LAG Hamm, Ur­teil vom 26.06.2008, 15 Sa 198/08

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen ab­geändert und die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Der Kläger ist seit dem 14.09.1987 im Werk der Be­klag­ten in G3 ge­gen ei­nen mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst von zu­letzt 1.726,36 Eu­ro beschäftigt. Er ist der­zeit als Mon­tie­rer im Be­reich der Rohr­fer­ti­gung mit ei­ner Tätig­keit nach Ent­gelt­grup­pe 2 des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens Me­tall NRW (i.F. ERA) be­traut. Beim Kläger ist seit dem Jah­re 2005 ein Grad der Be­hin­de­rung von 70 auf­grund ei­ner Herz­er­kran­kung und Epi­lep­sie fest­ge­stellt. We­gen sei­ner Be­hin­de­rung trägt er ei­ne Kap­pe mit Verstärkung, die ihn bei ei­nem Sturz schützen soll. Außer­dem ist er mit ei­nem Piep­ser aus­ge­stat­tet, der an­zeigt, wenn er ge­fal­len ist. Im Be­trieb der Be­klag­ten be­steht ein Be­triebs­rat und ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

Am 28.02.2007 bzw. 03.03.2007 wur­de im Be­trieb der Be­klag­ten in­tern und ex­tern ei­ne Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent aus­ge­schrie­ben, die nach Ent­gelt­grup­pe 11 des ERA be­wer­tet war. Die in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung war be­fris­tet bis zum 16.03.2007. We­gen der Ein­zel­hei­ten der in­ter­nen Stel­len­aus­schrei­bung wird auf BI. 41 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Am 05.03.2007 be­warb sich die bei der Be­klag­ten als Seg­ment­lei­te­rin in der Geräte­mon­ta­ge e4 beschäftig­te Zeu­gin K3, die da­mals Vergütung nach Ent­gel­grup­pe 9 des ERA be­zog. Am 07.03.2007 be­an­trag­te die Be­klag­te beim Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung der Zeu­gin K3 mit Wir­kung zum 09.03.2007. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens vom 07.03.2007 wird auf BI. 45 d.A. ver­wie­sen. Der Be­triebs­rat er­teil­te sei­ne Zu­stim­mung hier­zu noch am 07.03.2007. Seit dem 09.03.2007 nimmt die Zeu­gin K3 die Auf­ga­ben der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le wahr.

Mit Schrei­ben vom 12.03.2007 be­warb der Kläger sich eben­falls um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Darüber hin­aus be­war­ben sich noch drei wei­te­re Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten um die­se Stel­le, und zwar:

- Herr S5, Fach­ar­bei­ter Pro­zess­tech­nik und An­la­gen­be­die­ner, da­mals nach Ent­gelt­grup­pe 9 vergütet, mit Schrei­ben vom 08.03.2007

- Herr L1, La­ge­rist, da­mals vergütet nach Ent­gelt­grup­pe 7 des ERA, mit Schrei­ben vom 10.03.2007

- Herr W3, La­ge­rist, da­mals vergütet nach Ent­gelt­grup­pe 7 des ERA, mit Schrei­ben vom 12.03.2007.

Die Be­klag­te re­agier­te auf die Be­wer­bung des Klägers zunächst nicht. Nach­dem die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers mit Schrei­ben vom 09.05.2007 ei­ne Stel­lung­nah­me zur Be­wer­bung des Klägers an­ge­mahnt hat­ten, teil­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten dem Kläger mit Schrei­ben vom 18.05.2007 fol­gen­des mit:

"in obi­ger An­ge­le­gen­heit hat uns un­se­re Mit­glieds­fir­ma, die Fir­ma V1 GmbH & Co. KG, E3 S1.45 in 34567 G3, mit der Wahr­neh­mung ih­rer In­ter­es­sen be­auf­tragt und uns ihr Schrei­ben vom 09. Mai 2007 nebst Vor­gang mit der Bit­te um Be­ar­bei­tung und Be­ant­wor­tung über­ge­ben.

Zu­tref­fend ist, dass sich Ihr Man­dant auf die in­ter­ne wie ex­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung als Ma­te­ri­al­dis­po­nent be­wor­ben hat. Sei­ne Be­wer­bung ist wie al­le übri­gen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen be­han­delt wor­den und er hat auch am Be­wer­bungs­pro­zess teil­ge­nom­men. Be­dau­er­li­cher­wei­se ist die Stel­le an­der­wei­tig ver­ge­ben wor­den, da Ih­rem Man­dan­ten un­ter an­de­rem der für die Stel­le er­for­der­li­che Fach­ar­bei­ter­brief in ei­nem Me­tall­be­ruf bzw. ei­ne Aus­bil­dung zum In­dus­trie­kauf­mann fehl­te.

Auf­grund sei­nes aus­drück­li­chen Wun­sches, über die Be­wer­bung zu spre­chen, bie­tet un­ser Mit­glieds­un­ter­neh­men an, in der 21. Ka­len­der­wo­che 2007 mit ihm ein Gespräch bezüglich sei­ner Be­wer­bung und sei­ner Ein­satzmöglich­kei­ten im Un­ter­neh­men zu führen.

Den ärzt­li­chen Emp­feh­lun­gen aus dem At­test vom 19. Fe­bru­ar 2007 trägt un­ser Mit­glieds­un­ter­neh­men so­weit wie möglich Rech­nung.

Mit den vor­ste­hen­den Ausführun­gen se­hen wir Ihr Schrei­ben vom 09. Mai 2007 als er­le­digt an und ha­ben den Vor­gang wie­der weg­ge­legt."

