LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 21.07.2010, 7 Sa 422/10

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 09.02.2010 - 8 Ca 1605/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt der Kläger die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum von Ja­nu­ar bis ein­sch­ließlich Ju­li 2009 und zur Zah­lung der seit dem 01.01.2009 gel­ten­den ta­rif­li­chen Ge­halts­erhöhung von 63,08 € brut­to mo­nat­lich so­wie die auf­grund der Ta­rif­loh­nerhöhung erhöht ab­zuführen­de ZVK-Zu­la­ge.

Der am 12.07.1954 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, ist gemäß Ar­beits­ver­trag vom 10.12.1993 seit dem 01.01.1994 als Haus­meis­ter bei der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­lohn in Höhe von 2.520,01 € beschäftigt. Gemäß Zif­fer 1 des Ar­beits­ver­tra­ges rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach den Be­stim­mun­gen des Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für Ar­bei­ter ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be (BMT-G) und der zusätz­lich ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge in der je­weils gel­ten­den Fas­sung. Außer­dem fin­den die für den Ar­beit­ge­ber je­weils gel­ten­den sons­ti­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung.

Aus­weis­lich Zif­fer 5 des Ar­beits­ver­tra­ges ist für die Tätig­keit außer­halb der nor­ma­len Ar­beits­zeit ei­ne Be­reit­schafts­zu­la­ge als Pau­schal­ab­gel­tung vor­ge­se­hen.

We­gen des In­halts des Ar­beits­ver­tra­ges im Ein­zel­nen wird auf BI. 6 - 8 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Un­ter dem Da­tum vom 24.01.2005 (BI. 166 - 167) schlos­sen die Par­tei­en ei­ne Ver­ein­ba­rung über die zur Verfügung Stel­lung ei­nes Dienst­wa­gens ab.

Am 16.04.2007 ver­setz­te die Be­klag­te den Kläger mit so­for­ti­ger Wir­kung ab dem 17.04.2007 in die Ab­tei­lung Wohn­um­feld­pfle­ge. Ge­gen die­se Ver­set­zungs­an­ord­nung erstritt der Kläger durch Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 20.09.2007 zu dem Az 8 Ca 1574/07 sei­nen ver­trag­li­chen An­spruch auf Beschäfti­gung als Haus­meis­ter. Nach Zurück­wei­sung ih­rer Be­ru­fung leg­te die Be­klag­te ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein (5 AZN 941/08), die mit Be­schluss vom 03.12.2008 zurück­ge­wie­sen wur­de.

Zwi­schen­zeit­lich kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger mit Schrei­ben vom 19.05.2008 aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen zum 31.12.2008 und stell­te gleich­zei­tig ei­nen Auflösungs­an­trag we­gen von ihr be­haup­te­ter Be­lei­di­gun­gen von Vor­ge­setz­ten. Das der vom Kläger er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal (4 Ca 1599/08) vom 24.11.2008 wur­de durch Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 25.06.2009 (5 Sa 107/09) bestätigt.

Eben­falls mit Schrei­ben vom 19.05.2008, das dem Kläger am 23.05.2008 zu­ge­gan­gen ist, ver­setz­te die Be­klag­te den Kläger mit so­for­ti­ger Wir­kung auf die Haus­meis­ter­stel­le U. straße und teil­te ihm gleich­zei­tig mit, sie wer­de nach Wie­der­her­stel­lung sei­ner Ar­beitsfähig­keit ent­schei­den, ob sie ihn zunächst im We­ge ei­ner Zwi­schen­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens in der Wohn­um­feld­pfle­ge oder auf der Haus­meis­ter­stel­le in der U. straße ein­set­zen wer­de.

Nach­dem die mehr als ein Jahr an­dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit des Klägers, die auf ei­ner psy­chi­schen Krank­heit be­ruh­te, am 17.06.2008 en­de­te, nahm er ab dem 18.06.2008 un­ter Vor­be­halt die Tätig­keit in der Ab­tei­lung Wohn­um­feld­pfle­ge an und führ­te die dor­ti­gen Ar­bei­ten aus.

Zur Wohn­um­feld­pfle­ge gehören im We­sent­li­chen die Durchführung von gärt­ne­ri­schen Ar­bei­ten im Außen­be­reich der Im­mo­bi­li­en.

Für die Mo­na­te Au­gust und Sep­tem­ber 2008 zahl­te die Be­klag­te dem Kläger kei­ne Be­reit­schafts­zu­la­ge und auch nicht die dar­auf an­fal­len­den ZVK-Um­la­gen, weil sie der Auf­fas­sung war, dass mit der Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge die Be­reit­schafts­zu­la­ge gemäß Ar­beits­ver­trag ent­fal­le. Der des­halb er­ho­be­nen Zah­lungs­kla­ge des Klägers wur­de durch Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal vom 25.11.2008 (8 Ca 2994/08) statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf zu dem Az 11 Sa 164/09 hat die Be­klag­te im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30.04.2009 zurück­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 16.12.2008 (BI. 143 der Ak­te) teil­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers der Be­klag­ten mit, auf­grund der Rechts­kraft des Ur­teils hin­sicht­lich der Beschäfti­gung des Klägers als Haus­meis­ter ha­be der Kläger nun­mehr ei­nen An­spruch auf die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Beschäfti­gung als Haus­meis­ter und bat dar­um, die Vor­ge­setz­ten des Klägers ent­spre­chend zu in­stru­ie­ren.

Mit Schrei­ben vom 18.12.2008 ant­wor­te­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Haus­meis­ter kom­me we­gen des Aus­spruchs der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung zu­min­dest bis zur Rechts­kraft der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung nicht in Be­tracht. Zur Ver­mei­dung des ab dem 01.01.2009 ein­tre­ten­den An­nah­me­ver­zu­ges bot die Be­klag­te dem Kläger zeit­lich be­fris­tet bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Kündi­gungs­rechts­streits über die per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung an, zu im übri­gen un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen, al­ler­dings oh­ne Zah­lung der Be­reit­schafts­zu­la­ge, in der Ab­tei­lung Wohn­um­feld­pfle­ge tätig zu wer­den. Bei die­sem An­ge­bot han­del­te es sich um die Tätig­keit, die der Kläger zu die­sem Zeit­punkt seit ei­ni­gen Mo­na­ten tatsächlich ausübte.

