BAG, Ur­teil vom 29.06.2017, 2 AZR 597/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 597/16
4 Sa 61/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
29. Ju­ni 2017

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Wi­derkläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ju­ni 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger

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und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und Kolt­ze für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 20. Ju­li 2016 - 4 Sa 61/15 - im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es auf die Be­ru­fung des Klägers das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Heil­bronn vom 22. Ok­to­ber 2015 - 8 Ca 28/15 - ab­geändert und fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che noch durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. Ju­ni 2015 auf­gelöst wor­den ist, und wie es die Wi­der­kla­ge auf Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten in Höhe von 746,55 Eu­ro und auf Aus­kunft ab­ge­wie­sen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie den Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten und ei­nen Aus­kunfts­an­spruch.

Die Be­klag­te stellt Stanz­werk­zeu­ge und -for­men her. Der Kläger war bei ihr seit De­zem­ber 1978 als Mit­ar­bei­ter im Stanz­for­men­bau beschäftigt. Er war im Jah­re 2014 mehr­fach ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Seit dem 20. Ja­nu­ar 2015 war ihm durch­ge­hend Ar­beits­unfähig­keit at­tes­tiert. Die Be­klag­te leis­te­te an ihn Ent­gelt­fort­zah­lung bis zum 2. März 2015.

Ein Geschäftsführer der Be­klag­ten er­hielt am 29. Mai 2015 Kennt­nis von ei­ner E-Mail der M GmbH, ei­ner im Jah­re 2013 ge­gründe­ten Fir­ma der Söhne des Klägers. Die E-Mail war an ei­ne Kun­din der Be­klag­ten ge­rich­tet. Da-

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rin hieß es ua., man ver­kau­fe als Fa­mi­li­en­un­ter­neh­men güns­tig Stanz­for­men, der Kläger mon­tie­re seit 38 Jah­ren, es sei un­glaub­lich, was er al­les so hin­be­kom­me.

Die Be­klag­te gab dem Kläger Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me we­gen des Ver­dachts wett­be­werbs­wid­ri­ger Kon­kur­renztätig­keit und des Vortäuschens ei­ner Er­kran­kung. Die­ser äußer­te sich nicht.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 11. Ju­ni 2015 außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. Ja­nu­ar 2016.

Da­ge­gen hat sich der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ge­wandt. Er hat bei­de Kündi­gun­gen für un­wirk­sam ge­hal­ten, da es an ei­nem sie recht­fer­ti­gen­den Grund feh­le. Er ha­be nicht in der Fir­ma sei­ner Söhne ge­ar­bei­tet, son­dern sei tatsächlich ar­beits­unfähig krank ge­we­sen.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen vom 11. Ju­ni 2015 nicht ge­en­det hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Im We­ge der Wi­der­kla­ge hat sie - so­weit im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se - be­an­tragt,

1. den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 746,55 Eu­ro nebst Zin­sen zu zah­len;

2. den Kläger zur Aus­kunfts­er­tei­lung zu ver­ur­tei­len, wel­che Auf­träge er für die Fir­ma M GmbH be­ar­bei­tet hat.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gun­gen für ge­recht­fer­tigt ge­hal­ten. Sie ha­be An­fang No­vem­ber 2013 - un­mit­tel­bar, nach­dem sie von der Gründung der Fir­ma M Kennt­nis er­langt ha­be - mit dem Kläger ein Per­so­nal­gespräch geführt, bei wel­chem er dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den sei, dass er in dem Be­trieb nicht kon­kur­rie­rend tätig wer­den dürfe. Dies sei dem Kläger - un­strei­tig - außer­dem schrift­lich mit­ge­teilt wor­den. Das Pri­vat­fahr­zeug des Klägers ha­be während sei-