Am 22.06.2007 führ­te die Be­klag­te mit dem Kläger ein Gespräch über sei­ne Be­wer­bung vom 12.03.2007 und teil­te ihm mit Schrei­ben vom 22.06.2007 fol­gen­des mit:

"wir kom­men zurück auf ih­re Be­wer­bung und das hier­zu geführ­te Gespräch am 22.06.2007. Wie Sie wis­sen, ha­ben wir für die aus­ge­schrie­be­ne Po­si­ti­on zwi­schen meh­re­ren Be­wer­bern zu ent­schei­den. Heu­te müssen wir Ih­nen mit­tei­len, dass wir uns nicht für Sie ent­schie­den ha­ben. Wir be­dau­ern, Ih­nen nichts Güns­ti­ge­res mit­tei­len zu können und wünschen Ih­nen für wei­te­re Be­wer­bun­gen viel Er­folg."

Mit Schrei­ben vom 13.07.2007 mach­te der Kläger der Be­klag­ten ge­genüber gel­tend, auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung im Be­wer­bungs­ver­fah­ren dis­kri­mi­niert wor­den zu sein, und ver­lang­te ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 12.000,-- Eu­ro. Mit sei­ner am 17.09.2007 beim Ar­beits­ge­richt Gel­sen­kir­chen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt der Kläger die­sen An­spruch wei­ter.

Zur Be­gründung sei­ner Kla­ge hat er vor­ge­tra­gen, er sei als schwer­be­hin­der­ter Mensch bei der Be­wer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten un­mit­tel­bar dis­kri­mi­niert wor­den. Er ha­be sich be­reits auf zwei früher von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­len be­wor­ben, oh­ne berück­sich­tigt wor­den zu sein. Er, der Kläger, sei best­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber um die Stel­le des Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten ge­we­sen. Er verfüge u.a. über ei­ne Aus­bil­dung als Steu­er­fach­an­ge­stell­ter und sei meh­re­re Jah­re in ei­nem Steu­er­be­ra­terbüro tätig ge­we­sen. Außer­dem sei er ge­lern­ter Be­triebs­schlos­ser und verfüge aus der Schul­zeit und der Bun­des­wehr­zeit über gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se. Während der Zeit sei­ner Mit­glied­schaft im Be­triebs­rat sei er ca. 8 Jah­re als Ein­stel­ler nach der da­ma­li­gen Lohn­grup­pe 7 beschäftigt wor­den. Da­mals ha­be er oft den Seg­ment­lei­ter ver­tre­ten. Er, der Kläger, könne nach we­ni­gen Ta­gen Ein­ar­bei­tung mit dem ak­tu­el­len SAP-Pro­gramm um­ge­hen. Auch sei­ne EDV-Kennt­nis­se könne er in­ner­halb von we­ni­gen Ta­gen wie­der auf­fri­schen. Dem­ge­genüber be­sit­ze die von der Be­klag­ten ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­te­rin K3 nur ge­rin­ge kaufmänni­sche Grund­kennt­nis­se. Sie verfüge nur über ak­tu­el­le Kennt­nis­se von SAP/R 3.

Da der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei, dass er, der Kläger, im Büro­be­reich vor­ran­gig beschäftigt wer­den sol­le, müsse sie ihn beim Frei­wer­den ei­ner Stel­le in die­sem Be­reich in ers­ter Li­nie berück­sich­ti­gen. Aus­weis­lich des ärzt­li­chen At­tes­tes vom 19.02.2007 führe die Tätig­keit an gefähr­li­chen Ma­schi­nen, wie er sie zur­zeit ausüben müsse, zu ei­ner Gefähr­dung. Darüber hin­aus sei der Be­klag­ten vor­zu­wer­fen, dass sie kei­ne Kon­takt­auf­nah­me mit der Agen­tur für Ar­beit vor­ge­nom­men ha­be. Auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ha­be auf­grund feh­len­der Kennt­nis von sei­ner, des Klägers, Be­wer­bung nicht zu sei­nen Guns­ten tätig wer­den können. Er sei auch nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und über die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung un­ter Dar­le­gung der Gründe un­ter­rich­tet wor­den. Auf Gründe, die nicht im Rah­men der Un­ter­rich­tung nach § 81 SGB IX mit­ge­teilt wor­den sei­en, könne sich die Be­klag­te im Nach­hin­ein nicht be­ru­fen. So könne die Be­klag­te ins­be­son­de­re nicht gel­tend ma­chen, das Be­wer­bungs­ver­fah­ren sei be­reits am 07.03.2007 durch Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung der Mit­ar­bei­te­rin K3 be­en­det ge­we­sen. Die Be­klag­te könne sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass sie bei der Berück­sich­ti­gung der Be­wer­bung der Zeu­gin K3 nicht mehr ha­be da­mit rech­nen können, dass sich wei­te­re Be­wer­ber mel­den würden; die Be­klag­te ha­be die Um­set­zung der Zeu­gin K3 be­reits nach 1 1/2 Ta­gen und zwar vor Ab­lauf der Aus­schrei­bungs­frist durch­geführt.

Die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le hätte für ihn, den Kläger, ei­ne Ge­halts­stei­ge­rung von mehr als 700,-- Eu­ro mo­nat­lich be­deu­tet. Ge­wich­ti­ge Gründe sprächen dafür, dass er we­gen der Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung ei­nen zeit­lich un­be­schränk­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch ha­be. Ei­ne Ände­rungskündi­gung zur De­gra­die­rung wäre der Be­klag­ten ver­wehrt ge­we­sen. Auch ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung wäre re­gelmäßig kei­ne Op­ti­on ge­we­sen. Die Be­klag­te ha­be ihn, den Kläger, bei der Beförde­rung trotz sei­ner ob­jek­tiv bes­se­ren Eig­nung be­wusst be­nach­tei­ligt. Die kon­kre­te Höhe der Entschädi­gung wer­de in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt; al­ler­dings sol­le der Be­trag von 12.000,-- Eu­ro nicht un­ter­schrit­ten wer­den.