Mit Schrei­ben vom 30.12.2008 sprach die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger ei­ne or­dent­li­che, be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung zum 30.06.2009 aus und bot ihm an, das Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung ab dem 01.07.2009 mit der Maßga­be fort­zu­set­zen, dass die Zah­lung der Be­reit­schafts­zu­la­ge nebst der dar­auf ent­fal­len­den ZVK-Um­la­ge entfällt. Im Übri­gen soll­ten die Ar­beits­be­din­gun­gen un­verändert fort­be­ste­hen. In dem vor dem Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal geführ­ten Ände­rungskündi­gungs­schutz­ver­fah­ren mit dem Az 7 Ca 171/09 schlos­sen die Par­tei­en am 06.10.2009 ei­nen Ver­gleich, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis über den 30.06.2009 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Am 05.01.2009 bot der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung bei sei­nem Vor­ge­setz­ten Herrn M. an. Nach­dem der Vor­ge­setz­te den Kläger zunächst zum Schneeräum­en ein­ge­setzt hat­te, wo­zu er auch als Haus­meis­ter ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet ist, wur­de ihm kei­ne wei­te­re ei­nem Haus­meis­ter­dienst ent­spre­chen­de Tätig­keit zu­ge­wie­sen, son­dern er wur­de un­ter Hin­weis auf das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 18.12.2008 auf­ge­for­dert, die an­ge­bo­te­ne Zwi­schen­beschäfti­gung in der Wohn­um­feld­pfle­ge aus­zuüben. Der Kläger ver­ließ schließlich den Be­trieb.

Mit Schrei­ben vom 05.01.2009 teil­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers der Be­klag­ten mit, dass der Kläger je­der­zeit sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Haus­meis­tertätig­keit nach Auf­for­de­rung auf­neh­men wer­de. Ein sol­ches An­ge­bot sei­tens der Be­klag­ten er­folg­te nicht.

Mit Schrei­ben vom 22.06.2009 bot die Be­klag­te dem Kläger er­neut die Beschäfti­gung im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge an und sag­te zusätz­lich zu, ihm auch die Be­reit­schafts­zu­la­ge zu zah­len, ob­wohl die­se bei die­sem Ar­beits­platz nicht an­fal­le.

Seit dem 16.07.2009 beschäftigt die Be­klag­te den Kläger wie­der als Haus­meis­ter im Ob­jekt U. straße.

Ne­ben sei­nem Ar­beits­verhält­nis hat der Kläger mit Wis­sen und Ge­neh­mi­gung der Be­klag­ten ei­nen Werk­zeug­ver­leih be­trie­ben. Sei­ne Ehe­frau ist In­ha­be­rin ei­nes Im­biss­be­trie­bes.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Be­klag­te sich seit dem 05.01.2009 in An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Ein böswil­li­ges Un­ter­las­sen ei­nes an­der­wei­ti­gen Er­werbs sei ihm nicht vor­zu­wer­fen, da die Be­klag­te spätes­tens seit En­de De­zem­ber 2008 auf­grund des zu sei­nen Guns­ten rechts­kräftig ent­schie­de­nen Ver­set­zungs­rechts­streits nicht mehr da­zu be­rech­tig ge­we­sen sei, ihm ei­ne Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge zu­zu­wei­sen. Hin­zu­kom­me, dass die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt auch be­reits erst­in­stanz­lich in dem Rechts­streit hin­sicht­lich der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung un­ter­le­gen ge­we­sen sei. Über­durch­schnitt­li­che Krank­heits­zei­ten sei­en dem Ver­schul­den der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen. Auf ein be­son­de­res Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Mie­tern und ei­nem Haus­meis­ter ­was zu­dem zu be­strei­ten sei - könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen, da ein Wech­sel der Haus­meis­ter auch bei Ver­tre­tung im Rah­men von Ur­laub und Er­kran­kung ei­nes Haus­meis­ter er­for­der­lich sei. Un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­sam­ten Umstände, ins­be­son­de­re des ge­won­nen Ver­set­zungs­rechts­streits, sei es ihm nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen, für ei­nen wei­te­ren rund einjähri­gen Zeit­raum Tätig­kei­ten aus­zuüben, die er ge­ra­de nicht ausüben müsse. Ein et­wai­ger Zwi­schen­ver­dienst sei nicht an­zu­rech­nen, da er sei­nen Werk­zeug­ver­leih schon im­mer mit Wis­sen und Ge­neh­mi­gung der Be­klag­ten ne­ben­her be­trie­ben ha­be.

1.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 2.243,62 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 07.04.2009 zu zah­len.

2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für die Mo­na­te Fe­bru­ar bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2009 12.915,45 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2009 zu zah­len.

3.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Ju­li 2009 1.205,44 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.08.2009 zu zah­len.

4.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 693,50 € (die so­ge­nann­te ZVK-Zu­la­ge in Höhe von 4,25 % vom Be­mes­sungs­be­trag von 16.317,45 €) für den Zeit­raum vom 06.01.2009 bis 15.07.2009 ein­sch­ließlich auf das ent­spre­chen­de ZVK-Kon­to des Klägers zu zah­len.

