LAG Hamm, Ur­teil vom 25.11.2005, 10 Sa 922/05

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu tra­gen.

Tat­be­stand:

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge macht der Kläger die Un­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung gel­tend.

Der am 11.01.12xx ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat ein Kind. Seit dem 30.09.1991 war er bei der K1 K2xxxx GmbH in K4xxxxxxxxxx, die zu­letzt et­wa 500 Mit­ar­bei­ter beschäftig­te, als Ver­sand­ar­bei­ter zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst von zu­letzt 2649,00 € tätig.

Anläss­lich der tur­nusmäßigen Be­triebs­rats­wahl im Jah­re 2002 wur­de der Kläger als or­dent­li­ches Be­triebs­rats­mit­glied in den elfköpfi­gen Be­triebs­rat der Fir­ma K1 K2xxxx GmbH gewählt.

Am 03.09.2003 wur­de ein An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der Fir­ma K1 K2xxxx GmbH so­wie der Fir­ma K5 & M2 M3xxx AG, die ei­nen ge­mein­schaft­li­chen Be­trieb dar­stell­ten, ge­stellt. Zunächst wur­den sämt­li­che Mit­ar­bei­ter wei­ter­beschäftigt. Über das Vermögen der K1 K2xxxx GmbH so­wie der K5 & M2 M3xxx AG wur­de am 01.11.2003 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Der Be­klag­te wur­de zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens wur­de der Geschäfts­be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin wei­ter vorläufig auf­recht­er­hal­ten. Ver­su­che, den Be­trieb zu veräußern, schei­ter­ten je­doch.

Am 10.11.2003 be­schloss der Gläubi­ger­aus­schuss die Still­le­gung des Be­trie­bes der In­sol­venz­schuld­ne­rin. Die­ser Be­schluss wur­de von der Gläubi­ger­ver­samm­lung am 09.01.2004 bestätigt.

Seit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens wur­den nach und nach Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin vom Be­klag­ten frei­ge­stellt. Spätes­tens Mit­te No­vem­ber 2003 wur­de auch der Kläger - ne­ben ihm zwei wei­te­re Be­triebs­rats­mit­glie­der - von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Der Be­triebs­rat der In­sol­venz­schuld­ne­rin, in­zwi­schen ver­tre­ten durch Rechts­an­walt P1xxx, wur­de vom Be­klag­ten am 19.11.2003 über die Ab­sicht des Be­klag­ten in­for­miert, den Be- trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin still­zu­le­gen und sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se zu kündi­gen. Zu­gleich wur­de Rechts­an­walt P1xxx ein Ent­wurf ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs über­mit­telt. Dem Ent­wurf war darüber hin­aus ei­ne Lis­te der Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin - mit Aus­nah­me von 13 im ei­nen späte­ren Nach­trag er­fass­ten Mit­ar­bei­ter - bei­gefügt. Die­se Lis­te, in der auch der Kläger na­ment­lich be­zeich­net war, ent­sprach der Lis­te, die später un­ter dem 08.12.2003 dem In­ter­es­sen­aus­gleich bei­ge­hef­tet wor­den ist (BI. 20 ff. d.A.).

In der Fol­ge­zeit ver­han­del­te der Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat mehr­fach über die be­ab­sich­tig­te Be­triebs­still­le­gung und die aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen. An Be­triebs­rats­sit­zun­gen nahm der Kläger - ne­ben den wei­te­ren zwei frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­dern - seit sei­ner Frei­stel­lung nicht mehr teil. Zum Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung wa­ren Er­satz­mit­glie­der für den Be­triebs­rat nicht mehr vor­han­den.

In der ers­ten De­zem­ber­wo­che 2003 er­hielt der Be­klag­te ei­nen An­ruf von Rechts­an­walt P1xxx, der mit­teil­te, dass der Be­triebs­rat den Be­schluss ge­fasst ha­be, den In­ter­es­sen­aus­gleich im Ent­wurf vor­lie­gen­den Fas­sung ab­zu­sch­ließen. Zur Un­ter­schrifts­leis­tung un­ter den In­ter­es­sen­aus­gleich wur­de ein Ter­min auf den 08.12.2003 ver­ein­bart. Am 08.12.2003 wur­de der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te im Büro des Be­triebs­ra­tes von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den, Frau H2xx-N1xx, und dem Be­klag­ten un­ter­zeich­net; das Zu­sam­menfügen der Ur­kun­den er­le­dig­te Rechts­an­walt P1xxx.

Bei der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de wa­ren wei­te­re fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der vor­han­den, der Kläger - ne­ben den zwei wei­te­ren frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­dern - je­doch nicht.

Gleich­zei­tig mit Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs wur­de am 08.12.2003 auch das Anhörungs­ver­fah­ren hin­sicht­lich der aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen ein­ge­lei­tet. Un­ter Hin­weis auf die be­reits be­kann­ten und im In­ter­es­sen­aus­gleich nie­der­ge­leg­ten Gründe für die Be­triebs­still­le­gung bat der Be­klag­te den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zu den aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen. Der Be­klag­te hat­te vor­sorg­lich ei­ne zwei­te Lis­te der dem In­ter­es­sen­aus- gleich bei­gefügten Na­mens­lis­te der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern zur Überg­a­be be­reit. Die Be-triebs­rats­vor­sit­zen­de nahm die­se Lis­te zwar ent­ge­gen, erklärte aber auch, dass die Über­mitt­lung der So­zi­al­da­ten nicht er­for­der­lich sei, da sämt­li­che re­le­van­ten So­zi­al­da­ten der Mit­ar­bei­ter dem Be­triebs­rat über den ei­ge­nen PC verfügbar sei­en. So­wohl die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de als auch Rechts­an­walt P1xxx äußer­ten auf das ein­ge­lei­te­te Anhörungs­ver­fah­ren, dass mit ei­ner wei­te­ren Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats in der Sa­che nicht mehr zu rech­nen sei; es sol­le bei der Erklärung, wie sie be­reits im In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter Zif­fer 4 ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den ha­be, ver­blei­ben.

"Der Be­triebs­rat erklärt, dass er zu den aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen gemäß § 102 Be­trVG durch den In­sol­venz­ver­wal­ter ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den ist. Er ver­pflich­tet sich, so­weit er­for­der­lich, wei­ter­ge­hen­de Erklärun­gen im Rah­men des Er­for­der­li­chen nach den §§ 103 Be­trVG, 17 ff. KSchG, SGB, Mut­ter­schutz­ge­setz oder Schwer­be­hin­der­ten­ge­setz ab­zu­ge­ben. Ei­ne Lis­te der Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes der

In­sol­venz­schuld­ne­rin wur­de dem Be­triebs­rat über­ge­ben. Der Be­triebs­rat erklärte wei­ter, dass er zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me ab­ge­ben wird. Er be­trach­tet das Anhörungs­ver­fah­ren für be­en­det."