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 25.07.2007 zu zah­len. Die Höhe der Entschädi­gung wird in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt, soll­te aber 12.000,-- Eu­ro nicht un­ter­schrei­ten.

Sie hat be­strit­ten, den Kläger auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert zu ha­ben. Sie beschäfti­ge am Stand­ort G3 10 schwer­be­hin­der­te Mit­ar­bei­ter; die Pflicht zur Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen wer­de da­mit übe­r­erfüllt. Außer­dem ar­bei­te sie mit ei­ner Be­hin­der­ten­ein­rich­tung zu­sam­men. Der dem Kläger zu­ge­wie­se­ne Ar­beits­platz sei durch die ihm zur Verfügung ge­stell­ten Hilfs­mit­tel be­hin­der­ten­ge­recht aus­ge­stat­tet. Er wer­de nur noch an Ar­beitsplätzen ein­ge­setzt, die nach Rück­spra­che mit dem Be­triebs­arzt für ihn ge­eig­net sei­en.

Sie, die Be­klag­te, ha­be den Kläger bei der Be­set­zung der En­de Fe­bru­ar/An­fang März 2007 aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten nicht be­nach­tei­ligt. En­de Fe­bru­ar 2007 ha­be ihr Per­so­nal­lei­ter die Mit­tei­lung er­hal­ten, dass die Stel­le des Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten der Pro­dukt­se­rie e4 durch Rück­ver­set­zung ei­nes Mit­ar­bei­ters in das Werk R1 zum 01.04.2007 va­kant wer­de. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be sich die Pro­dukt­grup­pe e4 in ei­ner Aus­lauf­pha­se für die al­te Ge­ne­ra­ti­on und in ei­ner An­lauf­pha­se für die Nach­fol­ge­pro­dukt­se­rie be­fun­den. Die Stel­le ha­be da­her kurz­fris­tig mit ei­nem Mit­ar­bei­ter be­setzt wer­den müssen, wel­cher Kennt­nis­se von den in G3 statt­fin­den­den Dis­po­si­ti­ons­pro­zes­sen ha­be. Die von ihr berück­sich­tig­te Be­wer­be­rin K3 ha­be das Pro­dukt und die lo­gis­ti­schen Abläufe in der Fer­ti­gung seit vie­len Jah­ren bes­tens ge­kannt. Ei­ne Über­tra­gung der Tätig­kei­ten ha­be da­her ge­ra­de in der Über­g­angs­pha­se mit dem ge­rings­ten Auf­wand statt­fin­den können. Die Be­wer­be­rin K3 ha­be ei­ne Aus­bil­dung als Apo­the­ken­hel­fe­rin und verfüge des­halb über kaufmänni­sche Grund­kennt­nis­se. Auch die er­for­der­li­chen Kennt­nis­se von SAP und in der EDV ha­be sie nach­wei­sen können. Aus die­sem Grun­de sei der Um­stand, dass sie nicht über gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se verfügt ha­be, nicht so sehr ins Ge­wicht ge­fal­len. Da die Be­wer­be­rin K3 op­ti­mal auf die Stel­le ge­passt ha­be und man nicht da­von aus­ge­gan­gen sei, dass wei­te­re bes­se­re Be­wer­bun­gen er­fol­gen würden, sei der Be­triebs­rat be­reits am 07.03.2007 zur Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung gehört wor­den. Die­ser ha­be den per­so­nel­len Maßnah­men am sel­ben Ta­ge zu­ge­stimmt, so dass der Be­wer­be­rin K3 die­se Auf­ga­be ha­be über­tra­gen wer­den können. Da­mit sei die Ein­ar­bei­tung und Überg­a­be des Ar­beits­plat­zes ge­si­chert ge­we­sen.

Erst nach Ab­schluss des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens sei­en die wei­te­ren Be­wer­bun­gen ein­ge­gan­gen. Da ihr Per­so­nal­lei­ter in er­heb­li­chem Um­fang in Be­wer­bungs­gespräche ein­ge­bun­den ge­we­sen sei, sei das mit dem Kläger als schwer­be­hin­der­ten Men­schen vor­ge­se­he­ne Gespräch in Ver­ges­sen­heit ge­ra­ten. Auch von den an­de­ren Be­wer­bern sei nie­mand zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ge­la­den wor­den. Der Grund hierfür sei ge­we­sen, dass die Ent­schei­dung be­reits ge­fal­len ge­we­sen sei.

Die Be­haup­tung des Klägers, er verfüge ob­jek­tiv über ei­ne bes­se­re Eig­nung, sei als pau­schal zu be­zeich­nen. Selbst wenn er der ob­jek­tiv best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber ge­we­sen sei, sei er nicht we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ab­ge­lehnt wor­den, son­dern weil die Stel­le be­reits be­setzt ge­we­sen sei. Ei­ne Rückgängig­ma­chung der Ver­set­zung sei nicht in Be­tracht ge­kom­men.

Die vom Kläger gerügte Nicht­ein­schal­tung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit bei der Su­che ei­nes ge­eig­ne­ten Be­wer­bers un­ter schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­gründe kei­ne Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung. Der Kläger sei we­der ar­beits­los noch ar­beits­su­chend ge­mel­det ge­we­sen. Auch die Tat­sa­che, dass sie, die Be­klag­te, eng mit ei­ner Be­hin­der­ten­werk­statt zu­sam­men­ar­bei­te und die Pflicht­quo­te nach § 71 SGB IX übe­r­erfülle, spre­che ge­gen die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung. So­weit der Kläger sich auf sei­ne bei­den er­folg­lo­sen Be­wer­bun­gen in der Ver­gan­gen­heit be­zie­he, sei er da­mals nicht berück­sich­tigt wor­den, da er für die Auf­ga­ben der aus­ge­schrie­be­nen Stel­len und den da­mit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen völlig un­ge­eig­net ge­we­sen sei.

