­zie­hen. Die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Das Recht, von der ver­spro­che­nen Leis­tung ab­zu­wei­chen, das sich der Ver­wen­der in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­behält, ist nur wirk­sam ver­ein­bart, wenn der Vor­be­halt nach § 308 Nr. 4 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders auch dem an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist (vgl. zB Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 22, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

3. Das in Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ent­hal­te­ne Wi­der­rufs­recht
ist nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam. Sein

In­halt genügt den An­for­de­run­gen der § 308 Nr. 4, § 307 BGB nicht.

a) Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­rechts ist nach § 308 Nr. 4 BGB nur

dann zu­mut­bar, wenn es für den Wi­der­ruf ei­nen sach­li­chen Grund gibt und die­ser sach­li­che Grund be­reits in der Ände­rungs­klau­sel be­schrie­ben ist. Das Wi­der­rufs­recht muss we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig sein (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9; sie­he auch Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Oh­ne ei­nen sach­li­chen Grund für den Wi­der­ruf der Über­las­sung des Dienst­wa­gens auch zur pri­va­ten Nut­zung über­wiegt das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Un­veränder­lich­keit der ver­ein­bar­ten Leis­tung ge­genüber dem In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Ände­rung der ver­spro­che­nen Haupt­leis­tungs­pflicht.

- 10 -

b) Die Wi­der­rufs­re­ge­lung muss nicht nur klar und verständ­lich sein (§ 307 29
Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie darf den Ver­trags­part­ner als sol­che nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Die Be­stim­mung muss da­her selbst er­ken­nen las­sen, dass der Wi­der­ruf nicht oh­ne Grund er­fol­gen darf. Die Ände­rung muss an­ge­mes­sen und zu­mut­bar sein. Der Maßstab der § 307 Abs. 1 und 2, § 308 Nr. 4 BGB muss im Text der Klau­sel zum Aus­druck kom­men (vgl. nur BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 27, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Die Wi­der­rufs­klau­sel hat sich dem­nach auf die Fälle zu be­schränken, in de­nen ein an­zu­er­ken­nen­der Sach­grund be­steht, die Dienst-wa­genüber­las­sung zu wi­der­ru­fen und die Pri­vat­nut­zung da­mit ein­zu­stel­len (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Der Sach­grund muss in der Klau­sel in ei­ner Wei­se kon­kre­ti­siert wer­den, die für den Ar­beit­neh­mer deut­lich macht, was ge­ge­be­nen­falls auf ihn zu­kommt (vgl. BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, aaO; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 a der Gründe, BA­GE 113, 140). Der Ar­beit­neh­mer muss er­ken­nen können, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er mit ei­nem Wi­der­ruf rech­nen muss. Die Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) recht­fer­ti­gen kei­ne Ab­wei­chung. Der nöti­gen Fle­xi­bi­li­sie­rung wird be­reits da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass die Ver­trags­par­tei­en auch in vor­for­mu­lier­ten Ver­ein­ba­run­gen die Möglich­keit ha­ben, die Über­las­sung ei­nes Dienst­fahr­zeugs zur pri­va­ten Nut­zung un­ter ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt zu stel­len, wenn die ty­pi­sier­ten Sach­gründe für den Wi­der­ruf be­reits in der Ver­trags­klau­sel be­nannt wer­den. Ein ge­setz­li­ches Leis­tungs­be­stim­mungs­recht be­steht im Streit­fall, in dem die Höhe des Ar­beits­ent­gelts be­trof­fen ist, nicht (vgl. da­ge­gen zu § 106 Ge­wO Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 41 ff., BA­GE 118, 22).

c) Für die nach §§ 307 ff. BGB vor­zu­neh­men­de In­halts­kon­trol­le ist un-
er­heb­lich, ob ob­jek­tiv be­trach­tet Wi­der­rufs­gründe in Be­tracht kom­men, die für den Ar­beit­neh­mer nicht un­zu­mut­bar sind. Ent­schei­dend ist al­lein, was der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung im Text der Vor­be­halts­be­stim­mung zum Aus­druck ge­bracht hat (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 26, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002