Mit Schrei­ben vom 15.12.2003 (BI. 4 d.A.) kündig­te der Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zum 29.02.2004. Ne­ben dem Kläger wur­de sämt­li­chen Mit­ar­bei­tern, die in der Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführt wa­ren, gekündigt.

Da 13 Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin in der Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 nicht ent­hal­ten wa­ren, er­folg­te am 23.12.2003 der Ab­schluss ei­nes Nach­trags zum In­ter­es­sen­aus­gleich (BI. 27 ff.d.A.). Die­ser Nach­trag wur­de ein­sch­ließlich der bei­gefügten Lis­te vom stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den, Herrn W2xxxxxxxx, un­ter­zeich­net. Ob die

Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de H2xx-N1xx zu die­sem Zeit­punkt ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen ist, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit der am 22.12.2003 zum Ar­beits­ge­richt er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge macht der Kläger die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 gel­tend.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die vom Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­wirk­sam. Ei­ne Ein­stel­lung des Be­trie­bes der In­sol­venz­schuld­ne­rin sei - je­den­falls zum Zeit­punkt sei­ner Kündi­gung - nicht er­folgt.

Es lie­ge auch kein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vor. Dem un­ter­zeich­ne­ten In­ter­es­sen­aus­gleich lie­ge kein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss zu­grun­de. Er, der Kläger, ha­be je­den­falls an ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung, auf der die Zu­stim­mung zum In­ter­es­sen­aus­gleich be­schlos­sen wor­den sei, nicht teil­ge­nom­men. Auch hätten kei­ne Nachrücker an ei­ner ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­sit­zung teil­ge­nom­men.

Bei der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de sei­en le­dig­lich fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send ge­we­sen.

Die Un­wirk­sam­keit des In­ter­es­sen­aus­gleichs er­ge­be sich auch dar­aus, dass die am 08.12.2003 un­ter­zeich­ne­te Na­mens­lis­te nicht ab­sch­ließend ge­we­sen sei. In dem Nach­trag vom 23.12.2003 sei­en 13 wei­te­re Ar­beit­neh­mer ent­hal­ten. Die Un­ter­zeich­nung des Nach­trags durch den stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den sei oh­ne­hin un­wirk­sam, da die­ser Nach­trag nicht von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­zeich­net sei.

Auch die vom Be­klag­ten ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl sei un­zu­rei­chend. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin so­wie die Fir­ma K5 & M2 M3xxx AG hätten meh­re­re Be­trie­be, u.a. auch ei­ne Be­triebsstätte in B3x 04m000000d1/V30000000000( un­ter­hal­ten, da­bei han­de­le es sich um den früher selbständi­gen Be­trieb der "H3xxxxm000c." Die ge­trof­fe­ne So­zi­al­aus­wahl hätte sich auch auf die­sen Be­trieb er­stre­cken müssen, weil ein ge­mein­sa­mer Be­trieb vor­ge­le­gen ha­be, der un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung ge­stan­den ha­be. Der Teil­be­trieb der "H3xxxxxxxxx" sei aber nicht ge­schlos­sen, son­dern fort­geführt wor­den.

Der Be­klag­te ha­be auch den Be­triebs­rat nicht darüber in­for­miert, dass der Teil­be­trieb "H3x- m000000e fort­geführt wer­de. In­so­weit sei der Be­triebs­rat nicht vollständig in­for­miert wor­den. Dem­gemäß sei auch das Anhörungs­ver­fah­ren feh­ler­haft.

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die in dem Schrei­ben der be­klag­ten Par­tei vom 15.12.2003 ent­hal­te­ne Kündi­gung be­en­det wor­den ist.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Kündi­gung be­reits nach § 125 In­sO bzw. § 1 Abs. 5 31 KSchG wirk­sam sei. Der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin sei auf­grund des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 08.12.2003 still­ge­legt wor­den.

Er müsse auch da­von aus­ge­hen, dass der Be­triebs­rat hin­sicht­lich des In­ter­es­sen­aus­gleichs ei­nen ord­nungs­gemäßen Be­schluss ge­fasst ha­be. Mängel bei der Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes sei­en dem Be­klag­ten nicht be­kannt. Anläss­lich der Be­triebs­rats­sit­zun­gen sei er nicht zu­ge­gen ge­we­sen. Im Übri­gen sei der Be­triebs­rat anläss­lich der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs am 08.12.2003 wirk­sam durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de so­wie durch den an­we­sen­den, vom Be­triebs­rat man­da­tier­ten Rechts­an­walt P1)0oc ver­tre­ten ge­we­sen.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, dass die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de H2xx-N1xx am 23.12.2003 ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen sei und aus die­sem Grun­de wirk­sam durch den stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den bei Un­ter­zeich­nung des Nach­tra­ges zum In­ter­es­sen­aus­gleichs ver­tre­ten wor­den sei.

Sch­ließlich hat der Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin stel­le mit dem Be­trieb der "Hl00000000e in Wl0000000000( kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb dar. Bei der Fir­ma "H3xxxxxxxxx" han­de­le es sich um ei­nen ei­ge­nen Be­trieb. Während im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin in K4xxxxxxxxxx Ein­bauküchen nach Maß ge­fer­tigt wor­den sei­en, ha­be der Be­trieb Hl00000000( in W3xxxxxxxxxxx aus­sch­ließlich zer­leg­te Mit­nah­memöbel, die über Bau­hand­wer­kermärk­te ver­trie­ben würden, pro­du­ziert. Die­se Pro­duk­ti­on wer­de von Schicht- und Be­triebs­lei­tern über­wacht, die aus­sch­ließlich in Wl00000000m ar­bei­te­ten. Die Fak­tu­rie­rung von Auf­trägen und die Ab­rech­nung er­fol­ge eben­falls se­pa­rat für je­den Be­trieb. Zu­dem exis­tier­ten so­wohl in K4xxxxxxxxxx als auch in Wl00000000m ei­ge­ne Be­triebsräte, die je­weils ei­genständig aus der ei­ge­nen Be­leg­schaft gewählt wor­den sei­en. Ein Ge­samt­be­triebs­rat exis­tie­re un­strei­tig nicht. Ei­ne un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl sei da­her nicht nötig ge­we­sen.

Am 06.01.2005 hat der Be­klag­te beim Amts­ge­richt Bie­le­feld ei­ne Mas­sen­un­zuläng­lich­keits­an­zei­ge vor­ge­legt - Be­schluss des Amts­ge­richts Bie­le­feld vom 06.01.2005 (BI. 61 d.A.)

Durch Ur­teil vom 10.03.2005 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung aus­geführt, die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom

15.12.2003 sei schon we­gen feh­len­der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 103 Be­trVG un­wirk­sam.

Ge­gen das dem Be­klag­ten am 06.04.2005 zu­ge­stell­te Ur­teil, auf des­sen Gründe ergänzend Be­zug ge­nom­men wird, hat der Be­klag­te am 04.05.2005 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 06.07.2005 mit dem am 06.07.2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Be­klag­te ist nach wie vor der Auf­fas­sung, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 15.12.2003 wirk­sam sei.

Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung er­ge­be sich nicht aus § 103 Be­trVG, da ein Zu­stim­mungs­ver­fah­ren we­gen or­dent­li­cher Kündi­gung des Klägers nach § 15 Abs. 4, 5 KSchG ent­behr­lich ge­we­sen sei. Die al­lein not­wen­di­ge Anhörung des Be­triebs­rats sei je­doch er­folgt.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers sei der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin auch still­ge­legt wor­den. Die Still­le­gungs­ab­sicht sei be­reits Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 08.12.2003. In­so­weit be­haup­tet der Be­klag­te, der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs am 08.12.2003 vor­han­de­ne Auf­trags­be­stand bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin sei bis Mit­te Ja­nu­ar 2004 ab­ge­ar­bei­tet wor­den. Et­wa ab Mit­te Ja­nu­ar 2004 sei nicht mehr wei­ter pro­du­ziert wor­den. Ein Teil der noch nicht frei­ge­stell­ten, noch vor­han­de­nen Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin hätten ab die­sem Zeit­punkt et­wa bis En­de Ja­nu­ar 2004 le­dig­lich noch Re­kla­ma­ti­ons- und Aufräum­ar­bei­ten durch­geführt. Ab En­de Fe­bru­ar 2004 ha­be es für die Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin im Be­trieb nichts mehr zu tun ge­ge­ben. Das be­weg­li­che An­la­ge­vermögen, be­ste­hend aus dem Fuhr­park, den Pro­duk­ti­ons­ma­schi­nen, den vor­han­de­nen Aus­stel­lungsküchen so­wie dem Büro­in­ven­tar, sei suk­zes­si­ve durch den Be­klag­ten veräußert und ver­stei­gert wor­den. Die Im­mo­bi­lie, auf dem der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin pro­du­ziert ha­be, sei erst am 04.05.2005, al­so fast 1,5 Jah­re nach Be­en­di­gung der Pro­duk­ti­on, durch den Be­klag­ten an ei­ne Fir­ma M4xxx K2xxxx veräußert wor­den.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers sei der am 08.12.2003 ab­ge­schlos­se­ne und un­ter­zeich­ne­te In­ter­es­sen­aus­gleich nicht un­wirk­sam. Dass noch am 23.12.2003 ein Nach­trag zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit ei­ner Na­mens­lis­te von 13 wei­te­ren Ar­beit­neh­mern der In­sol­venz­schuld­ne­rin un­ter­zeich­net wor­den sei, führe nicht zur Un­wirk­sam­keit des

Es müsse auch da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass dem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 ein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss zu­grun­de lie­ge. So­fern et­wai­ge Feh­ler bei der Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­ra­tes vorlägen, gin­gen die­se nicht zu Las­ten des Be­klag­ten. Dass ein wirk­sa­mer Be­schluss des Be­triebs­ra­tes nicht ge­fasst wor­den sei, müsse der Be­klag­te mit Nicht­wis­sen be­strei­ten. Es ent­zie­he sich auch der Kennt­nis des Be­klag­ten, ob der Kläger so­wie die wei­te­ren frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der zu ei­ner

Be­triebs­rats­sit­zung ord­nungs­gemäß ge­la­den wor­den sei­en. Die Frei­stel­lung des Klägers so­wie wei­te­rer Be­triebs­rats­mit­glie­der hin­de­re den Be­triebs­rat nicht, die frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der zu ei­ner ent­spre­chen­den Sit­zung zu la­den.

Im Übri­gen sei­en bei der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs am 08.12.2003 ne­ben der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den min­des­tens wei­te­re fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der im Be­triebs­ratsbüro an­we­send ge­we­sen. Fer­ner sei auch der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Be­triebs­ra­tes, Rechts­an­walt Pbooc, zu­ge­gen ge­we­sen. Kei­ner der Be­tei­lig­ten hätte auch nur im An­satz Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit ei­nes ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­be­schlus­ses geäußert.

Der Be­triebs­rat sei im Übri­gen auch ord­nungs­gemäß zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen an­gehört wor­den. Dies er­ge­be sich be­reits aus Zif­fer 4 des In­ter­es­sen­aus­gleichs. Über die wirt­schaft­li­che Not­wen­dig­keit, den Be­trieb still­zu­le­gen, sei die Be­leg­schaft der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­reits in der Be­triebs­ver­samm­lung vom 23.10.2003 in­for­miert wor­den. Im An­schluss an die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 01.11.2003 ha­be der Be­klag­te

mehr­fach mit dem Be­triebs­rat über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­delt. Dem Be­triebs­rat sei die Be­triebs­still­le­gungs- und Kündi­gungs­ab­sicht des Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen. Un­strei­tig ha­be der Be­triebs­rat be­reits zu die­sem Zeit­punkt über ei­ne Lis­te verfügt, die der Na­mens­lis­te, die dem später ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich bei­gefügt ge­we­sen sei, ent­spro­chen und die sämt­li­che so­zi­al­re­le­van­ten Da­ten ent­hal­ten ha­be. Ei­ner ergänzen­den und er­neu­ten Anhörung des Be­triebs­ra­tes im An­schluss an die Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te am 08.12.2003 ha­be es nicht mehr be­durft

Be­triebs­gelände ei­ne ge­son­der­te ei­genständi­ge Pro­duk­ti­onsstätte un­ter­hal­ten ha­be. Die dor­ti­ge Pro­duk­ti­on ha­be un­ter ge­son­der­ter ei­ge­ner Lei­tung ge­stan­den. In W3xxxxxxxxxxx ha­be es seit je­her ei­nen ei­ge­nen Be­triebs­rat ge­ge­ben, der sich aus­sch­ließlich um die Be­lan­ge der dor­ti­gen Be­leg­schaft gekümmert ha­be.

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 10.03.2005 - 1 Ca 2281/03 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er be­strei­tet nach wie vor, dass der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin still­ge­legt wor­den sei. Zu­min­dest sei ein Teil des Ge­samt­be­trie­bes, nämlich der Teil­be­trieb Hl000000cxx, auf­recht er­hal­ten wor­den. Im Ja­nu­ar 2004 sei im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin noch pro­du­ziert wor­den. Mit­ar­bei­ter sei­en auch über En­de Fe­bru­ar 2004 im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin wei­ter­beschäftigt wor­den.

Sch­ließlich pro­du­zie­re seit Mai 2005 in den ehe­ma­li­gen Räum­en der In­sol­venz­schuld­ne­rin ei­ne Fir­ma M4xxx K2xxxx. D4xx stel­le ei­nen Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613 a BGB dar.

Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 er­ge­be sich auch dar­aus, dass dem am 08.12.2003 un­ter­zeich­ne­ten In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te kein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss zu­grun­de lie­ge. Je­den­falls ha­be kei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­rats­sit­zung statt­ge­fun­den. Er, der Kläger, sei eben­so wie die wei­te­ren frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der zu ei­ner ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­sit­zung nicht ein­ge­la­den wor­den. Dies ha­be der Be­klag­te auch ge­wusst, weil er den Kläger so­wie die wei­te­ren Be­triebs­rats­mit­glie­der

Die Un­wirk­sam­keit des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 08.12.2003 er­ge­be sich auch dar­aus, dass die bei­gefügte Na­mens­lis­te un­vollständig ge­we­sen sei. Dies er­ge­be sich be­reits aus dem am 23.12.2003 ab­ge­schlos­se­nen Nach­trag.