Durch Ur­teil vom 12.12.2007, be­rich­tigt durch Be­schluss vom 04.01.2008, hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 2.500,-- Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.07.2007 zu zah­len. Im Übri­gen hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen, die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger zu 4/5 und der Be­klag­ten zu 1/5 auf­er­legt und den Streit­wert auf 12.000,-- Eu­ro fest­ge­setzt. Ge­gen die­se Ent­schei­dung, die der Be­klag­ten am 21.01.2008 zu­ge­stellt wor­den ist, rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die am 06.02.2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und am 20.03.2008 be­gründet wor­den ist. Der Kläger, dem die Ent­schei­dung der ers­ten In­stanz am 24.01.2008 zu­ge­stellt wor­den ist, hat hier­ge­gen am 18.02.2008 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 18.03.2008 be­gründet.

Die Be­klag­te macht wei­ter gel­tend, sie ha­be den Kläger bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten nicht be­nach­tei­ligt. Die Aus­schrei­bung vom 28.02.2007 bzw. 03.03.2007 ha­be den Vor­ga­ben des AGG ent­spro­chen und sei in­tern be­fris­tet bis zum 16.03.2007 ge­we­sen. Hier­auf ha­be sich am 05.03.2007 Frau K3 be­wor­ben, die seit dem 01.08.1999 bei ihr, der Be­klag­ten, als Seg­ment­lei­te­rin in der Geräte­mon­ta­ge "e4" al­so in dem zu be­set­zen­den Be­reich, beschäftigt ge­we­sen sei. Da sie das Pro­dukt und die lo­gis­ti­schen Abläufe in der Fer­ti­gung seit vie­len Jah­ren bes­tens ge­kannt und ihr auch die für die Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent er­for­der­li­chen Stück­lis­ten und Dis­po­si­ti­ons­lis­ten ver­traut ge­we­sen sei­en und sie auch den übri­gen Stel­len­an­for­de­run­gen ent­spro­chen ha­be, ha­be sie op­ti­mal auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­passt. Die­se Stel­le sei drin­gend und kurz­fris­tig zu be­set­zen ge­we­sen, da ihr Per­so­nal­lei­ter En­de Fe­bru­ar 2007 über­ra­schend er­fah­ren ha­be, dass der seit zwei Jah­ren täti­ge und zur Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis als Ma­te­ri­al­dis­po­nent der Pro­dukt­se­rie "e4" vor­ge­se­he­ne bis­he­ri­ge Stel­len­in­ha­ber, Herr G5, zum 01.04.2007 wie­der in das R2 Werk zurück­ge­he. Zu die­sem Zeit­punkt sei die Pro­dukt­grup­pe "e4" in ei­ner Aus­lauf­pha­se für die al­te Ge­ne­ra­ti­on und in ei­ner An­lauf­pha­se für die Nach­fol­ge­pro­dukt­se­rie ge­we­sen, so dass sie ge­zwun­gen ge­we­sen sei, die kurz­fris­tig und über­ra­schend va­kant wer­den­de Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent schnellstmöglich mit ei­nem ge­eig­ne­ten Mit­ar­bei­ter zu be­set­zen, wel­cher Kennt­nis­se von den in G3 statt­fin­den­den al­ten Dis­po­si­ti­ons­pro­zes­sen ha­be. Da Frau K3 aus die­sen Gründen op­ti­mal auf die Stel­le ge­passt ha­be und man auch nicht da­von aus­ge­gan­gen sei, dass wei­te­re, bes­se­re Be­wer­ber nach­fol­gen würden, sei der Be­triebs­rat am 07.03.2007 zur Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung von Frau K3 gemäß § 99 Be­trVG mit Wir­kung zum 09.03.2007 be­tei­ligt wor­den. Der Be­triebs­rat ha­be noch am sel­ben Ta­ge sei­ne Zu­stim­mung er­teilt. Frau K3 sei eben­falls an die­sem Ta­ge darüber in­for­miert wor­den, dass sie zum 09.03.2007 befördert wer­de und Herr G5 so­fort mit ih­rer Ein­ar­bei­tung be­gin­nen könne.

In der Fol­ge­zeit, al­so nach Ab­schluss des Be­wer­bungs­ver­fah­rens, sei­en noch vier wei­te­re Be­wer­bun­gen bei ihr ein­ge­gan­gen, dar­un­ter die des Klägers mit Schrei­ben vom 12.03.2007. Für ih­ren Per­so­nal­lei­ter, den Zeu­gen D3, der da­mals er­heb­lich über­be­las­tet ge­we­sen sei, sei die Neu­be­set­zung der Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent ab­ge­schlos­sen ge­we­sen. Erst als der Kläger über­ra­schend am 09.05.2007 über sei­ne Anwälte auf die noch of­fe­ne Be­wer­bung hin­ge­wie­sen ha­be, sei ihm un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung der Schwer­be­hin­de­rung ein Per­so­nal­gespräch an­ge­bo­ten wor­den, um sei­ne Be­wer­bung im Nach­hin­ein noch ein­mal zu durch­leuch­ten. Ei­ne an­de­re Ent­schei­dung sei nie in Be­tracht ge­kom­men, da die Zeu­gin K3 die Stel­le seit dem 09.03.2007 in­ne ge­habt ha­be und die­se Stel­le auch er­hal­ten hätte, wenn am 07.03.2007 al­le Be­wer­bun­gen be­reits vor­ge­le­gen hätten.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei­en kei­ne In­di­zi­en ge­ge­ben, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen der Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen. So stel­le nicht be­reits der Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne be­son­de­ren Pflich­ten bei Stel­len­aus­schrei­bung und Be­set­zung gemäß § 81 Abs. 1 SGB IX ei­ne "Be­nach­tei­li­gung" im Sin­ne der §§ 3, 7 AGG dar. Der Ver­s­toß ge­gen die Förder­pflich­ten des § 81 Abs. 1 SGB IX könne al­len­falls als In­di­ztat­sa­che im Sin­ne des § 22 AGG ge­wer­tet wer­den. Dies sei vor­lie­gend aber be­reits des­halb aus­ge­schlos­sen, weil das Be­wer­bungs­ver­fah­ren be­reits ab­ge­schlos­sen ge­we­sen sei, be­vor sich der Kläger be­wor­ben ha­be. Schon des­halb feh­le es an der Kau­sa­lität zwi­schen Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft und in Fra­ge ste­hen­dem Nach­teil. Für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung des Klägers we­gen sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft sei über­haupt kein Raum ge­blie­ben. Die Nicht­ein­schal­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung so­wie der Bun­des­agen­tur für Ar­beit könne hier­an nichts ändern.