5.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 407,93 € (die so­ge­nann­te Un­terstützungs­kas­se- Zu­la­ge, U-Kas­se, in Höhe von 2,5 % vom Be­mes­sungs­bei­trag von 16.317,45 €) für den Zeit­raum 06.01.2009 bis 15.07.2009 ein­sch­ließlich auf das ent­spre­chen­de U-Kas­sen-Kon­to des Klägers zu zah­len.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be an­der­wei­ti­gen Er­werb böswil­lig un­ter­las­sen, da er ei­ne Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge, die den Tätig­kei­ten ent­spre­che, zu de­nen der Kläger ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet sei, ab­ge­lehnt ha­be. Zwar sei dem Kläger zu­zu­ge­ste­hen, dass sie - die Be­klag­te - nicht da­zu be­rech­tigt sei, ihm die­se Tätig­keit im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen. Dies ma­che die Tätig­keit je­doch nicht un­zu­mut­bar. Ihr sei es nicht zu­zu­mu­ten, den Kläger als Haus­meis­ter zu beschäfti­gen, so­lan­ge über die per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung und den Auflösungs­an­trag noch nicht rechts­kräftig ent­schie­den sei, weil durch ei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung ei­ne noch­ma­li­ge Um­be­set­zung er­for­der­lich würde, die aus Gründen des un­gestörten Be­triebs­ab­lau­fes nach Möglich­keit ver­mie­den wer­den müsse. Die Tätig­keit als Haus­meis­ter sei durch ei­ne persönli­che und lang­fris­ti­ge Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen dem Haus­meis­ter und den in sei­nen Ob­jek­ten wohn­haf­ten Mie­tern ge­prägt. Dem Haus­meis­ter sei­en vielfälti­ge Auf­ga­ben über­tra­gen, die häufig Kon­takt mit den Mie­tern um­fas­se, wo­durch ein ge­wis­ses Ver­trau­ens­verhält­nis auf­ge­baut wer­de. Die­se Be­son­der­heit brin­ge es mit sich, dass ei­ne Beschäfti­gung ei­nes Mit­ar­bei­ters auf ei­ner Haus­meis­ter­stel­le im Rah­men ei­nes Zwi­schen­ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­schei­den ha­be. Sie - die Be­klag­te - ha­be da­von aus­ge­hen müssen, dass der Kläger ent­we­der auf der Grund­la­ge der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung oder auf der Grund­la­ge des hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­tra­ges aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den wer­de und dann ein un­zu­mut­ba­rer er­neu­ter Haus­meis­ter­wech­sel not­wen­dig wer­de. Zu­dem sei der Kläger in der Zeit ab dem 18.06.2008 bis zum 31.12.2008 über­durch­schnitt­lich häufig er­krankt ge­we­sen, so dass auch für die Zu­kunft mit erhöhten krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten zu rech­nen ge­we­sen sei, was wie­der­um da­zu geführt hätte, dass er lau­fend von an­de­ren Haus­meis­tern hätte ver­tre­ten wer­den müssen. Hin­zu kom­me die Psy­cho­se des Klägers, die in der Zeit bis zum 31.12.2008 zu ei­ner An­zahl von un­er­freu­li­chen Zu­sam­menstößen mit Vor­ge­setz­ten und Ar­beits­kol­le­gen geführt ha­be. An­ge­sichts die­ser Vorfälle sei zu befürch­ten ge­we­sen, dass der Kläger sich auch ge­genüber den Mie­tern nicht gebühr­lich aufführen wer­de. Zu­dem tra­ge der Kläger lan­ge und un­ge­pfleg­te Haa­re. An­er­ken­nens­wer­te In­ter­es­sen des Klägers durch die vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung in der Wohn­um­feld­pfle­ge, die der Kläger schließlich auch in der Zeit vom 18.06. bis zum 31.12.2008 aus­geführt ha­be, würden nicht berührt. Darüber hin­aus ähnel­ten sich die Tätig­kei­ten ei­nes Haus­meis­ters und die im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge. Der ein­zi­ge Un­ter­schied be­ste­he dar­in, dass die Mit­ar­bei­ter der Wohn­um­feld­pfle­ge in ei­nem Team ar­bei­te­ten und ei­ne größere An­zahl von Ob­jek­ten be­treu­ten. Sch­ließlich sei der Kläger auf­grund sei­ner Aus­bil­dung als Ma­schi­nen­schlos­ser für die Beschäfti­gung in der Wohn­um­feld­pfle­ge be­son­ders ge­eig­net, weil dort häufig mo­to­ren­be­trie­be­ne Ma­schi­nen ein­ge­setzt würden. Die Be­klag­te hat die Zah­lungs­ansprüche des Klägers als un­schlüssig gerügt. Ein An­spruch auf die Be­reit­schafts­zu­la­ge ha­be schon des­halb nicht be­stan­den, weil der Kläger sich ent­ge­gen der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung ge­wei­gert ha­be, ei­nen pri­va­ten Pkw vor­zu­hal­ten. Sch­ließlich hat die Be­klag­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger müsse sich ei­nen Zwi­schen­ver­dienst an­rech­nen las­sen, weil er selbständig ei­nen Werk­zeug­ver­leih so­wie ei­nen Im­biss be­trei­be. Vor­sorg­lich hat sie sich auf die ta­rif­li­che Aus­schluss­frist gemäß § 37 TvöD be­ru­fen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge über­wie­gend statt­ge­ge­ben. So­weit das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat, wird von ei­ner Dar­stel­lung der Ent­schei­dungs­gründe ab­ge­se­hen, da der Kläger kei­ne Be­ru­fung ein­ge­legt hat und die aus­ge­ur­teil­ten Beträge der Höhe nach in der Be­ru­fungs­in­stanz un­strei­tig sind. Hin­sicht­lich der zu­ge­spro­che­nen Beträge hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, der Kläger müsse sich kei­nen an­der­wei­tig böswil­lig un­ter­las­se­nen Er­werb an­rech­nen las­sen, da er es ge­mes­sen an den Grundsätzen von Treu und Glau­ben nicht böswil­lig un­ter­las­sen ha­be, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men. Zwar sei die von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Tätig­keit im Be­reich Wohn­um­feld­pfle­ge an sich nicht un­zu­mut­bar ge­we­sen. Die Un­zu­mut­bar­keit er­ge­be sich aber aus der Per­son des Ar­beit­ge­bers. Auf­grund der zu Un­guns­ten der Be­klag­ten aus­ge­gan­ge­nen Ge­richts­ver­fah­ren sei die­ser be­kannt ge­we­sen, dass sie den Kläger nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts im Be­reich Wohn­um­feld­pfle­ge ein­set­zen konn­te, da­zu ver­pflich­tet ge­we­sen sei, die Be­reit­schafts­zu­la­ge zu zah­len und das Ar­beits­verhält­nis - je­den­falls nach dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung - zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­be­stan­den ha­be. Hätte der Kläger im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ei­nen all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ge­stellt, so wäre die­sem eben­falls statt­ge­ge­ben wor­den. Dem Kläger könne nicht vor­ge­wor­fen wer­den, dass er ei­nen sol­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag nicht ge­stellt ha­be, da er zeit­gleich das Ver­fah­ren zur Beschäfti­gung als Haus­meis­ter durch meh­re­re In­stan­zen geführt ha­be. Sei­tens der Be­klag­ten sei­en auch kei­ne aus­rei­chen­den Gründe dafür er­sicht­lich, dass ihr ei­ne Beschäfti­gung des Klägers als Haus­meis­ter während des noch schwe­ben­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens in der zwei­ten In­stanz nicht ha­be zu­ge­mu­tet wer­den können. Das von der Be­klag­ten an­geführ­te Ver­trau­ens­verhält­nis der Mie­ter zu den je­wei­lig beschäftig­ten Haus­meis­tern ha­be die Kam­mer nicht über­zeu­gen können, da es für die Mie­ter in ers­ter Li­nie dar­auf an­kom­me, dass die Wohn­an­la­ge in­stand­ge­hal­ten wer­de. Von wel­cher Per­son die­se Auf­ga­be erfüllt wer­de, dürfe nur zweit­ran­gig sein. Die von der Be­klag­ten in Feld geführ­te "Psy­cho­se" des Klägers ha­be die Ar­beits­kol­le­gen, nicht aber die Mie­ter be­trof­fen, so dass ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit der Mie­ter nicht ge­ge­ben sei. Nach Abwägung al­ler Ar­gu­men­te für und ge­gen die Un­zu­mut­bar­keit der an­ge­bo­te­nen Ar­beit ha­be die Kam­mer sich da­zu ent­schie­den, die an­ge­bo­te­ne Ar­beit als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen, weil es ein durch zwei In­stan­zen bestätig­tes Ur­teil auf Beschäfti­gung des Klägers als Haus­meis­ter ge­be. Die­ses Ur­teil sei für die Be­klag­te bin­dend. Würde man ei­ne an­de­re Auf­fas­sung ver­tre­ten und der Be­klag­ten die Möglich­keit eröff­nen, den Kläger im We­ge ei­nes Zwi­schen­ar­beits­verhält­nis­ses an­der­wei­tig zu beschäfti­gen, so würde es ihr durch das Aus­spre­chen wei­te­rer Kündi­gun­gen und das Führen von zahl­rei­chen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­sen durch die ers­te und zwei­te In­stanz ge­lin­gen, die Rechts­kraft des Ur­teils außer Kraft zu set­zen. Hin­zu kom­me, dass die in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Be­klag­te kei­ne aus­rei­chen­den Gründe dafür ha­be vor­tra­gen können, war­um sie kei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­te.