Ei­ne wirk­sa­me Anhörung nach § 102 Be­trVG sei nicht er­folgt. Der Be­triebs­rat sei schon nicht über die Mit­glied­schaft des Klägers im Be­triebs­rat in­for­miert wor­den. Der Be­klag­te

ha­be auch ge­wusst, dass er, der Kläger, an Be­triebs­rats­sit­zun­gen nicht mehr teil­ge­nom­men ha­be. Wann ei­ne ent­spre­chen­de Anhörung des Be­triebs­ra­tes nach § 102 Be­trVG statt­ge­fun­den ha­be, blei­be auch nach dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten un­klar. Un­klar sei ins­be­son­de­re, wann ein Be­schluss des Be­triebs­ra­tes nach § 102 Be­trVG ge­fasst wor­den sein sol­le.

Sch­ließlich sei der Be­triebs­rat auch nicht darüber in­for­miert wor­den, dass mit dem Be­trieb H3xxxxxxxxx ein Ge­mein­schafts­be­trieb be­stan­den ha­be. Der Be­trieb der H3x)000000cx sei je­doch nicht ein­ge­stellt wor­den. Nach § 47 Be­trVG hätte min­des­tens in­so­weit ein Ge­samt­be­triebs­rat ge­bil­det wer­den müssen, nur ein Ge­samt­be­triebs­rat wäre für den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te zuständig ge­we­sen. Auch dies führe zur Un­wirk­sam­keit des

Die Be­schwer­de­kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ver­neh­mung des Zeu­gen D5xxm0000c. Auf das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me, so wie es in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 25.11.2005 (BI. 143 d.A.) nie­der­ge­legt ist, wird eben­so Be­zug ge­nom­men wie auf den wei­te­ren In­halt der von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf den In- halt der Par­al­lel­ak­ten 10 Sa 923/05 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers konn­te kei­nen Er­folg ha­ben. Die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 15.12.2003 hat das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nämlich wirk­sam zum 29.02.2004 wirk­sam auf­gelöst.

Zwar recht­fer­ti­gen so­wohl die Beschäfti­gungs­zeit des Klägers im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin als auch die Größe des Be­trie­bes die An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, § 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

Be­triebs­rats­mit­glied den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz des § 15 KSchG ge­noss, er­gibt sich nicht aus § 15 Abs. 4, 5 KSchG.

U1-xxxxxxxx/B4m000cx, In­sO, 12. Aufl., § 113 Rz. 44 m.w.N.). § 125 In­sO stellt le­dig­lich ge­genüber § 1 KSchG "lex spe­cia­lis" dar, nicht ge­genüber § 15 KSchG (KR/Wei­gand, § 125 In­sO Rz. 2; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 125 In­sO Rz. 1; LAG Hamm, Ur­teil vom 04.03.2005 - 10 Sa 1832/04 - AuR 2005, 276 = LAG­Rep 2005, 351; vgl. auch: BAG, Ur­teil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56).

Nach § 15 Abs. 4 KSchG ist ei­ne Kündi­gung im Fal­le ei­ner Be­triebs­still­le­gung frühes­tens zum Zeit­punkt der Still­le­gung zulässig, es sei denn, dass die Kündi­gung zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt durch zwin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen auf­grund der von der Be­ru­fungs­kam­mer durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer vor.

a) Die Be­triebsstätte der In­sol­venz­schuld­ne­rin in K4xxxxxxxxxx, in der der Kläger ein­ge­setzt ge­we­sen ist, ist spätes­tens zum 29.02.2004, dem Kündi­gungs­ter­min, still­ge­legt wor­den.

Un­ter Be­triebs­still­le­gung ist die Auflösung der zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­den Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zu ver­ste­hen, die ih­re Ver­an­las­sung und

zu­gleich ih­ren un­mit­tel­ba­ren Aus­druck dar­in fin­det, dass der Un­ter­neh­mer die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Betäti­gung in der ernst­li­chen Ab­sicht ein­stellt, die Wei­ter­ver­fol­gung des bis­he­ri­gen Be­triebs­zwecks dau­er­haft oder für ei­ne ih­rer Na­tur nach un­be­stimm­te, wirt­schaft­lich nicht un­er­heb­li­che Zeit­span­ne auf­zu­ge­ben. Ein Ar­beit­ge­ber ist nicht ge­hal­ten, ei­ne Kündi­gung erst nach Durchführung der Still­le­gung aus­zu­spre­chen. Wird die Kündi­gung auf ei­ne künf­ti­ge Ent­wick­lung der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gestützt, so kann sie be­reits aus­ge­spro­chen wer­den, wenn die be­trieb­li­chen Umstände greif­ba­re For­men an­ge­nom­men ha­ben und ei­ne vernünf­ti­ge be­triebs­wirt­schaft­li­che Be­trach­tung die Pro­gno­se recht­fer­tigt, dass bis zum Aus­lau­fen der ein­zu­hal­te­nen Kündi­gungs­frist ei­ne ge­plan­te Maßnah­me durch­geführt und der Ar­beit­neh­mer ent­behrt wer­den kann (BAG, Ur­teil vom 14.08.1982 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 1; BAG, Ur­teil vom 19.06.1991 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 63; BAG, Ur­teil vom 22.05.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 154; BAG, Ur­teil vom 21.06.2001 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50; BAG, Ur­teil vom 16.05.2002 - AP BGB § 613 a Nr. 237; BAG, Ur­teil vom 07.07.2005 - DB 2005, 2474; KR/Et­zel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 79; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 160).

Der Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin ist in die­sem Sin­ne vom Be­klag­ten spätes­tens zum 29.02.2004 still­ge­legt wor­den. Dies er­gibt sich be­reits aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 08.12.2003. Dort ist un­ter Zif­fer 2 aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den, dass der Ge­samt­be­trieb der Fir­ma K1 K2xxxx GmbH und K5 & M2 A2 in Kzb000000000c still­ge­legt wer­den wird. Fer­ner ist dort fest­ge­hal­ten, dass die Pro­duk­ti­on der Kun­den­aufträge be­reits ge­en­det hat und we­gen Still­le­gung al­le be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se gekündigt wer­den.