Selbst wenn die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers un­ter­stellt wer­de, ha­be sie, die Be­klag­te, die­se da­durch wi­der­legt, dass sie ih­re Pflicht zur Beschäfti­gung von schwer­be­hin­der­ten Men­schen gemäß § 71 SGB IX mit 6,17 % übe­r­erfüllt ha­be. Außer­dem ha­be sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie auch mit Werkstätten für Be­hin­der­te zu­sam­men­ar­bei­te. In ei­nem sol­chen Fall könne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie kein In­ter­es­se an der Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen ha­be oder sich grundsätz­lich rechts­wid­rig ver­hal­ten wol­le.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei sie, die Be­klag­te, mit ih­rem Vor­trag, das Be­wer­bungs­ver­fah­ren sei be­reits ab­ge­schlos­sen und da­mit ei­ne Kau­sa­lität als grundsätz­li­che Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nicht ge­ge­ben, nicht präklu­diert. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ha­be es kei­ne be­nach­tei­li­gen­de Aus­wahl ge­ge­ben, da sie, die Be­klag­te, sich di­rekt für die ers­te ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin ent­schie­den ha­be. Dass sie den Kläger als schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber ha­be be­nach­tei­li­gen wol­len, sei da­durch aus­ge­schlos­sen.

Sch­ließlich er­he­be sie, die Be­klag­te, auch noch den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs. Der Kläger ha­be sich um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten nicht ernst­haft be­wor­ben. In­diz hierfür sei, dass der Kläger sich be­reits vor ei­ni­gen Jah­ren zu ei­nem Zeit­punkt, als es den Entschädi­gungs­an­spruch nach dem AGG noch nicht ge­ge­ben ha­be, auf ei­ne Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent be­wor­ben ha­be und ab­ge­lehnt wor­den sei. Die­se Ab­leh­nung ha­be er oh­ne wei­te­res ak­zep­tiert. Im vor­lie­gen­den Fall sei ihm schon seit März 2007 po­si­tiv be­kannt ge­we­sen, dass sei­ne Be­wer­bung kei­ne Berück­sich­ti­gung ge­fun­den ha­be. Er hätte sich da­her beim Per­so­nal­lei­ter mel­den und sei­ne Nicht­berück­sich­ti­gung re­kla­mie­ren können. Statt­des­sen ha­be er ei­nen An­walt ein­ge­schal­tet, wel­cher am 09.05.2007 ei­ne Stel­lung­nah­me zur Be­set­zung der Stel­le des Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten so­wie zur Be­wer­bung des Klägers un­ter Frist­set­zung bis zum 18.05.2007 an­ge­mahnt ha­be. Dem Kläger sei in ers­ter Li­nie dar­an ge­le­gen ge­we­sen, ein Ab­leh­nungs­schrei­ben zu be­kom­men, da­mit in ei­nem späte­ren Pro­zess nicht der Ein­wand ha­be er­ho­ben wer­den können, er ha­be die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht ein­ge­hal­ten. Auch der Be­wer­bungs­um­fang des Klägers ha­be nicht dar­auf hin­ge­deu­tet, dass er ernst­haft er­war­tet ha­be, sie, die Be­klag­te, wer­de ihm dies­mal ei­nen Ar­beits­platz zur Verfügung stel­len, wel­cher neun Ge­halts­stu­fen über sei­ner jet­zi­gen Tätig­keit lie­ge. Das Be­wer­bungs­schrei­ben ha­be nicht ein­mal aus ei­ner hal­ben DI­NA 4 Sei­te be­stan­den. Auch die durch nichts be­gründe­te Entschädi­gungs­for­de­rung in Höhe von 12.000,-- Eu­ro spre­che für das in ers­ter Li­nie ma­te­ri­el­le In­ter­es­se des Klägers bei sei­ner Be­wer­bung am 12.03.2007.

Sie, die Be­klag­te, ha­be bei der Be­set­zung der frag­li­chen Stel­le auch nicht das En­de der Be­wer­bungs­frist ab­war­ten müssen. Zum ei­nen ha­be sie bei der Wie­der­be­set­zung der Stel­le un­ter er­heb­li­chem Zeit­druck ge­stan­den. Zum an­de­ren könne der Ar­beit­ge­ber auch vor Ab­lauf der Be­wer­bungs­frist ei­nen der Be­wer­ber nach ent­spre­chen­der Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ein­stel­len, wenn er mei­ne, dass er et­was Bes­se­res nicht fin­de. Der Kläger ha­be be­reits im Jah­re 2006 ge­wusst, dass sie, die Be­klag­te, ihn nicht für ge­eig­net hal­te, Ma­te­ri­al­dis­po­nent im Un­ter­neh­men zu sein.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 28.11.2007 - 4 Ca 1981/07 - ab­zuändern und nach den Schluss­anträgen ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Er ver­tritt wei­ter die Auf­fas­sung, ihm ste­he nicht nur ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung in Höhe von 2.500,-- Eu­ro, son­dern ein höhe­rer Entschädi­gungs- bzw. Scha­den­er­satz­an­spruch zu. Im Ver­gleich zu al­len an­de­ren Be­wer­bern sei er der Best­ge­eig­ne­te ge­we­sen, so dass die Stel­le mit ihm hätte be­setzt wer­den müssen. Be­reits im Jah­re 2006 ha­be die Be­klag­te die Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten aus­ge­schrie­ben. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt sei er durch ein Be­triebs­rats­mit­glied dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die Be­wer­bungs­frist we­ni­ge Ta­ge später ab­lau­fe. Der Be­triebs­rat ha­be da­mals dar­auf ge­ach­tet, dass die Be­wer­bungs­frist ab­ge­lau­fen ge­we­sen sei, be­vor die Stel­le be­setzt wor­den sei. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ha­be die Be­klag­te das En­de der Be­wer­bungs­frist ab­ge­war­tet, was im Jah­re 2007 anläss­lich der streit­ge­genständ­li­chen Be­wer­bung nicht mehr der Fall ge­we­sen sei.

Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Beschäfti­gungs­quo­te von Schwer­be­hin­der­ten be­strei­te er mit Nicht­wis­sen. Er blei­be auch da­bei, dass die Be­klag­te mit dem So­zi­al­werk S6. G4 al­lein aus dem Ge­sichts­punkt der Kos­ten­er­spar­nis zu­sam­men­ar­bei­te. Die von der Be­klag­ten beschäftig­ten Schwer­be­hin­der­ten sei­en zu­dem erst während des lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis­ses schwer­be­hin­dert ge­wor­den. Ein­ge­stellt ha­be die Be­klag­te kei­nen Schwer­be­hin­der­ten.

So­weit die Be­klag­te be­to­ne, die Mit­ar­bei­te­rin K3 ken­ne das Pro­dukt "e4", sei dies bei ihm, dem Kläger, eben­falls der Fall. Das Ar­bei­ten mit Stück­lis­ten und Dis­po­si­ti­ons­lis­ten sei nichts Be­son­de­res. Dies sei auch ihm ver­traut. Viel wich­ti­ger sei es, Lie­fer­fris­ten für Tei­le zu ken­nen. Dies ha­be der Mit­ar­bei­te­rin K3 erst bei­ge­bracht wer­den müssen. Meh­re­re Wo­chen lang sei sie vom Mit­ar­bei­ter G5 ein­ge­ar­bei­tet wor­den, der zum 01.04.2007 wie­der nach R1 zurück­ge­gan­gen sei. Es sei auch möglich ge­we­sen, ihn, den Kläger, bis da­hin ein­zu­ar­bei­ten.

So­weit die Be­klag­te vor­tra­ge, man sei nicht da­von aus­ge­gan­gen, dass wei­te­re, bes­se­re Be­wer­bun­gen nach­fol­gen würden, sei nicht er­kenn­bar, wor­auf sie ih­re Ver­mu­tun­gen stütze. Viel­mehr sei es wohl so ge­we­sen, dass der Zeu­ge D3 Druck auf die Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes aus­geübt ha­be, da­mit die­se ih­re Zu­stim­mung nach ge­ra­de ein­mal viertägi­ger Stel­len­aus­schrei­bung er­teil­ten.

Er, der Kläger, ha­be sich ins­ge­samt fünf­mal auf aus­ge­schrie­be­ne Stel­len bei der Be­klag­ten im Büro­be­reich be­wor­ben. Der Be­klag­ten, ins­be­son­de­re dem Zeu­gen D3, sei al­so bes­tens be­kannt ge­we­sen, dass er sich auf­grund der streit­ge­genständ­li­chen Stel­len­aus­schrei­bung wie­der­um be­wer­ben wer­de.

Die Be­haup­tung, er, der Kläger, ha­be sich nicht ernst­haft be­wor­ben, ent­sprin­ge der Fan­ta­sie der Be­klag­ten. Er ver­su­che seit Jah­ren, ei­nen Ar­beits­platz im Büro­be­reich zu er­hal­ten. Zu­letzt ha­be er sich im Jah­re 2006 auf ei­ne Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent be­wor­ben. Die Stel­le sei zum da­ma­li­gen Zeit­punkt mit ei­nem qua­li­fi­zier­ten Mit­ar­bei­ter be­setzt wor­den, so dass er kei­ne Be­an­stan­dun­gen er­ho­ben ha­be. Dies zei­ge, dass es ihm nur dar­um ge­he, ei­ne der aus­ge­schrie­be­nen Stel­len zu er­hal­ten; wenn ei­ne frei­wer­den­de Stel­le mit ei­nem qua­li­fi­zier­te­ren Mit­ar­bei­ter be­setzt wer­de, ak­zep­tie­re er dies.

Der Be­klag­ten sei zum Zeit­punkt der Aus­schrei­bung so­wohl sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft als auch die Tat­sa­che be­kannt ge­we­sen, dass er auf­grund sei­ner ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen ei­ne Tätig­keit im Büro­be­reich su­che. Vor die­sem Hin­ter­grund stel­le es ei­ne Um­ge­hung des AGG dar, wenn die Mit­ar­bei­te­rin K3 da­zu be­wegt wer­de, sich so­fort zu be­wer­ben und nach Be­wer­bungs­ein­gang das Be­wer­bungs­ver­fah­ren so­fort be­en­det wer­de. An­dern­falls könne ein Ar­beit­ge­ber den Vor­wurf ei­ner Be­nach­tei­li­gung im­mer mit der Be­gründung zurück­wei­sen, die Stel­le sei be­reits be­setzt.