Ge­gen das ihr am 24.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 24.03.2010 per Fax und am 25.03.2010 im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 21.05.2010 mit ei­nem am 18.05.2010 per Fax und am 19.05.2010 im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te ist un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Auf­fas­sung, ein Ar­beit­neh­mer könne auch dann, wenn er un­strei­tig auf ei­nem be­stimm­ten Ar­beits­platz zu beschäfti­gen sei, im Rah­men ei­nes Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses auf ei­nem an­de­ren zu­mut­ba­ren Ar­beits­platz beschäftigt wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass auch ei­ne sol­che Tätig­keit zu­mut­bar sei, die im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts nicht zu­weis­bar sei. Rechts­feh­ler­haft neh­me das Ar­beits­ge­richt an, die Un­zu­mut­bar­keit der Auf­nah­me der an­ge­bo­te­nen Zwi­schen­beschäfti­gung fol­ge aus der Per­son des Ar­beit­ge­bers. Die feh­len­de Be­reit­schaft zur Zah­lung der Be­reit­schafts­zu­la­ge im Rah­men der an­ge­bo­te­nen Zwi­schen­beschäfti­gung sei kein ge­gen die Zu­mut­bar­keit spre­chen­der Um­stand, da dem Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses - wie er­folgt - ein ent­spre­chen­der Zah­lungs­an­spruch zu­ste­he. Zu­dem sei un­er­heb­lich, dass erst­in­stanz­lich ent­schie­den wor­den sei, dass die aus­ge­spro­che­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung zum 31.12.2008 un­wirk­sam und der Auflösungs­an­trag ab­ge­wie­sen wor­den sei. Sie - die Be­klag­te - ha­be das erst­in­stanz­li­che Ur­teil in dem gu­ten Glau­ben an­ge­grif­fen, dass sie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gu­te Er­folgs­chan­cen be­sit­ze. Bis zur Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts sei sie da­her - ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­stell­ten Auflösungs­an­trags - be­rech­tigt da­von aus­ge­gan­gen, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit zum 31.12.2008 be­en­det wor­den sei. So­weit das Ar­beits­ge­richt aus­geführt ha­be, ei­nem - nicht ge­stell­ten - all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers hätte statt­ge­ge­ben wer­den müssen, ste­he schon nicht fest, ob der Kläger ei­nen sol­chen An­spruch im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung durch­ge­setzt hätte. Zu­dem ha­be der Kläger zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt be­reits mehr als 1 ¹/₂ Jah­re nicht mehr als Haus­meis­ter ge­ar­bei­tet, so dass es auf ei­ni­ge Mo­na­te mehr oder we­ni­ger nicht mehr an­ge­kom­men wäre. Die vor­ge­nom­me­ne Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen sei feh­ler­haft. Das Ar­beits­ge­richt ha­be im Rah­men der Abwägung das Ge­wicht des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses zwi­schen den Mie­tern und den Haus­meis­tern ver­kannt, dies nicht zu­letzt vor dem Hin­ter­grund, dass die Mie­ter dem je­wei­li­gen Haus­meis­ter un­ter an­de­rem zur Durchführung von Re­pa­ra­tu­ren Zu­gang zur Woh­nung, mit­hin zu ih­ren persönli­chen Räum­lich­kei­ten, ver­schaf­fen müss­ten. Dem­ent­spre­chend sei ein in­tak­tes Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Mie­tern und dem je­wei­li­gen Haus­meis­ter von ho­her Be­deu­tung. Sie - die Be­klag­te - ha­be dem­ent­spre­chend ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Kon­ti­nuität der Ausübung der Haus­meis­tertätig­keit durch ei­ne be­stimm­te Per­son. Zu­dem ha­be sie die be­rech­tig­te Befürch­tung, dass der Kläger auch den Mie­tern ge­genüber un­an­ge­mes­sen auf­tre­ten wer­de. Er ha­be den Mie­tern ge­genüber mehr­fach ein störri­sches und un­wil­li­ges Ver­hal­ten ge­zeigt. Das Ar­beits­ge­richt sei zu­dem nicht auf ih­ren Vor­trag ein­ge­gan­gen, dass der Kläger ei­nen er­heb­li­chen Zwi­schen­ver­dienst er­zielt ha­be. Dass der Im­biss­be­trieb von der Ehe­frau des Klägers be­trie­ben wer­de, ste­he ei­ner Beschäfti­gung des Klägers in die­sem Be­trieb nicht ent­ge­gen. Hilfs­wei­se sei aus­zuführen, dass der Tat­be­stand des Ur­teils ei­ner Ergänzung und Rich­tig­stel­lung im Sin­ne von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO bedürfe. Der Kläger ha­be am 05.01.2009 nicht die Auf­nah­me ei­ner Haus­meis­tertätig­keit an­ge­bo­ten, son­dern die Auf­nah­me ei­ner Tätig­keit im Rah­men der Wohn­um­feld­pfle­ge auf der Grund­la­ge des ihm zu­vor mit Schrei­ben vom 18.12.2008 an­ge­bo­te­nen Zwi­schen­ar­beits­verhält­nis­ses. Die vom Ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­kraft als Haus­meis­ter an­ge­bo­ten, sei falsch. Sie - die Be­klag­te - ha­be den Ar­beits­an­tritt des Klägers so ver­ste­hen dürfen, dass die­ser ihr An­ge­bot auf Zwi­schen­beschäfti­gung gemäß des Schrei­bens vom 18.12.2008 ver­spätet an­neh­me.