- 11 -

§ 307 Nr. 17). Bei der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le ist des­halb nicht auf die Gründe ab­zu­stel­len, aus de­nen der Wi­der­ruf im kon­kre­ten Fall er­folgt, son­dern auf die Möglich­kei­ten, die das vor­for­mu­lier­te Wi­der­rufs­recht dem Ar­beit­ge­ber einräumt.

aa) Vor In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts

vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) wur­de bei weit ge­fass­ten Ver­trags­klau­seln je­weils ge­prüft, ob das Han­deln des Ar­beit­ge­bers im kon­kre­ten Ein­zel­fall Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) be­ach­te­te oder bil­li­ges Er­mes­sen (§ 315 Abs. 3 BGB) wahr­te.

bb) Die In­halts­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts-

be­din­gun­gen be­ruht da­ge­gen auf der ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung ei­ner Klau­sel, die oh­ne Rück­sicht auf in­di­vi­du­el­le Be­son­der­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en und des kon­kre­ten Ein­zel­falls vor­zu­neh­men ist (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 27, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 28, BA­GE 118, 36). Die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB miss­bil­li­gen be­reits, dass in­halt­lich un­an­ge­mes­se­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ge­stellt wer­den, nicht erst den un­an­ge­mes­se­nen Ge­brauch ei­ner Klau­sel im Ein­zel­fall. Auch sol­che Klau­seln sind un­wirk­sam, die in ih­rem „Über­maßteil“ in zu be­an­stan­den­der Wei­se ein Ri­si­ko re­geln, das sich im Ent­schei­dungs­fall nicht rea­li­siert hat (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 25, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9; Gaul/Lud­wig BB 2010, 55, 57).

d) Der Wi­der­ruf ei­nes auch zur pri­va­ten Nut­zung über­las­se­nen Dienst-

wa­gens ist für den Ar­beit­neh­mer nicht be­reits des­we­gen zu­mut­bar, weil er noch nicht in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­greift, der Sach­wert der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit al­so we­ni­ger als 25 % der Ge­samt­vergütung beträgt. Gibt es kei­nen sach­li­chen Grund für den Ent­zug des Dienst­wa­gens, ist es für den Ar­beit­neh­mer nicht hin­nehm­bar, auf Ent­gelt­be­stand­tei­le zu ver­zich­ten, die un­ter 25 % des Ge­samt­ver­diens­tes lie­gen.

- 12 -

e) Der in der Ne­ben­ab­re­de vom 13. No­vem­ber 2005 iVm. Nr. 12 Abs. 6

der Kon­zern-Car-Po­li­cy ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt geht in­halt­lich zu weit. Er ist un­wirk­sam. Nach dem Klau­sel­in­halt ist die Be­klag­te auch dann be­rech­tigt, die Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs und der pri­va­ten Nut­zung zu wi­der­ru­fen, wenn hierfür kein sach­li­cher Grund be­steht und der Wi­der­ruf da­mit un­zu­mut­bar ist. Nr. 12 Abs. 6 der in der Ne­ben­ab­re­de in Be­zug ge­nom­me­nen Kon­zern-Car-Po­li­cy be­rech­tigt die Be­klag­te schon dann zu ei­nem Wi­der­ruf der Dienst­wa­gen-nut­zung, wenn die in Nr. 3b der Kon­zern-Car-Po­li­cy ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Über­las­sung ei­nes Dienst­fahr­zeugs nicht mehr erfüllt sind.

aa) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in For­mu­lar­verträgen hat das

Re­vi­si­ons­ge­richt selbständig und un­ein­ge­schränkt nach den Grundsätzen von Nor­men aus­zu­le­gen. Sie sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den. Da­bei sind die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen (vgl. für die st. Rspr. Se­nat 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 851/08 - Rn. 37 mwN). Ein vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ter übe­rein­stim­men­der Par­tei­wil­le bleibt je­doch maßgeb­lich (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­dar­le­hen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17; 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 128/05 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 116, 185).