Nach al­le­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te ihn, den Kläger, bei der Be­set­zung der streit­ge­genständ­li­chen Stel­le als schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­nach­tei­ligt ha­be. Er ha­be des­halb ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 AGG. Zu Un­recht ha­be das Ar­beits­ge­richt den drei­fa­chen Mo­nats­ver­dienst als Ober­gren­ze fest­ge­setzt und ei­nen Be­trag von ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst an­ge­sichts der Nicht­berück­sich­ti­gung bei ei­ner Beförde­rung als Entschädi­gung als aus­rei­chend an­ge­se­hen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen bei­der Par­tei­en ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 28.11.2007 sind an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat der Sa­che nach Er­folg. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Scha­den­er­satz bzw. Entschädi­gung gemäß § 15 AGG. Das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil war des­halb auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge im vol­len Um­fang ab­zu­wei­sen. Dem­ent­spre­chend war die Be­ru­fung des Klägers, der Zah­lung ei­ner höhe­ren Entschädi­gung be­gehrt, zurück­zu­wei­sen.

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Nach § 1 AGG ist Ziel des Ge­set­zes u.a., Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Be­hin­de­rung zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen. Gemäß § 2 AGG sind Be­nach­tei­li­gun­gen ins­be­son­de­re un­zulässig in Be­zug auf den be­ruf­li­chen Auf­stieg. Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber gemäß § 15 Abs. 1 AGG ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. Gemäß § 15 Abs. 2 AGG kann der Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Macht ein Ar­beit­neh­mer gel­tend, der Ar­beit­ge­ber ha­be ihm ge­genüber ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot im Sin­ne der §§ 7, 1, 2 AGG ver­s­toßen, so muss er im Streit­fall grundsätz­lich die Be­nach­tei­li­gung dar­le­gen und be­wei­sen. Kann der Ar­beit­neh­mer im Streit­fall al­ler­dings In­di­zi­en dar­le­gen und be­wei­sen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, so trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ist die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet, an den Kläger Scha­den­er­satz bzw. ei­ne Entschädi­gung gemäß § 15 AGG zu zah­len. Die er­ken­nen­de Kam­mer konn­te sich nicht da­von über­zeu­gen, dass die Be­klag­te den Kläger bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger kei­ne In­di­zi­en dar­ge­legt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung im Sin­ne des § 1 AGG ver­mu­ten las­sen. So­weit der Kläger sich in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf be­zieht, die Be­klag­te ha­be die in ih­rem Be­trieb be­ste­hen­de Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht un­mit­tel­bar nach dem Ein­gang sei­ner Be­wer­bung un­ter­rich­tet so­wie die­se bei der nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX vor­zu­neh­men­den Prüfung, ob ein Ar­beits­platz mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den kann, nicht be­tei­ligt, und sich des Wei­te­ren dar­auf be­ruft, die Be­klag­te ha­be die Ar­beits­agen­tur nicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ein­ge­schal­tet, las­sen die­se Umstände nicht die Ver­mu­tung zu, die Be­klag­te ha­be den Kläger bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt.

aa) Un­strei­tig hat­te sich die Zeu­gin K3 be­reits am 05.03.2007 auf die von der Be­klag­ten am 28.02.2007 in­tern aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten be­wor­ben. Da die Be­klag­te Frau K3 of­fen­sicht­lich für ge­eig­net hielt, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu über­neh­men, und wei­te­re Be­wer­bun­gen da­mals nicht vor­la­gen, hat sie den Be­triebs­rat am 07.03.2007 um Zu­stim­mung zur Ver­set­zung und Um­grup­pie­rung der Frau K3 mit Wir­kung zum 09.03.2007 ge­be­ten. Nach Zu­stim­mungs­erklärung durch den Be­triebs­rat am 07.03.2007 hat die Be­klag­te der Zeu­gin K3 die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le am 09.03.2007 über­tra­gen, die seit die­sem Zeit­punkt die dort an­fal­len­den Auf­ga­ben wahr­nimmt. Da so­wohl im Zeit­punkt der Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats am 07.03.2007 als auch bei Über­tra­gung der Stel­le an Frau K3 am 09.03.2007 ei­ne Be­wer­bung des Klägers um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht vor­lag, der Kläger sich viel­mehr erst mit Schrei­ben vom 12.03.2007 um die frag­li­che Stel­le be­wor­ben hat, kann die Nicht­ein­schal­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht als Ver­s­toß ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX an­ge­se­hen wer­den. Im Zeit­punkt der Be­set­zung der Stel­le lag ei­ne Be­wer­bung des Klägers als ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht vor, so dass die Be­klag­te kei­ne Un­ter­rich­tungs­pflicht traf.

bb) Auch die Nicht­ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit ist nicht ge­eig­net, die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG aus­zulösen. Die Be­klag­te hat die frag­li­che Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten so­wohl be­triebs­in­tern als auch ex­tern aus­ge­schrie­ben. Da­mit hat­te der Kläger als schwer­be­hin­der­ter Mensch, der im Be­trieb der Be­klag­ten be­reits beschäftigt war, von die­ser Aus­schrei­bung Kennt­nis er­langt und Ge­le­gen­heit, sich hier­auf zu be­wer­ben. Die­se Ge­le­gen­heit hat er, wenn auch erst nach Be­set­zung der Stel­le durch die Zeu­gin K3, auch tatsächlich wahr­ge­nom­men. An­ge­sichts die­ser Umstände kann die un­ter­las­se­ne Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit nicht zur Be­weis­last­um­kehr gemäß § 22 AGG führen. Der Kläger war im Zeit­punkt der Aus­schrei­bung der Stel­le nicht ar­beits­los bzw. ar­beits­su­chend ge­mel­det, son­dern bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die Ein­schal­tung der Agen­tur für Ar­beit war des­halb im Hin­blick auf den Kläger völlig be­deu­tungs­los. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass die Be­klag­te die frag­li­che Stel­le be­triebs­in­tern aus­ge­schrie­ben hat­te, so dass der Kläger als schwer­be­hin­der­ter Mensch, der im Be­trieb der Be­klag­ten beschäftigt ist, hier­durch an­ge­spro­chen war und sich auf die­se Stel­le be­wer­ben konn­te. An­ders mag zu ent­schei­den sein, wenn ein Ar­beit­ge­ber ei­ne zu be­set­zen­de Stel­le nicht be­triebs­in­tern aus­schreibt, so dass ein im Be­trieb beschäftig­ter schwer­be­hin­der­ter Mensch hier­von kei­ne Kennt­nis erhält. An­ge­sichts der hier ge­ge­be­nen tatsächli­chen Umstände kann je­doch nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer die un­ter­las­se­ne Ein­schal­tung der Ar­beits­agen­tur die Ver­mu­tung des § 22 AGG nicht auslösen.