das am 09.02.2010 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wup­per­tal, 8 Ca 1605/09, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens und trägt darüber hin­aus vor, die Ver­set­zung von ei­ner ab­wech­se­lungs­rei­chen, in Tei­len selbstständi­gen und tech­ni­sches Verständ­nis for­dern­den Haus­meis­tertätig­keit zu ei­ner un­selbstständi­gen und an­spruchs­lo­sen, mo­no­to­nen und in­tel­lek­tu­ell we­nig an­spre­chen­den Tätig­keit als Gar­ten­pfle­ger sei von ihm als Be­stra­fung und De­gra­die­rung emp­fun­den wor­den. Für die Be­klag­te hätten kei­ne durch­grei­fen­den ernst­haf­ten Gründe be­stan­den, ihn ab dem 01.01.2009 nicht auf sei­ner ihm zu­ge­wie­se­nen Haus­meis­ter­plan­stel­le zu beschäfti­gen. Dem Mie­ter dürf­te es völlig gleichgültig sein, wer sich der Haus- und Wohn­raummängel an­neh­me. Zu­dem um­fas­se der Haus­meis­ter­be­zirk U. straße et­wa 200 Wohn­ein­hei­ten, über­wie­gend Ein­rau­map­par­te­ments mit über­durch­schnitt­li­cher Fluk­tua­ti­on. In die­ser Si­tua­ti­on sei es ihm we­ni­ger zu­mut­bar, sich in der Ab­tei­lung Wohn­um­feld­pfle­ge ein­zu­ar­bei­ten als der Be­klag­ten zu­mut­bar, ihn als Haus­meis­ter zu beschäfti­gen. Die an­ge­bo­te­ne Tätig­keit im Be­reich Wohn­um­feld­pfle­ge ha­be auch nur ei­ner von sechs ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten we­sent­li­chen Tätig­kei­ten ent­spro­chen. Die Pfle­ge­ar­bei­ten im Außen­be­reich hätten da­bei le­dig­lich ei­nen Mar­gi­nal­cha­rak­ter. Der An­trag der Be­klag­ten auf Ergänzung bzw. Rich­tig­stel­lung des Tat­be­stan­des sei zurück­zu­wei­sen. Da er - der Kläger - das An­ge­bot der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men ha­be, sei es er­lo­schen und ein Ver­trag sei nicht zu­stan­de ge­kom­men. Er ha­be am 05.01.2009 ein­deu­tig sei­ne Stel­le als Haus­meis­ter auf­neh­men wol­len. Hätte er das An­ge­bot der Be­klag­ten nachträglich an­neh­men wol­len, wäre er zu Dienst­be­ginn am 05.01.2009 am Ar­beits­platz bei der Wohn­um­feld­grup­pe er­schie­nen und nicht am Ob­jekt U. straße. Das ein­zi­ge von der Be­klag­ten er­kenn­ba­re und auch stets so ar­ti­ku­lier­te Ziel sei es, das Ar­beits­verhält­nis mit ihm zu be­en­den.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe :

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im zu­er­kann­ten Um­fang zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fungs­kam­mer schließt sich den zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts an und macht sich die­se - auch zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen - aus­drück­lich zu ei­gen. Hin­sicht­lich der mit der Be­ru­fung vor­ge­brach­ten Einwände ist fol­gen­des zu ergänzen:

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zu­ges be­jaht. Die Ansprüche des Klägers be­ru­hen auf den §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht nach wie vor ein Ar­beits­verhält­nis, der Kläger hat sei­ne Ar­beits­leis­tung als Haus­meis­ter am rech­ten Ort, zur rech­ten Zeit und in der rech­ten Wei­se an­ge­bo­ten und die Be­klag­te hat die­se ord­nungs­gemäß an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­nom­men. Der Ein­wand der Be­klag­ten, die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be die Auf­nah­me der Haus­meis­tertätig­keit an­ge­bo­ten, und nicht - wie die Be­klag­te meint - ei­ne Tätig­keit als Mit­ar­bei­ter in der Wohn­um­feld­pfle­ge - be­ru­he auf ei­nem feh­ler­haft fest­ge­stell­ten und da­her zu be­rich­ti­gen­dem Sach­ver­halt, greift nicht durch. Das Ar­beits­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger das An­ge­bot der Be­klag­ten vom 18.12.2008 nicht an­ge­nom­men und sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten hat.

Zu­tref­fend hat der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das An­ge­bot der Be­klag­ten vom 18.12.2008 nach § 146 BGB er­lo­schen ist, weil der Kläger es nicht recht­zei­tig an­ge­nom­men hat.

Nach § 146 BGB er­lischt ein An­trag, wenn er dem An­tra­gen­den ge­genüber ab­ge­lehnt oder wenn er nicht die­sem ge­genüber nach den §§ 147 bis 149 BGB recht­zei­tig an­ge­nom­men wird. Nach § 147 Abs. 2 BGB kann der ei­nem Ab­we­sen­den ge­mach­te An­trag nur bis zu dem Zeit­punkt an­ge­nom­men wer­den, in wel­chem der An­tra­gen­de den Ein­gang der Ant­wort un­ter re­gelmäßigen Umständen er­war­ten darf. Die ge­setz­li­che An­nah­me­frist setzt sich zu­sam­men aus der Zeit für die Über­mitt­lung des An­trags an den Empfänger, des­sen Be­ar­bei­tungs- und Über­le­gens­zeit so­wie aus der Zeit für die Über­mitt­lung der Ant­wort an den An­tra­gen­den (Pa­landt, 69. Aufl., § 147 Rn. 6).

Un­ter Berück­sich­ti­gung des vor­lie­gen­den Zeit­ab­laufs in Ver­bin­dung mit dem Schrei­ben des Klägers vom 16.12.2008 ist der An­trag der Be­klag­ten gemäß § 146 BGB er­lo­schen, weil er nicht in­ner­halb der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten ge­setz­li­chen An­nah­me­frist an­ge­nom­men wor­den ist. Da­von geht of­fen­sicht­lich auch die Be­klag­te aus, die sich al­ler­dings auf den Stand­punkt stellt, der Kläger ha­be ihr An­ge­bot ver­spätet an­ge­nom­men.