bb) Das Wi­der­rufs­recht ist hier nicht - je­den­falls nicht aus­sch­ließlich - an die

feh­len­de Wirt­schaft­lich­keit ge­bun­den. Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy be­stimmt, dass der je­wei­li­ge Ent­schei­der für die Über­prüfung der Wirt­schaft­lich­keit ver­ant­wort­lich ist. Nach Nr. 12 Abs. 6 Satz 3 der Kon­zern-Car-Po­li­cy hat der Ent­schei­der für den Wi­der­ruf Sor­ge zu tra­gen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs weg­fal­len. Die An­for­de­run­gen an die Über­las­sung des Dienst­wa­gens sind in Nr. 3b der Kon­zern-Car-Po­li­cy ge­re­gelt. Da­nach wer­den sog. Geschäfts­fahr­zeu­ge wei­te­ren Funk­tio­nen des außer­ta­rif­li­chen und ta­rif­li­chen Be­reichs nach spe­zi­fi­scher Fest­le­gung und De­fi­ni­ti­on in der Ver­ant­wor­tung des Un­ter­neh­mens zur Verfügung ge­stellt, so­weit das un­ter

- 13 -

Markt- und wirt­schaft­li­chen Ge­sichts­punk­ten sinn­voll ist. Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ver­pflich­tet den Ent­schei­der da­zu, die Über­las­sung des „Geschäfts­fahr­zeugs“ be­reits dann zu wi­der­ru­fen, wenn die in Nr. 3b der Kon­zern-Car-Po­li­cy ge­nann­ten Er­for­der­nis­se für die Über­las­sung nicht mehr ge­wahrt sind. Ein Wi­der­ruf kann dem­nach auf je­den Grund gestützt wer­den, der Markt­as­pek­te oder wirt­schaft­li­che Ge­sichts­punk­te be­trifft und es aus Sicht der Be­klag­ten nicht mehr sinn­voll macht, den Dienst­wa­gen zu über­las­sen.

(1) Zu Gründen des Markts gehören ua. Gründe, die den Ar­beits­markt oder
Kon­kur­renz­un­ter­neh­men be­tref­fen.

(2) Wirt­schaft­li­che Gründe sind zB verstärk­tes Ge­winn­stre­ben, der Aus-
gleich wirt­schaft­li­cher Ver­lus­te, Kos­ten­sen­kungs­maßnah­men oder der Weg­fall des In­ter­es­ses, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer­grup­pen durch die Über­las­sung ei­nes Dienst­wa­gens an das Un­ter­neh­men zu bin­den.

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht bin­dend iSv. § 559 Abs. 2 ZPO

fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en das Wi­der­rufs­recht ent­ge­gen sei­nem ob­jek­ti­ven Sinn übe­rein­stim­mend in der Wei­se ver­ste­hen, die Be­klag­te sol­le nur dann zum Wi­der­ruf be­rech­tigt sein, wenn sich die Pro­gno­se hin­sicht­lich der Zahl der Dienst­rei­se­ta­ge und der Ki­lo­me­ter­zah­len als un­rich­tig her­aus­stel­le. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat le­dig­lich an­ge­nom­men, auf­grund der Umstände, die zur Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs geführt hätten, sei für die Kläge­rin er­kenn­bar ge­we­sen, dass die­se Da­ten den Be­griff der „wirt­schaft­li­chen Gründe“ näher ausfüllen soll­ten. Da­mit wird über ei­nen rechts­geschäft­li­chen Wil­len der Kläge­rin bei Ab­schluss der Ne­ben­ab­re­de kei­ne Aus­sa­ge ge­trof­fen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­dem nicht fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy nur dann ein Wi­der­rufs­recht ent­nom­men hat, wenn sich die von der Kläge­rin im Fe­bru­ar und Mai 2005 ge­stell­ten Pro­gno­sen nicht bestätig­ten. Die Be­klag­te hat viel­mehr vor­ge­tra­gen, sie ha­be ganz all­ge­mein wirt­schaft­li­che Gründe aus­rei­chen las­sen und sich nicht auf be­stimm­te Gründe fest­le­gen wol­len.