cc) Un­er­heb­lich ist, dass die Be­klag­te die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­te Be­wer­bungs­frist nicht ab­ge­war­tet, son­dern die Stel­le be­reits am 09.03.2007 mit der Zeu­gin K3 be­setzt hat. Trotz Be­fris­tung der Stel­len­aus­schrei­bung bis zum 16.03.2007 war die Be­klag­te nicht ge­hin­dert, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­reits zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt zu be­set­zen, wenn sie der Auf­fas­sung war, ei­ne(n) ge­eig­ne­te(n) Be­wer­ber(in) ge­fun­den zu ha­ben. Ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, mit der Stel­len­be­set­zung bis zu ei­nem Zeit­punkt nach dem 16.03.2007 zu war­ten, ist nicht er­sicht­lich. Da die Be­klag­te of­fen­sicht­lich der Mei­nung war, Frau K3 sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net, wei­te­re Be­wer­bun­gen da­mals nicht vor­la­gen, kann aus der Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens gemäß § 99 Be­trVG am 07.03.2007 und ent­spre­chen­der Stel­len­be­set­zung mit Wir­kung zum 09.03.2007 nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung durch den Be­triebs­rat kei­ne Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ab­ge­lei­tet wer­den. Denn die Be­wer­bung des Klägers lag we­der am 07.03.2007 noch am 09.03.2007 vor; viel­mehr hat der Kläger sich erst mit Schrei­ben vom 12.03.2007 be­wor­ben.

An­ders mag zu ent­schei­den sein, wenn der Ar­beit­ge­ber die Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen um ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le er­war­tet und die Stel­le des­halb vor Ab­lauf der Be­wer­bungs­frist an­der­wei­tig be­setzt, um ei­ner Be­wer­bung des schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu­vor­zu­kom­men. Tatsächli­che An­halts­punk­te für ei­ne da­hin­ge­hen­de Ab­sicht der Be­klag­ten bei der Be­set­zung der frag­li­chen Stel­le mit der Zeu­gin K3 sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich. Auch wenn der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sein soll­te, dass der Kläger sich um die Über­tra­gung ei­ner Stel­le im Büro­be­reich bemühte, konn­te sie nicht da­von aus­ge­hen, dass der Kläger sich um die frag­li­che Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten be­wer­ben würde. Der Kläger hat­te sich be­reits im Jah­re 2006 er­folg­los auf ei­ne Stel­le als Ma­te­ri­al­dis­po­nent be­wor­ben und die Nicht­berück­sich­ti­gung da­mals oh­ne Be­an­stan­dung hin­ge­nom­men. An­ge­sichts des­sen war völlig of­fen, ob der Kläger sich er­neut auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten be­wer­ben würde.

Hat der Kläger kei­ne In­di­zi­en dar­ge­legt und be­wie­sen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, so muss er dar­le­gen und be­wei­sen, dass die Be­klag­te ihn bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Sol­che Tat­sa­chen hat der Kläger nicht dar­ge­legt; sind auch nicht er­sicht­lich. Da die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le im Zeit­punkt der Be­wer­bung des Klägers mit Schrei­ben vom 12.03.2007 be­reits mit der Zeu­gin K3 be­setzt war, kann von ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung im Rah­men des bei Ein­gang der Be­wer­bung des Klägers be­reits ab­ge­schlos­se­nen Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens kei­ne Re­de sein. Die Kam­mer ver­weist zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die obi­gen Ausführun­gen.

3.) Die Be­klag­te ist nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer nicht ge­hin­dert, sich im vor­lie­gen­den Rechts­streit dar­auf zu be­ru­fen, das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren im Hin­blick auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten sei mit Ab­schluss des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Anhörungs­ver­fah­ren nach § 99 Be­trVG und Über­tra­gung der Stel­le auf die Zeu­gin K3 am 09.03.2007 im Zeit­punkt der Be­wer­bung des Klägers mit Schrei­ben vom 12.03.2007 be­reits ab­ge­schlos­sen ge­we­sen. Wie be­reits aus­geführt wur­de, sind we­der In­di­zi­en ge­ge­ben, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung bei der Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ei­nes Ma­te­ri­al­dis­po­nen­ten ver­mu­ten las­sen; der Kläger hat auch kei­ne Tat­sa­chen dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, aus de­nen sich ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung tatsächlich er­gibt. Da die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG vor­lie­gend nicht aus­gelöst wor­den ist, ist die Be­klag­te auch nicht zur Wi­der­le­gung ver­pflich­tet. Nur dann, wenn ein Ar­beit­ge­ber in ei­nem Ver­fah­ren nach § 15 AGG ge­hal­ten ist, die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung zu wi­der­le­gen, ist es ihm grundsätz­lich ver­wehrt, sich auf Gründe zu be­zie­hen, die er dem be­trof­fe­nen Be­wer­ber im Rah­men sei­ner Un­ter­rich­tung nicht mit­ge­teilt hat (vgl. Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 22.03.2006 - 2 Sa 1686/05 m.w.N.).