Die Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Be­triebs­rat und Be­klag­ten im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 08.12.2003 wer­den durch die von der Be­ru­fungs­kam­mer durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me bestätigt. Der in­so­weit ver­nom­me­ne Zeu­ge D5)0000000c, Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten, hat aus­drück­lich zu Pro­to­koll be­kun­det, dass be­reits bei Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 01.12.2003 ab­seh­bar ge­we­sen sei, dass für den lau­fen­den Mo­nat No­vem­ber 2003 nicht al­le Mit­ar­bei­ter hätten be­zahlt wer­den können, so dass be­reits zu die­sem Zeit­punkt Mit­ar­bei­ter frei­ge­stellt wor­den sind und der Per­so­nal­be­stand im Lau­fe des Mo­nats lau­fend durch wei­te­re Frei­stel­lun­gen an­ge­passt wor­den ist. Nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs am 08.12.2003 sind le­dig­lich die noch im Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin bis da­hin auf­ge­lau­fe­nen Auf­träge ab­ge­ar­bei­tet wor­den. Mit­te Ja­nu­ar 2004 ist nach den ein­deu­ti­gen

Be­kun­dun­gen des Zeu­gen D5)0000000( der Schluss der Pro­duk­ti­on ge­we­sen. Da­nach sind le­dig­lich Rest-, Re­kla­ma­ti­ons- und Nach­ar­bei­ten er­folgt. En­de Ja­nu­ar/An­fang Fe­bru­ar 2004 ha­ben le­dig­lich noch Ab­wick­lungs­ar­bei­ten statt­ge­fun­den. En­de Fe­bru­ar 2004 sind nach der Er­in­ne­rung des Zeu­gen le­dig­lich noch 20/25 Mit­ar­bei­ter zur Er­le­di­gung der Aufräum- und

Ab­wick­lungs­ar­bei­ten im Be­trieb vor­han­den ge­we­sen. Der Zeu­ge hat zu­dem be­kun­det, dass spätes­tens En­de Fe­bru­ar 2004 auch sämt­li­che Ver­sand­ar­bei­ten ab­ge­schlos­sen ge­we­sen sind. Be­reits Mit­te Ja­nu­ar ist kei­ne kom­plet­te Küche mehr aus­ge­lie­fert wor­den, le­dig­lich noch Rest­tei­le.

Auch wenn im März 2004 noch Aufräum- und Ab­wick­lungs­ar­bei­ten durch­geführt wor­den sind, ändert dies an der Be­triebs­still­le­gung zum 29.02.2004 nichts. Die bis­he­ri­ge Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zwi­schen Ar­beit­ge­ber ist zu die­sem Zeit­punkt auf­gelöst wor­den.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat­te kei­ne Ver­an­las­sung, den An­ga­ben des Zeu­gen D5)0000000c kei­nen Glau­ben zu schen­ken. Der Zeu­ge, der für die Ab­wick­lung der ge­sam­ten In­sol­venz der In­sol­venz­schuld­ne­rin zuständig ge­we­sen ist, hat an­hand sei­ner Un­ter­la­gen den Zeit­ab­lauf

des In­sol­venz­ver­fah­rens nach­voll­zieh­bar dar­ge­stellt und sei­ne Aus­sa­ge mit der ge­bo­te­nen Sach­lich­keit ge­macht.

Dass die Ent­schei­dung des Be­klag­ten, die Be­triebsstätte der In­sol­venz­schuld­ne­rin in K4xx- )0000000c vollständig still­zu­le­gen, auf un­sach­li­chen oder gar willkürli­chen Über­le­gun­gen be-

ruht, konn­te die Be­ru­fungs­kam­mer nicht an­neh­men. Der Kläger hat kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, die auf ei­ne An­nah­me un­sach­li­cher oder gar willkürli­cher Erwägun­gen schließen las­sen.

Zwar ist nach dem Wort­laut des § 15 Abs. 4 KSchG nicht zwei­fels­frei, ob ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung stets be­reits mit Still­le­gung des Be­trie­bes zulässig ist, selbst wenn ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit in ei­nem an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens möglich ist. An­ge­sichts der Er­wei­te­rung und Ver­bes­se­rung des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist aber die Kündi­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds we­gen Be­triebs­still­le­gung nach § 15 Abs. 4 KSchG über den Wort­laut die­ser Be­stim­mung hin­aus im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on nur ge­recht­fer­tigt, wenn kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit in ei­nem an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens be­ste­hen (BAG, Ur­teil vom 13.08.1992 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 32; KR/Et­zel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 93; Erfk/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 41; Stahl­ha­cke/Preis­Nos­sen, Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, 9. Aufl., Rz. 1629; APS/Linck, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 171; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 22. Aufl., § 103 Rz. 16 m.w.N.).

Auch ei­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung des § 15 Abs. 4 KSchG in dem ge­nann­ten Sin­ne führt aber nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003. Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz in ei­ner an­de­ren Be­triebsstätte, et­wa der Fir­ma Hl000000cxx, be­stan­den nämlich un­strei­tig nicht. Der Kläger hat nicht vor­ge­tra­gen, dass im Be­trieb der H3xxxxxxxxx ein frei­er, ver­gleich­ba­rer Ar­beits­platz, auf dem der Kläger nach dem 29.02.2004 hätte wei­ter­beschäftigt wer­den können, vor­han­den ge­we­sen ist. Be­ruft sich der Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung auf ei­ne an­der­wei­ti­ge Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung und be­strei­tet der Ar­beit­ge­ber das Vor­han­den­sein ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes, so muss der Ar­beit­neh­mer kon­kret auf­zei­gen, wie er sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung vor­stellt (BAG, Ur­teil vom 24.03.1981 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 12; BAG, Ur­teil vom 10.01.1994 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 8; BAG, Ur­teil vom 17.09.1998 - AP BGB § 626 Nr. 148; BAG, Ur­teil vom 24.02.2000 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47; KR/Et­zel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 555,). An ei­nem der­ar­ti­gen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag in die­sem Sin­ne fehlt es. Der Kläger hat nicht vor­ge­tra­gen, wie er sich sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im Be­trieb der H3xxxxxxxxx über den 29.02.2004 hin­aus vor­stellt. Zwar muss der gekündig­te Ar­beit­neh­mer in­so­weit kei­nen kon­kre­ten Ar­beits­platz be­nen­nen. Er muss aber we­nigs­tens dar­le­gen, wel­che Art der Beschäfti­gung ge­meint ist. An ei­nem der­ar­ti­gen Sach­vor­trag sei­tens des Klägers fehlt es.

Rich­tig ist zwar, dass dann, wenn meh­re­re Un­ter­neh­men ei­nen ge­mein­schaft­li­chen Be­trieb bil­den, die So­zi­al­aus­wahl bis zu ei­ner et­wai­gen Auflösung des Ge­mein­schafts­be­trie­bes auf den ge­sam­ten Be­trieb zu er­stre­cken ist. Die So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat be­triebsüberg­rei­fend zu er­fol­gen, wenn meh­re­re Un­ter­neh­men ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb un­ter­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 13.06.1985 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10; BAG, Ur­teil vom 05.05.1994 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 23; BAG, Ur­teil vom 27.11.2003 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 64 m.w.N.).