- 14 -

dd) Nicht je­der Grund, der wirt­schaft­li­che As­pek­te be­trifft, ist ein an­zu-

er­ken­nen­der Sach­grund für den Ent­zug der Dienst­wa­gen­nut­zung und der da­mit ver­bun­de­nen pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit. Für den Ar­beit­neh­mer ist es ty­pi­sie­rend be­trach­tet un­zu­mut­bar, die Ent­zie­hung hin­zu­neh­men, wenn der Dienst­wa­gen für die aus­zuüben­de Tätig­keit ge­braucht wird und die Kos­ten für ei­nen Miet­wa­gen nicht ge­rin­ger sind.

ee) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der zu weit ge­fass­ten Wi­der­rufs-

klau­sel in Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy schei­det aus.

(1) Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen Re­ge­lungs-
ge­halt zurück­zuführen, der im Ein­klang mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht. § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung mit ein­ge­schränk­tem In­halt wi­derspräche dem Zweck der §§ 305 ff. BGB. Ziel des Ge­set­zes ist es, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders soll die Möglich­keit sach­ge­rech­ter In­for­ma­ti­on über die Rech­te und Pflich­ten ver­schafft wer­den, die durch den vor­for­mu­lier­ten Ver­trag be­gründet wer­den. Die­ses Ziel ließe sich nicht er­rei­chen, wenn je­der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen zunächst die Gren­ze des Zulässi­gen über­schrei­ten dürf­te. Könn­ten über­zo­ge­ne Klau­seln gel­tungs­er­hal­tend zurück­geführt wer­den, lie­fe das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weit­ge­hend leer (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 30, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 30 mwN, BA­GE 118, 36).

(2) Die Wi­der­rufs­klau­sel ist nicht teil­wei­se wirk­sam.

(a) Die Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un-

zulässi­gen Teil kommt nur in Be­tracht, wenn der un­zulässi­ge Teil ein­deu­tig ab­ge­trennt wer­den kann. Vor­aus­set­zung ist ei­ne in­halt­lich und sprach­lich teil­ba­re Klau­sel, die oh­ne ih­re un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit ih­rem zulässi­gen In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind dann je­weils ver­schie­de­ne, nur for­mal ver­bun­de­ne All­ge­mei­ne Geschäfts-

- 15 -

be­din­gun­gen. Ei­ne nach ih­rem Wort­laut ein­deu­tig ein­heit­li­che Re­ge­lung darf nicht in meh­re­re selbständi­ge Re­ge­lun­gen zer­legt wer­den (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 32, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

(b) Die um­strit­te­ne Wi­der­rufs­klau­sel in der Ne­ben­ab­re­de vom

13. No­vem­ber 2005 iVm. Nr. 12 Abs. 6 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ist nicht teil­bar.

Der Wi­der­ruf ist nach der ge­trof­fe­nen Re­ge­lung im­mer dann zu erklären, wenn

die Vor­aus­set­zun­gen für die Über­las­sung des sog. Geschäfts­fahr­zeugs weg-

fal­len.

ff) Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt nicht in Be­tracht.

(1) Sie setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en ver­vollständigt
wer­den muss, weil durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ei­ne Re­ge­lungslücke ent­steht. Das ist nur an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne an­ge­mes­se­ne Lösung bie­tet, die den ty­pi­schen In­ter­es­sen des Ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung trägt. Nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu­las­ten des Ver­wen­ders recht­fer­tigt je­doch die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke. Grundsätz­lich sind die Ge­rich­te nicht be­fugt, die un­zulässi­ge Klau­sel mit­hil­fe ergänzen­der Ver­trags­aus­le­gung durch ei­ne zulässi­ge Klau­sel­fas­sung zu er­set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­aus­sicht­lich gewählt hätte, wäre ihm die Un­zulässig­keit der Klau­sel be­kannt ge­we­sen.

(2) Die Ne­ben­ab­re­de vom 13. No­vem­ber 2005 wur­de erst nach In­kraft-
tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 26. No­vem­ber 2001 ge­schlos­sen. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung der un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­sel auf kon­kret be­nann­te an­er­ken­nens­wer­te Sach­gründe für den Wi­der­ruf der Dienst­wa­genüber­las­sung nähme der Be­klag­ten das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig und wäre ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu ih­ren Guns­ten (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 35 f., AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, BA­GE 118, 36).

- 16 -

(3) Auch ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für die Be­klag­te iSv. § 306 Abs. 3 BGB

ist nicht er­sicht­lich, wenn an der Ver­pflich­tung zur Über­las­sung des Dienst­wa­gens fest­ge­hal­ten wird.