Nach § 150 Abs. 1 BGB gilt ei­ne ver­späte­te An­nah­me ei­nes An­ge­bots als neu­er An­trag. Ob in ei­nem kon­klu­den­ten Ver­hal­ten - ei­ne schrift­li­che Erklärung liegt un­strei­tig nicht vor - ei­ne ver­späte­te An­nah­me ei­nes An­ge­bots zu se­hen ist, ist nach den Umständen des Ein­zel­falls zu be­ur­tei­len. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände und des Ver­hal­tens des Klägers hat die­ser vor­lie­gend ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten mit sei­nem Ar­beits­an­tritt am 05.01.2009 nicht ihr An­ge­bot vom 18.12.2008 - ver­spätet - an­ge­nom­men, son­dern er­neut und nun­mehr tatsächlich sei­ne Ar­beits­leis­tung als Haus­meis­ter an­ge­bo­ten. Dies er­gibt sich aus fol­gen­den Erwägun­gen:

Zunächst ist fest­zu­hal­ten, dass der Kläger sich un­strei­tig am 05.01.2009 an der U. straße, sei­nem Ar­beits­ort als Haus­meis­ter, ein­ge­fun­den und dort ei­ne Ar­beits­leis­tung nicht nur an­ge­bo­ten, son­dern durch das Schneeräum­en, das un­strei­tig auch zu den ge­schul­de­ten Haus­meis­tertätig­kei­ten gehört, tatsächlich be­gon­nen hat. Ins­be­son­de­re auf der Grund­la­ge des vor­her­ge­hen­den Ver­set­zungs­ver­fah­rens, in dem rechts­kräftig zu Guns­ten des Klägers fest­ge­stellt wor­den ist, dass die Be­klag­te dem Kläger die Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­wei­sen darf und dem Schrei­ben vom 16.12.2009, in dem der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers der Be­klag­ten mit­teil­te, der Kläger ha­be auf­grund der Rechts­kraft des Ur­teils hin­sicht­lich sei­ner Beschäfti­gung als Haus­meis­ter nun­mehr ei­nen An­spruch auf die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Beschäfti­gung als Haus­meis­ter ver­bun­den mit der Bit­te, die Vor­ge­setz­ten des Klägers ent­spre­chend zu in­stru­ie­ren, war für die Be­klag­te zwei­fel­los er­kenn­bar, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung in Zu­kunft als Haus­meis­ter und nicht als Mit­ar­bei­ter in der Wohn­um­feld­pfle­ge an­bie­ten woll­te. Dies gilt um­so mehr, als der Kläger zu die­sem Zeit­punkt erst­in­stanz­lich auch be­reits in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren hin­sicht­lich der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung ob­siegt hat­te. Dem­ge­genüber lie­gen An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger sei­ne Mei­nung geändert ha­ben könn­te und nun­mehr, zu­dem ver­spätet, das An­ge­bot der Be­klag­ten trotz der zu sei­nen Guns­ten er­gan­ge­nen ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen an­neh­men woll­te, er­sicht­lich nicht vor. Tatsächli­che An­halts­punk­te in die­sem Sin­ne hat die Be­klag­te auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht vor­ge­tra­gen, son­dern sich auf die Be­haup­tung be­schränkt, sie ha­be das Ver­hal­ten des Klägers als ver­späte­te An­nah­me ver­ste­hen dürfen. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Der Kläger ist an dem Ort, an dem er sei­ne Haus­meis­tertätig­keit zu er­brin­gen hat, er­schie­nen und hat auch mit ei­ner Haus­meis­tertätig­keit be­gon­nen. Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten, der Be­klag­ten be­kann­ten Umstände kann die­ses Ver­hal­ten nicht als ei­ne ver­späte­te An­nah­me des An­ge­bots der Be­klag­ten, son­dern nur als das An­ge­bot der ge­schul­de­ten Haus­meis­tertätig­keit ver­stan­den wer­den. Dies er­gibt sich auch aus dem wei­te­ren Ver­hal­ten des Klägers. Nach Be­en­di­gung der haus­meis­ter­li­chen Tätig­keit des Schneeräum­ens woll­te der Vor­ge­setz­te dem Kläger un­ter Vor­halt des Schrei­bens der Be­klag­ten vom 18.12.2008 an­de­re Tätig­kei­ten in der Wohn­um­feld­pfle­ge zu­wei­sen. Die Ausführung die­ser Tätig­kei­ten hat der Kläger aus­drück­lich ver­wei­gert und den Be­trieb ver­las­sen, nach­dem der Vor­ge­setz­te ihm mit­ge­teilt hat­te, dass er nicht als Haus­meis­ter, son­dern wei­ter­hin im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge ein­ge­setzt wer­den soll.

Letzt­lich kann da­hin­ste­hen, wie der Vor­ge­setz­te der Be­klag­ten die Ar­beits­auf­nah­me des Klägers am Mor­gen des 05.01.2009 ver­stan­den hat, denn je­den­falls da­durch, dass der Kläger noch am 05.01.2009 erklärt hat, dass er nur Tätig­kei­ten ei­nes Haus­meis­ter ver­rich­ten will, ist hin­rei­chend klar, dass der Kläger kei­nes­falls das An­ge­bot der Be­klag­ten ver­spätet an­neh­men, son­dern sei­ne Haus­meis­tertätig­keit an­bie­ten woll­te und an­ge­bo­ten hat. Gestützt wird die­ses Er­geb­nis durch das Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 05.01.2009.

Da­mit hat der Kläger sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Haus­meis­ter ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten und die Be­klag­te, die die­ses An­ge­bot nicht an­ge­nom­men hat, in An­nah­me­ver­zug ge­setzt.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt des wei­te­ren fest­ge­stellt, dass der Kläger es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hat, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist da­bei von fol­gen­den Grundsätzen aus­zu­ge­hen:

Nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Ar­beit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt. Die Vor­schrift ist in­halts­gleich mit § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG. Bei­de Be­stim­mun­gen stel­len dar­auf ab, ob dem Ar­beit­neh­mer nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl (Art. 12 GG) die Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit zu­mut­bar ist. Ei­ne An­rech­nung kommt auch dann in Be­tracht, wenn die Beschäfti­gungsmöglich­keit bei dem Ar­beit­ge­ber be­steht, der sich mit der An­nah­me der Diens­te des Ar­beit­neh­mers im Ver­zug be­fin­det. Maßge­bend sind die Umstände des Ein­zel­falls. Die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann sich un­ter ver­schie­de­nen Ge­sichts­punk­ten er­ge­ben. Sie kann ih­ren Grund in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, der Art der Ar­beit oder den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben. Auch ver­trags­recht­li­che Umstände sind zu berück­sich­ti­gen. Böswil­lig han­delt der Ar­beit­neh­mer, dem ein Vor­wurf dar­aus ge­macht wer­den kann, dass er während des An­nah­me­ver­zugs trotz Kennt­nis al­ler ob­jek­ti­ven Umstände vorsätz­lich untätig bleibt oder die Auf­nah­me der Ar­beit be­wusst ver­hin­dert (BAG, Ur­teil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06, zi­tiert nach ju­ris).