Aus dem Vor­brin­gen des Klägers er­gibt sich aber schon nicht, ob zwi­schen dem Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin in K4xxxxxxxxxx und der Be­triebsstätte der H3x)0000000( in W3xxx-m000000c ein ge­mein­sa­mer Be­trieb im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­stan­den hat. Al­lein ge­sell­schafts­recht­li­che Vorgänge führen nicht au­to­ma­tisch zur An­nah­me ei­nes Ge­mein­schafts­be­trie­bes im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. zum Be­griff des ge­mein­sa­men Be­trie­bes zu­letzt: BAG, Be­schluss vom 22.10.2003 - AP Be­trVG 1972 § 1 Ge­mein­sa­mer Be­trieb Nr. 21). Der Kläger hat kei­ne schlüssi­gen An­halts­punk­te vor­ge­tra­gen, die auf die An­nah­me ei­nes Ge­mein­schafts­be­trie­bes schließen las­sen.

Selbst bei An­nah­me ei­nes ge­mein­sa­men Be­trie­bes kommt ei­ne be­triebsüberg­rei­fen­de So­zi­al­aus­wahl aber be­reits des­halb nicht in Be­tracht, weil ein et­wai­ger ge­mein­sa­mer Be­trieb zu dem Zeit­punkt, zu dem ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb Wl00000000m in Fra­ge stand, be­reits auf­gelöst wor­den ist. Ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de So­zi­al­aus­wahl ist je­den­falls dann nicht vor­zu­neh­men, wenn der Ge­mein­schafts­be­trieb zum Zeit­punkt

der Kündi­gung nicht mehr be­steht. Ist zum Zeit­punkt der Kündi­gung ei­ner der bei­den Be­trie­be, die ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb bil­den, be­reits still­ge­legt, so sind da­mit die Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen im Be­reich der so­zia­len und per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten so­wie die un­ter-neh­me­ri­schen Funk­tio­nen im Be­reich der wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten dem vor­mals ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men ent­zo­gen, der Ge­mein­schafts­be­trieb ist bzw. wird auf­gelöst, da­mit ist die "ge­mein­sa­me Klam­mer", die ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de So­zi­al­aus­wahl ver­an­lasst hat, ent­fal­len (BAG, Ur­teil vom 13.09.1995 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 72; BAG, Ur­teil vom 17.01.2002 - NZA 2002, 999; BAG, Ur­teil vom 18.09.2003 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14; BAG, Ur­teil vom 27.11.2003 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 64; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 477; APS/Kiel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 666; An­nuß/Ho­hen­statt, NZA 2004, 420 m.w.N.).

Das Glei­che muss gel­ten, wenn im Zeit­punkt der Kündi­gung der ei­ne der bei­den Be­trie­be, die zu­sam­men ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb ge­bil­det ha­ben, zwar noch nicht still­ge­legt ist, auf­grund ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, die be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men hat, aber fest­steht, dass er bei Ab­lauf der Kündi­gungs­frist des Ar­beit­neh­mers still­ge­legt sein wird. Kündi­gungs­grund ist in ei­nem sol­chen Fall das drin­gen­de be­trieb­li­che

Er­for­der­nis, dass ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in dem still­zu­le­gen­den Be­trieb nach Ab­lauf sei­ner Kündi­gungs­frist ent­ge­gen­steht. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in dem bis zur Still­le­gung des ei­nen Be­trie­bes zwi­schen bei­den Un­ter­neh­men ge­bil­de­ten Ge­mein­schafts­be­trieb kommt da­mit aber nicht mehr in Be­tracht (BAG, Ur­teil vom 18.09.2003 - a.a.O. -, un­ter B. I.4. c) der Gründe).

So liegt der vor­lie­gen­de Fall. Der Be­trieb in K4xxxxxxxxxx, der nach Auf­fas­sung des Klägers ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb mit dem Be­trieb der Hl00000000c in W3xxxxxxxxxxx bil­det, ist bei Ab­lauf der Kündi­gungs­frist des Klägers am 29.02.2004 be­reits still­ge­legt ge­we­sen. Die Sch­ließung des Be­trie­bes K4xxxxxxxxxx hat­te zum Zeit­punkt der Kündi­gung des Klägers am 15.12.2003 be­reits greif­ba­re For­men an­ge­nom­men, weil ein In­ter­es­sen­aus­gleich die Sch­ließung vor­sah und sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter des Be­trie­bes in K4xx-)0000000c gekündigt wor­den sind. Die Sch­ließung ist auch tatsächlich spätes­tens zu En­de Fe­bru­ar 2004 er­folgt. Ei­ne be­triebsüberg­rei­fen­de So­zi­al­aus­wahl kam da­mit nicht mehr in Be­tracht.

3. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass der Be­triebs­rats­be­schluss, auf­grund des­sen der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 zu­stan­de ge­kom­men ist, un­wirk­sam wäre.

Un­wirk­sam und da­mit nich­tig sind Be­schlüsse des Be­triebs­rats nur dann, wenn sie ent­we­der ei­nen ge­set­zes­wid­ri­gen In­halt ha­ben, nicht in die Zuständig­keit des Be­triebs­ra­tes fal­len oder nicht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men sind (BAG, Ur­teil vom 23.08.1984 - AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 17; Fit­ting, a.a.O., § 33 Rz. 52 m.w.N.). Ei­ne Un­wirk­sam­keit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses, der zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 geführt hat, kann in die­sem Sin­ne nicht fest­ge­stellt wer­den.

Dass die Na­mens­lis­te am 23.12.2003 nachträglich ergänzt wor­den ist und am 23.12.2003 ein Nach­trag be­schlos­sen wor­den ist, in dem 13 wei­te­re zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer ent­hal­ten wa­ren, macht den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 nicht un-wirk­sam. We­der in § 1 Abs. 5 KSchG noch in § 125 In­sO ist vor­ge­se­hen, dass ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab­sch­ließend ver­ein­bart wer­den muss und Nachträge, in de-nen wei­te­re zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer auf­ge­nom­men wer­den, nicht möglich sein sol­len.

Rich­tig ist zwar, dass ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te grundsätz­lich der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­darf, §§ 111 ff. Be­trVG. Bei Maßnah­men, die der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats un­ter­lie­gen, hat ein Be­schluss des Be­triebs­rats auch kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung, die ei­nem nich­ti­gen Be­triebs­rats­be­schluss nicht zu­kom­men kann. Die Nich­tig­keit ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Be­schluss­fas­sung liegt aber nicht schon bei klei­ne­ren Form­feh­lern vor. Ein ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­be­schluss er­for­dert viel­mehr, dass der Be­schluss nach § 33 Abs. 1 Be­trVG mit der Mehr­heit der Stim­men der an­we­sen­den Mit­glie­der er­fasst wird. Ein Be­triebs­rat ist nur be­schlussfähig, wenn min­des­tens die Hälf­te der Be­triebs­rats­mit­glie­der an der Be­schluss­fas­sung teil­nimmt, § 33 Abs. 2 Be­trVG. Be­triebs­rats­be­schlüsse können grundsätz­lich nur auf ei­ner ord­nungs­gemäßen Sit­zung des Be­triebs­ra­tes ge­fasst wer­den. Die Be­schluss­fas­sung setzt darüber hin­aus ei­ne ord­nungs­gemäße La­dung der Be­trie­brats­mit­glie­der un­ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung vor­aus, § 29 Abs. 2 und 3 Be­trVG.