4. Die Be­klag­te kann den Wi­der­ruf vom 15. Au­gust 2007 we­der auf das in

der Ne­ben­ab­re­de vom 13. No­vem­ber 2005 vor­ge­se­he­ne Wi­der­rufs­recht noch auf die sons­ti­gen Be­stim­mun­gen in Nr. 12 der Kon­zern-Car-Po­li­cy stützen.

a) Die Be­klag­te hat nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts
nicht be­haup­tet, dass sie den Be­rech­tig­ten­kreis für die Dienst­wa­genüber-las­sung ein­ge­schränkt hat. Auch die­ses in der Ne­ben­ab­re­de vor­for­mu­lier­te Wi­der­rufs­recht ist im Übri­gen nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam. Aus der Be­stim­mung lässt sich nicht ent­neh­men, dass ei­ne Ein­schränkung des Be-rech­tig­ten­krei­ses und der da­mit ver­bun­de­ne Dienst­wa­gen­ent­zug nur aus an­er­ken­nens­wer­ten Sach­gründen er­fol­gen können.

b) Die wei­te­ren in Nr. 12 der Kon­zern-Car-Po­li­cy ge­re­gel­ten Vor­aus-
set­zun­gen für ei­nen Wi­der­ruf oder ei­ne Her­aus­ga­be­ver­pflich­tung sind nicht erfüllt. Die Kläge­rin wur­de we­der von der Ar­beit frei­ge­stellt, noch be­ruft sich die Be­klag­te auf Gründe im Ver­hal­ten der Kläge­rin oder ei­nen Wech­sel des Auf­ga­ben­ge­biets.

II. Soll­te es sich bei der Kon­zern-Car-Po­li­cy um All­ge­mei­ne Geschäfts-

be­din­gun­gen und kei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Kon­zern­be­triebs­part­ner han­deln, hat die Kläge­rin An­spruch auf Er­satz der ihr im No­vem­ber 2007 ent­zo­ge­nen Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa­gens (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1, § 251 Abs. 1 BGB).

1. Die Be­klag­te hat - un­ter der Vor­aus­set­zung an­zu­neh­men­der All-

ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen - ih­re Pflicht, der Kläge­rin auf­grund der Ne­ben­ab­re­de ein Dienst­fahr­zeug der Ka­te­go­rie V der Kon­zern-Car-Po­li­cy zur Verfügung zu stel­len, ver­letzt. Sie hat die Kläge­rin auf­ge­for­dert, den Dienst­wa­gen her­aus­zu­ge­ben, und ihr kein an­de­res Fahr­zeug zur Verfügung ge­stellt. Die Über­las­sung ei­nes Dienst­fahr­zeugs auch zur pri­va­ten Nut­zung für den

- 17 -

Mo­nat No­vem­ber 2007 ist durch Zeit­ab­lauf unmöglich ge­wor­den. Die Be­klag­te ist des­halb nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit. An­halts­punk­te für nicht schuld­haf­tes Ver­hal­ten der Be­klag­ten be­ste­hen nicht (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

2. Die Pflicht­ver­let­zung führt un­ter der Vor­aus­set­zung All­ge­mei­ner Ge-

schäfts­be­din­gun­gen da­zu, dass die Be­klag­te der Kläge­rin den Scha­den zu er­set­zen hat, den die­se durch die un­ter­blie­be­ne Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs zur pri­va­ten Nut­zung er­lit­ten hat. Die Scha­denshöhe er­rech­net sich auf der Grund­la­ge der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit mit mo­nat­lich 1 % des Lis­ten­prei­ses des Kraft­fahr­zeugs im Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG). Die­se Be­rech­nungs­wei­se ist von der Recht­spre­chung an­er­kannt (vgl. Se­nat 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Der Be­trag beläuft sich un­strei­tig auf 369,08 Eu­ro.

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird da­her auf­zuklären ha­ben, ob es sich bei

der Kon­zern-Car-Po­li­cy um ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Kon­zern­be­triebs-part­ner oder All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt.

Düwell Krasshöfer Gall­ner

Jun­ger­mann Pfel­zer