Der Ar­beit­neh­mer darf im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich ver­trags­gemäße Ar­beit zu ver­trags­gemäßen Be­din­gun­gen er­war­ten. Für die Fra­ge der Zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann nichts dar­aus her­ge­lei­tet wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat. Bie­tet der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an, sind im Hin­blick auf § 615 S. 2 BGB die Art die­ser Ar­beit und die sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu der bis­he­ri­gen Ar­beit zu prüfen. Das Maß der ge­bo­te­nen Rück­sicht­nah­me beim Ar­beit­neh­mer hängt re­gelmäßig da­von ab, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­ge­ber kei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet. Das hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen. Be­ste­hen für die Ände­rung drin­gen­de Gründe, de­nen nicht von vor­ne­her­ein ei­ne Bil­li­gung ver­sagt wer­den kann, han­delt der Ar­beit­neh­mer nicht rück­sichts­voll, wenn er die Ar­beit al­lein des­we­gen ab­lehnt, weil sie nicht ver­trags­gemäß ist, und er des­halb oh­ne Er­werb bleibt. Die bei­der­sei­ti­gen Gründe für die Zu­wei­sung bzw. Ab­leh­nung der neu­en Ar­beit sind zu be­nen­nen und so­dann ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen. Bei ei­nem Irr­tum des Ar­beit­ge­bers über die Ver­tragsmäßig­keit ist auch die Ver­tret­bar­keit sei­nes Stand­punkts zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, a.a.O.).

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen folgt die Be­ru­fungs­kam­mer den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts voll­umfäng­lich und macht sich die­se aus­drück­lich zu ei­gen. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te kei­ne neu­en Einwände vor­ge­tra­gen, son­dern im We­sent­li­chen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­ge­richt ha­be den Sach­ver­halt zu ih­ren Un­guns­ten feh­ler­haft be­wer­tet. In­so­weit ist fol­gen­des zu ergänzen:

Zu Recht geht die Be­klag­te zunächst da­von aus, dass die von ihr an­ge­bo­te­ne Tätig­keit an sich zu­mut­bar war. Die grundsätz­li­che Zu­mut­bar­keit der an­ge­bo­te­nen Beschäfti­gung hat auch das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen fest­ge­stellt. In Übe­rein­stim­mung mit dem Ar­beits­ge­richt geht die Be­ru­fungs­kam­mer je­doch auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Be­klag­ten da­von aus, dass die be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls es ge­bie­ten, von ei­nem für den Kläger un­zu­mut­ba­rem Ar­beits­an­ge­bot aus­zu­ge­hen.

Wie be­reits aus­geführt, hängt das Maß der vom Ar­beit­neh­mer zu er­war­ten­den Rück­sicht­nah­me da­von ab, ob für die an­ge­bo­te­ne Ände­rung drin­gen­de Gründe vor­lie­gen, de­nen ei­ne Bil­li­gung nicht ver­sagt wer­den kann.

Der­ar­ti­ge Gründe hat die Be­klag­te auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer dar­le­gen können.

Das Be­ste­hen des be­haup­te­ten be­son­de­ren Ver­trau­ens­verhält­nis­ses zwi­schen dem Haus­meis­ter und den Mie­tern ist auch für die Be­ru­fungs­kam­mer nicht nach­voll­zieh­bar. Zu Recht hat be­reits das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass für die Mie­ter nicht die persönli­che Be­zie­hung zum Haus­meis­ter, son­dern das Funk­tio­nie­ren der Haus­an­la­gen im Vor­der­grund steht. Die von der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­tra­ge­nen ge­le­gent­lich er­for­der­li­chen Re­pa­ra­tu­ren in der Woh­nung ei­nes Mie­ters ge­bie­ten kei­ne an­de­re Sicht­wei­se, denn der Haus­meis­ter ver­schafft sich zur Durchführung ei­ner Re­pa­ra­tur nicht ei­genmäch­tig und al­lei­ne Zu­tritt zur Woh­nung ei­nes Mie­ters, son­dern nimmt ei­ne Re­pa­ra­tur im Re­gel­fall nach Ab­spra­che und so­dann in Ge­gen­wart des Mie­ters vor. In­wie­weit da­durch ein größeres Ver­trau­ens­verhält­nis er­for­der­lich sein soll als bei ei­nem Hand­wer­ker ei­ner außerhäusi­gen Fir­ma, der in der Woh­nung des Mie­ters ei­ne Re­pa­ra­tur durchführt, ist nicht er­sicht­lich. Zwar mag es für die Be­klag­te wünschens­wert sein, dass ein Haus­meis­ter durchgängig für länge­re Zeit bei ein und dem­sel­ben Ob­jekt ein­ge­setzt wird. Ein drin­gen­der Grund, den Kläger nicht mit sei­ner ver­trags­gemäßen Tätig­keit zu beschäfti­gen, kann dar­in je­den­falls nicht ge­se­hen wer­de.

Wird das von der Be­klag­ten ge­schil­der­te Ver­trau­ens­verhält­nis nicht als drin­gen­der Grund für ei­ne Ände­rung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit an­ge­se­hen, ist es auch un­er­heb­lich, ob beim Kläger wei­te­re krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten zu er­war­ten wa­ren, denn selbst wenn die­ser Fall ein­ge­tre­ten wäre, hätte die Be­klag­te den Aus­fall des Klägers durch ei­nen an­de­ren Haus­meis­ter über­brücken können und müssen, so wie sie es auch bei an­de­ren Haus­meis­tern tut, die aus krank­heits- oder ur­laubs­be­ding­ten Gründen aus­fal­len.

Dass der Kläger aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen über­haupt nicht da­zu in der La­ge ist, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit zu er­brin­gen, hat die Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet. Ih­re Befürch­tung, der Kläger könn­te sich auf­grund der bei ihm be­ste­hen­den "Psy­cho­se" - so­weit ei­ne sol­che über­haupt ge­ge­ben ist - ge­genüber den Mie­tern in ir­gend­ei­ner Wei­se un­gebühr­lich ver­hal­ten, ist durch kei­ner­lei Tat­sa­chen­vor­trag sei­tens der Be­klag­ten ge­recht­fer­tigt. Ih­re Be­haup­tung, der Kläger ha­be sich ge­genüber den Mie­tern un­ein­sich­tig und störrisch ge­zeigt, ist in je­der Hin­sicht un­sub­stan­ti­iert. Ihr im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ge­stell­ter Auflösungs­an­trag hat sich auf die Be­haup­tung be­schränkt, der Kläger ha­be sich ge­genüber Vor­ge­setz­ten un­gebühr­lich ver­hal­ten. Nach­voll­zieh­ba­re An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger sich ge­genüber den Mie­tern nicht ord­nungs­gemäß ver­hal­ten hat oder in Zu­kunft nicht ord­nungs­gemäß ver­hal­ten könn­te, sind auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­te hat nicht ei­nen ein­zi­gen Vor­fall kon­kret be­nannt, in dem ein Mie­ter sich über das Ver­hal­ten des Klägers be­schwert hat. Da­nach ist ein drin­gen­der Grund für ei­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Be­klag­te auch in die­sem Zu­sam­men­hang nicht er­kenn­bar.