aa) Ei­ne Nich­tig­keit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses, der die Zu­stim­mung zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 enthält, kann je­doch auf­grund des Vor­brin­gens des Klägers nicht fest­ge­stellt wer­den. Al­lein der Um­stand, dass der Kläger so­wie zwei wei­te­re frei­ge­stell­te Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes an ei­ner ent­spre­chen­den Be­schluss­fas­sung nicht teil­ge­nom­men ha­ben, führt nicht zur Nich­tig­keit ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses. Der Kläger war nämlich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ge­ra­de eben­so wie die wei­te­ren frei-ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der durch die vom Be­klag­ten spätes­tens Mit­te No­vem­ber 2003 aus­ge­spro­che­ne un­be­fris­te­te Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung als Mit­glied des Be­triebs­ra­tes zeit­wei­lig ver­hin­dert gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG. Eben­so wie die Gewährung ei­nes länge­ren Er­ho­lungs­ur­laubs (BAG, Ur­teil vom 20.08.2002 - AP Be­trVG 1972 § 38 Nr. 27) be­wirkt die Frei­stel­lung, dass Be­triebs­rats­mit­glie­der von ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amtstätig­keit sus­pen­diert wer­den. Eben­so wie der Er­ho­lungs­ur­laub stellt auch die un­be­fris­te­te Frei­stel­lung ei­nen Ver­hin­de­rungs­grund für die Teil­nah­me an Be­triebs­rats­sit­zun­gen im Sin­ne des § 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG dar (Oet­ker/GK-Be­trVG, 8. Aufl., § 25 Rz. 17; DKK/Busch­mann, Be­trVG, 9. Aufl., § 25 Rz. 16 f.; Uh­mann, NZA 2000, 576, 578 f. m.w.N.). Dass der Kläger nach sei­ner Frei­stel­lung durch den Be­klag­ten ei­ne La­dung zu Be­triebs­rats­sit­zun­gen nicht mehr er­hal­ten hat, führt we­gen sei­ner Ver­hin­de­rung hier­nach nicht zur Un­wirk­sam­keit et­wai­ger ge­fass­ter Be­triebs­rats­be­schlüsse.

Et­was an­de­res hätte sich le­dig­lich dann er­ge­ben können, wenn der Kläger das Recht für sich in An­spruch ge­nom­men hätte, trotz Ver­hin­de­rung Be­triebs­ratstätig­kei­ten aus­zuüben. Ein

ver­hin­der­tes Be­triebs­rats­mit­glied kann nämlich zur Ausübung sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit auch et­wa sei­nen Ur­laub un­ter­bre­chen (BAG, Ur­teil vom 05.05.1987 - AP Be­trVG 1972 § 44 Nr. 5; ErfK/Ei­se­mann, a.a.O., § 25 Be­trVG Rz. 5; DKK/Busch­mann, a.a.O., § 25 Rz. 17 m.w.N.). Dies würde je­doch vor­aus­set­zen, dass der Kläger als ver­hin­der­tes Be­triebs­rats­mit­glied min­des­tens die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de darüber in­for­miert hätte, dass er trotz

sei­ner Frei­stel­lung wei­ter­hin sein Be­triebs­rats­amt ausüben woll­te. Hier­zu fehlt es an jeg­li­chem Vor­trag sei­tens des Klägers. Der Kläger hat sich - eben­so wie die wei­te­ren frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der - of­fen­bar nach sei­ner Frei­stel­lung um sein Be­triebs­rats­amt nicht mehr gekümmert.

bb) Selbst wenn nicht von ei­ner Ver­hin­de­rung des Klägers an der Ausübung sei­nes Be­triebs­rats­am­tes seit sei­ner Frei­stel­lung durch den Be­klag­ten aus­ge­gan­gen wird, kann kei­ne Un­wirk­sam­keit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses zu dem am 08.12.2003 un­ter­zeich­ne­ten In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te an­ge­nom­men wer­den. Der In­ter­es­sen­aus­gleich ein­sch­ließlich der Na­mens­lis­te ist nämlich un­strei­tig am 08.12.2003 von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den in An­we­sen­heit des Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Be­triebs­ra­tes so­wie in

An­we­sen­heit von wei­te­ren fünf Be­triebs­rats­mit­glie­dern un­ter­zeich­net wor­den. Hier­an ist der Be­triebs­rat min­des­tens kraft Recht­schein bzw. auf­grund Ver­trau­ens­haf­tung ge­bun­den. Für ei­ne Erklärung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den be­steht nämlich die Ver­mu­tung, dass sie ei­nem ent­spre­chen­den Be­schluss des Be­triebs­ra­tes ent­spricht. Ei­ne der­ar­ti­ge Bin­dung ei­nes Be­triebs­ra­tes an die Erklärung sei­nes Vor­sit­zen­den kann aus den Grundsätzen der

Recht­schein­haf­tung min­des­tens dann ent­ste­hen, wenn die Mehr­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der vom Han­deln des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den wuss­ten. Die Dar­le­gungs-und Be­weis­last für ei­ne Über­schrei­tung der Ver­tre­tungs­macht durch den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den liegt bei dem­je­ni­gen, der ein un­be­fug­tes Han­deln des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den gel­tend macht (BAG, Ur­teil vom 23.08.1984 - AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 17; BAG, Ur­teil vom 24.02.2000 - AP KSchG 1969 § 1 Na­mens­lis­te Nr. 7; Fit­ting, a.a.O., § 26 Rz. 29; ErfK/Ei­se­mann, a.a.O., § 26 Be­trVG Rz. 4 und § 33 Rz. 3; Raab/GK-Be­trVG, a.a.O., § 26 Rz. 42, 47 f. m.w.N.).

Auch hier­nach er­weist sich der Ein­wand des Klägers, dem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 08.12.2003 lie­ge kein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss zu­grun­de, als nicht schlüssig. Der Kläger macht nämlich le­dig­lich gel­tend, er so­wie die wei­te­ren zwei frei­ge­stell­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der hätten an ei­ner ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­sit­zung, auf der die Zu­stim­mung zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te be­schlos­sen wor­den sei, nicht teil­ge­nom­men. Hier­aus kann aber ge­ra­de nicht ge­schlos­sen wer­den, die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ha­be oh­ne Be­schluss und oh­ne Bil­li­gung des Be­triebs­ra­tes den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vorn 08.03.2003 un­ter­zeich­net.