Letzt­lich ist auch für die Be­ru­fungs­kam­mer ent­schei­dend, dass für die Be­klag­te rechts­kräftig fest­stand, dass sie da­zu ver­pflich­tet war, den Kläger in ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis als Haus­meis­ter zu beschäfti­gen und sie ei­ne Tätig­keit im Be­reich Wohn­um­feld­pfle­ge nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­wei­sen konn­te. Aus die­sem Grund hat sie schließlich un­ter dem Da­tum vom 30.12.2008 ge­genüber dem Kläger ei­ne Ände­rungskündi­gung zum 30.06.2009 aus­ge­spro­chen. Der Be­klag­ten war da­nach be­wusst, dass sie ei­ne Zu­wei­sung der Tätig­keit im Be­reich Wohn­um­feld­pfle­ge - zu­dem oh­ne Zah­lung der Be­reit­schafts­zu­la­ge ­bei Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 31.12.2008 hin­aus auf­grund der aus­ge­spro­che­nen Ände­rungskündi­gung frühes­tens mit Wir­kung zum 01.07.2009 hätte er­rei­chen können. Sie hätte da­nach das An­ge­bot des Klägers am 05.01.2009, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Haus­meis­ter aus­zuüben, an­neh­men müssen, um ei­nen An­nah­me­ver­zug zu ver­mei­den. Wie be­reits aus­geführt, stan­den der An­nah­me des An­ge­bots des Klägers kei­ne per­so­nen­be­ding­ten Gründe ent­ge­gen. Al­lein die durch kei­ner­lei Tat­sa­chen be­leg­te Be­haup­tung der Be­klag­ten, sie sei da­von aus­ge­gan­gen, im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hin­sicht­lich der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung des Klägers zu ob­sie­gen - was sich schließlich auch nicht bestätigt hat - recht­fer­tigt nicht die Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit, die die Be­klag­te auf­grund ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf nicht zu­wei­sen durf­te.

Auf Sei­ten des Klägers ist in die­sem Zu­sam­men­hang bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, dass er die an­ge­bo­te­ne Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge nicht nur des­halb ab­ge­lehnt hat, weil sie sei­ner persönli­chen Mei­nung nach nicht der ver­trags­gemäßen Beschäfti­gung ent­sprach, son­dern weil zu sei­nen Guns­ten be­reits ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung vor­lag, die es der Be­klag­ten ver­bot, ihm zum streit­ge­genständ­li­chen Zeit­punkt ei­ne Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen. Un­ter die­sen Umständen durf­te und muss­te der Kläger das ent­ge­gen und un­mit­tel­bar nach der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­folg­te An­ge­bot der Be­klag­ten ei­ner Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge als ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de Maßre­ge­lung emp­fin­den. Die An­nah­me ei­nes sol­chen An­ge­bots war für ihn un­ter die­sen Umständen un­zu­mut­bar, denn er hat­te ge­ra­de durch drei In­stan­zen sein Recht erstrit­ten, als Haus­meis­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt zu wer­den. Da­bei ver­kennt die Be­ru­fungs­kam­mer nicht, dass Ar­beits­pflicht und die Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­neh­mers zur Rück­sicht­nah­me un­ter­schied­li­che Ka­te­go­ri­en be­tref­fen. § 615 S. 2 BGB re­gelt nicht Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag, son­dern die nach an­de­ren ­vor­ste­hend dar­ge­leg­ten - Maßstäben zu be­ur­tei­len­de Ob­lie­gen­heit, aus Rück­sicht­nah­me ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­nen zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu er­zie­len. Ge­ra­de un­ter Berück­sich­ti­gung der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­stell­ten Maßstäbe war es dem Kläger aber nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht zu­zu­mu­ten, die mit Schrei­ben vom 18.12.2008 an­ge­bo­te­ne Tätig­keit im Be­reich der Wohn­um­feld­pfle­ge aus Rück­sicht­nah­me ge­genüber der Be­klag­ten an­zu­neh­men, denn ihr stan­den - wie dar­ge­legt - kei­ne drin­gen­den Gründe zur Sei­te, die ei­ner Beschäfti­gung des Klägers als Haus­meis­ter ent­ge­gen der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Ver­set­zungs­rechts­streit ent­ge­gen ge­stan­den hätten. Die Be­klag­te hat sich schlicht oh­ne nach­voll­zieh­bar dar­ge­leg­te Gründe über die rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf hin­weg­ge­setzt.

Zwar hat die Be­klag­te zu Recht im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ein­ge­wandt, dass das Ar­beits­ge­richt sich mit ih­rem Vor­trag, der Kläger ha­be durch den Werk­zeug­ver­leih und durch die von ihr be­haup­te­te Tätig­keit im Im­biss­be­trieb sei­ner Ehe­frau ei­nen Zwi­schen­ver­dienst er­neut nicht aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Al­ler­dings hat die Be­klag­te auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass der Kläger an­der­wei­tig ge­ar­bei­tet und da­durch ei­nen Ver­dienst er­zielt hat. Die Be­klag­te hat sich oh­ne nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung durch den Vor­trag von Tat­sa­chen auf die Ver­mu­tung be­schränkt, der Kläger ha­be durch ei­ne an­der­wei­ti­ge Tätig­keit im Im­biss­be­trieb sei­ner Ehe­frau ei­nen Ver­dienst er­zielt. Der dies­bezügli­che Vor­trag der Be­klag­ten ist in je­der Hin­sicht un­sub­stan­ti­iert und kann da­her auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te vom Kläger nicht ver­langt, Aus­kunft über ei­nen et­waig er­ziel­ten Ver­dienst im Im­biss­be­trieb sei­ner Ehe­frau zu er­tei­len. Den Ver­dienst über ei­nen et­wai­gen Ver­leih von Werk­zeu­gen hat die Be­klag­te im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht wei­ter the­ma­ti­siert, so dass da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Vor­trag des Klägers, er ha­be den Werk­zeug­ver­leih oh­ne Be­an­stan­dung durch die Be­klag­te be­reits während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses be­trie­ben, un­strei­tig ist.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen war es dem Kläger mit­hin nicht zu­zu­mu­ten, die von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Tätig­keit an­zu­neh­men mit der Fol­ge, dass der Kläger es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hat, ei­nen an­der­wei­ti­gen, an­re­chen­ba­ren Er­werb zu un­ter­las­sen.

Die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels wa­ren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Be­klag­ten auf­zu­ge­ben.