Der Kläger hat ge­ra­de nicht gel­tend ge­macht, die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ha­be außer­halb der Be­schluss­la­ge des Be­triebs­ra­tes un­ter­zeich­net. In­so­weit kann nicht außer Be­tracht blei­ben, dass die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de in An­we­sen­heit von fünf wei­te­ren Be­triebs­rats­mit­glie­dern den In­ter­es­sen­aus­gleich ein­sch­ließlich der Na­mens­lis­te am 08.12.2003 un­ter-

zeich­net hat. In­so­weit durf­te der Ar­beit­ge­ber auf den An­schein ver­trau­en, dass die Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te auf ei­nem ord­nungs­gemäß ge­fass­ten Be­triebs­rats­be­schluss be­ruh­te. Die­ser An­schein ist zu­re­chen­bar, weil der Be­triebs­rat min­des­tens mit sei­ner Mehr­heit - am 08.12.2003 wa­ren fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der so­wie die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de zu­ge­gen - Kennt­nis vom Ver­hal­ten der Vor­sit­zen­den hat­te und anläss­lich der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te am 08.12.2003 untätig ge­blie­ben ist (DKK/Wed­de, a.a.O., § 26 Rz. 22; Fit­ting, a.a.O., § 26 Rz. 29 m.w.N.). Nach dem un­strei­ti­gen Vor­brin­gen der Par­tei­en hat­ten min­des­tens fünf Be­triebs­rats­mit­glie­der vom Vor­ge­hen der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den am 08.12.2003 Kennt­nis und ha­ben der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te nicht wi­der­spro­chen. Dies gilt auch für den da­ma­li­gen Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Be­triebs­ra­tes. Al­lein der Um­stand, dass der Kläger so­wie zwei wei­te­re frei­ge­stell­te Be­trie­brats­mit­glie­der an ei­ner ent­spre­chen­den Be­triebs­rats­sit­zung nicht teil­ge­nom­men ha­ben, be­sei­tigt das Ver­trau­en des Be­klag­ten, dass dem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss zu­grun­de lag, nicht. Der Be­klag­te hat­te nämlich zu­vor mehr­fach mit dem Be­triebs­rat über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­delt, an ei­ner Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes selbst war er nicht be­tei­ligt. In­so­weit konn­te er auch ei­ne et­wai­ge feh­ler­haf­te Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes nicht er­ken­nen.

1. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 er­gibt sich ent­ge­gen der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nicht aus § 103 Be­trVG. Zwar liegt ei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Kündi­gung des Klägers nicht vor, die­se war aber auch nicht er­for­der­lich. Le­dig­lich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds nach § 15 Abs. 1 KSchG be­darf gern. § 103 Be­trVG der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats. Für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds nach § 15 Abs. 4, 5 KSchG ist die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats kei­ne un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung, für sie ist le­dig­lich ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG er­for­der­lich (BAG, Ur­teil vom 29.03.1977 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 11; BAG, Ur­teil vom 20.01.1984 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 16; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 43 m.w.N.).

2. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 folgt auch nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG. Die Anhörung des Be­triebs­ra­tes zur Kündi­gung des Klägers ist ord­nungs- gemäß er­folgt.

Das Anhörungs­ver­fah­ren ist un­strei­tig vom Be­klag­ten anläss­lich der Un­ter­zeich­nung des In­ter­es­sen­aus­gleichs am 08.12.2003 ein­ge­lei­tet wor­den. Un­ter Hin­weis auf die dem Be­triebs­rat be­reits be­kann­ten und im In­ter­es­sen­aus­gleich nie­der­ge­leg­ten Gründe hat der Be­klag­te den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zu den aus­zu­spre­chen­den Kündi­gun­gen ge­be­ten. Dem Be­triebs­rat wa­ren al­le So­zi­al­da­ten der zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter be­kannt. Dass in der Na­mens­lis­te beim Kläger kein Hin­weis auf des­sen Be­triebs­rats­mit­glied­schaft er­folgt ist, ist un­er­heb­lich. Dem Be­triebs­rat war nämlich be­kannt, dass der Kläger Be­triebs­rats­mit­glied war. Darüber hin­aus hat die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de bei Ein­lei­tung des Anhörungs­ver­fah­rens aus­drück­lich erklärt, dass die Über­mitt­lung wei­te­rer So­zi­al­da­ten nicht er­for­der­lich sei, weil sämt­li­che re­le­van­ten So­zi­al­da­ten der Mit­ar­bei­ter auch dem Be­triebs­rat über den ei­ge­nen PC verfügbar sei­en. In­so­weit hat­te der Be­triebs­rat so­wohl über die So­zi­al­da­ten wie auch über den Kündi­gungs­grund, die Be­triebs­still­le­gung, ei­nen aus­rei­chen­den Kennt­nis­stand.

Dass der Be­triebs­rat am 08.12.2003 anläss­lich der Anhörung zur Kündi­gung des Klägers nicht über die Wei­terführung des Be­trie­bes der "H3xxxxxxxxx" un­ter­rich­tet wor­den ist, ist un­er­heb­lich. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit des Klägers im Be­trieb der "Hloo(-)00000c" schied nämlich - wie be­reits aus­geführt wor­den ist - aus.

am 08.12.2003 un­strei­tig aus­drück­lich münd­lich hin­ge­wie­sen. In­so­weit liegt ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats vor (BAG, Ur­teil vom 12.03.1987 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 47). Der Be­klag­te brauch­te mit ei­ner wei­ter­ge­hen­den Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes in­ner­halb der Wo­chen­frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG nicht mehr zu rech­nen.

Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 15.12.2003 er­gibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 4 BGB. Die Kündi­gung des Klägers ist nicht we­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs oder ei­nes Be­triebs­teilsüber­gangs aus­ge­spro­chen wor­den. Die Kündi­gung ist viel­mehr we­gen Still­le­gung des Be­trie­bes der In­sol­venz­schuld­ne­rin, die vom Be­klag­ten zu­sam­men mit dem Be­triebs­rat be­reits im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 08.12.2003 ver­ein­bart wor­den ist, aus­ge­spro­chen wor­den. Al­lein aus dem Um­stand, dass im Mai 2005 die Im­mo­bi­lie, auf der die still­ge­leg­te In­sol­venz­schuld­ne­rin ih­re Pro­duk­ti­on aus­geführt hat, an ei­ne Fir­ma M4xxx veräußert wor­den ist und die­se Fir­ma M4xxx K2xxxx pro­du­ziert, führt nicht zu ei­nem Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613 a Abs. 1 BGB.

Die für den Kläger zu­tref­fen­de Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB hat der Be­klag­te bei Aus­spruch der Kündi­gung vom 15.12.2003 zum 29.02.2004 ein­ge­hal­ten. Zwar hat­te der Kläger zum Zeit­punkt des Zu­gan­ges der Kündi­gung vom 15.12.2003 be­reits ei­ne Beschäfti­gungs­dau­er von mehr als 12 Jah­ren auf­zu­wei­sen. Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wer­den aber bei der Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er Zei­ten, die vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res des Ar­beit­neh­mers lie­gen, nicht berück­sich­tigt. In­so­weit be­saß der Kläger ei­ne Kündi­gungs­frist von zwei Mo­na­ten zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats. Die­se Frist ist ein­ge­hal­ten.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, da er un­ter­le­gen ist.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt be­stand nach § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.