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ner Ar­beits­unfähig­keit im Fe­bru­ar 2014 auf dem Gelände der Fir­ma M ge­stan­den. Dar­auf­hin ha­be sie ein De­tek­tivbüro ein­ge­schal­tet, wel­ches An­halts­punk­te für ei­ne Kon­kur­renztätig­keit des Klägers nicht nur im Fe­bru­ar 2014, son­dern auch im März und im Ju­ni 2014 er­mit­telt ha­be. Wei­te­re Er­kennt­nis­se hätten die Über­wa­chun­gen, be­dingt durch die La­ge des Fir­men­geländes, nicht er­bracht. Nach­dem sie Kennt­nis von der E-Mail der Fir­ma M vom 29. Mai 2015 er­langt ha­be, ha­be sie im Ju­ni 2015 er­neut ein De­tek­tivbüro be­auf­tragt. Ein De­tek­tiv, der sich als Fah­rer ei­ner Kun­den­fir­ma aus­ge­ge­ben ha­be, ha­be den Kläger am 3. Ju­ni 2015 bei der Fir­ma M Tätig­kei­ten er­brin­gen se­hen, wie er sie eben­so bei der Be­klag­ten zu ver­rich­ten ge­habt hätte. Der Kläger schul­de ihr da­her Scha­dens­er­satz je­den­falls für die De­tek­tiv­kos­ten iHv. 746,55 Eu­ro we­gen des Ein­sat­zes im Ju­ni 2015 so­wie Aus­kunft über die von ihm bei der Fir­ma M be­ar­bei­te­ten Auf­träge.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen und den Kläger zum Er­satz der De­tek­tiv­kos­ten für den Ein­satz im Ju­ni 2015 so­wie zur Aus­kunft ver­ur­teilt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die­ses hat - im Um­fang des Re­vi­si­ons­an­griffs - das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil zu Un­recht ab­geändert. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung be­ruht in­so­weit auf ei­ner rechts­feh­ler­haf­ten An­wen­dung von § 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG. Ob ei­ne der Kündi­gun­gen vom 11. Ju­ni 2015 wirk­sam ist und ob die Ansprüche der Be­klag­ten auf Er­satz von De­tek­tiv­kos­ten in Höhe von 746,55 Eu­ro so­wie auf Aus­kunft be­ste­hen, steht noch nicht fest.

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I. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht an­neh­men, es feh­le für die frist­lo­se Kündi­gung an ei­nem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Nach die­ser Be­stim­mung kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“ und da­mit ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17; 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, das dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten sei „an sich“ ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

a) Ein Ar­beit­neh­mer, der während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses Kon­kur­renztätig­kei­ten ent­fal­tet, verstößt ge­gen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es han­delt sich in der Re­gel um ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung, die „an sich“ ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (BAG 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27, BA­GE 149, 367; 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20). Da­bei ist dem Ar­beit­neh­mer auf­grund des Wett­be­werbs­ver­bots nicht nur ei­ne Kon­kur­renztätig­keit im ei­ge­nen Na­men und In­ter­es­se un­ter­sagt. Es ist ihm eben­so we­nig ge­stat­tet, ei­nen Wett­be­wer­ber des Ar­beit­ge­bers zu un­terstützen (BAG 23. Ok­to­ber 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 28, aaO; 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO).

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b) Das Er­schlei­chen von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen kann eben falls ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung bil­den. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Ar­beit­neh­mer für die Zeit ei­ner vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit Ent­gelt­fort­zah­lung gewähren lässt und da­mit re­gelmäßig ei­nen Be­trug zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers be­geht (da­zu BAG 26. Au­gust 1993 - 2 AZR 154/93 - zu B I 1 a der Gründe, BA­GE 74, 127). Täuscht er ei­ne Ar­beits­unfähig­keit erst nach Ab­lauf des Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raums vor, aber zu dem Zweck, während der at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keit ei­ner Kon­kur­renztätig­keit nach­ge­hen zu können, ver­letzt er eben­falls in er­heb­li­cher Wei­se sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers gem. § 241 Abs. 2 BGB. Der Ar­beit­ge­ber wird durch die Täuschung dar­an ge­hin­dert, sei­ne Rech­te auf die ver­trags­ge­rech­te Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend zu ma­chen.

c) Als wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ ge­eig­net sind nicht nur er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen im Sin­ne von nach­ge­wie­se­nen Ta­ten. Auch der drin­gen­de, auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den (st. Rspr., zu den Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14, BA­GE 145, 278).

3. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ein in die­sem Sin­ne drin­gen­der Ver­dacht ei­ner un­er­laub­ten Kon­kur­renztätig­keit des Klägers oder ei­nes Er­schlei­chens von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen könne nicht fest­ge­stellt wer­den, hält mit der ge­ge­be­nen Be­gründung ei­ner recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Er­kennt­nis­sen aus den Be­ob­ach­tun­gen des De­tek­tivs dürfe nicht über ei­ne Be­weis­er­he­bung nach­ge­gan­gen wer­den. Die De­tek­ti­ver­mitt­lun­gen sei­en we­der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG noch nach Satz 2 der Be­stim­mung zulässig ge­we­sen. Un­ter § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fie­len nur sol­che Maßnah­men, die nicht auf die Ent­de­ckung kon­kret Verdäch­ti­ger ge­rich­tet sei­en. Hier

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sei­en die Be­ob­ach­tun­gen je­doch ziel­ge­rich­tet nur ge­gen den Kläger we­gen ei­nes be­reits be­ste­hen­den kon­kre­ten Ver­dachts er­folgt. Die Maßnah­me ha­be des­halb den Vor­aus­set­zun­gen gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen müssen. Dar­an feh­le es. Die Da­ten­er­he­bung sei nicht auf­grund tatsäch­li­cher An­halts­punk­te er­folgt, die den Ver­dacht ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat be­gründe­ten. Ein Be­trug zu­las­ten der Be­klag­ten schei­de aus, da der Kläger im Ju­ni 2015 schon kei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung mehr ge­habt ha­be. Ei­ne un­er­laub­te Kon­kur­renztätig­keit erfülle für sich ge­nom­men kei­nen Straf­tat­be­stand.

b) Dies be­ruht auf ei­ner rechts­feh­ler­haf­ten An­wen­dung von § 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG.

aa) Ein Sach­vor­trags- oder Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot we­gen ei­ner Ver­let­zung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts ei­ner Par­tei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EM­RK) kann sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren aus der Not­wen­dig­keit ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des Pro­zess­rechts - et­wa der § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - er­ge­ben. We­gen der nach Art. 1 Abs. 3 GG ge­ge­be­nen Bin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te und der Ver­pflich­tung zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93, BVerfGE 117, 202) hat das Ge­richt zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist (BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 18; 22. Sep­tem­ber 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 23, BA­GE 156, 370; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Das Grund­recht schützt ne­ben der Pri­vat- und In­tim­sphäre und sei­ner spe­zi­el­len Aus­prägung als Recht am ei­ge­nen Bild auch das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das die Be­fug­nis ga­ran­tiert, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378;

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15. De­zem­ber 1983 - 1 BvR 209/83 ua. - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1).

bb) Die Be­stim­mun­gen des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) über die An­for­de­run­gen an ei­ne zulässi­ge Da­ten­ver­ar­bei­tung kon­kre­ti­sie­ren und ak­tua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und am ei­ge­nen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie re­geln, in wel­chem Um­fang im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes Ein­grif­fe durch öffent­li­che oder nichtöffent­li­che Stel­len iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in die­se Rechts­po­si­tio­nen zulässig sind. Sie ord­nen für sich ge­nom­men je­doch nicht an, dass un­ter ih­rer Miss­ach­tung ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se oder Be­weis­mit­tel bei der Fest­stel­lung des Tat­be­stands im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren vom Ge­richt nicht berück­sich­tigt wer­den dürf­ten (BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 17; 22. Sep­tem­ber 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 22, BA­GE 156, 370). Ist al­ler­dings die Da­ten­ver­ar­bei­tung ge­genüber dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nach den Vor­schrif­ten des BDSG zulässig, liegt in­so­weit kei­ne Ver­let­zung des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und am ei­ge­nen Bild vor.

cc) Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, bei der Ob­ser­va­ti­on des Klägers durch ei­nen De­tek­tiv im Ju­ni 2015 im Auf­trag der Be­klag­ten ha­be es sich um Da­ten­er­he­bung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, § 32 Abs. 2 BDSG ge­han­delt (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 23). Durch die Über­wa­chung wur­den in für die Be­klag­te be­stimm­ten Ob­ser­va­ti­ons­be­rich­ten Ein­zel­an­ga­ben über persönli­che und sach­li­che Verhält­nis­se des Klägers iSd. § 3 Abs. 1 BDSG be­schafft (§ 3 Abs. 3 BDSG). Auf ei­ne au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung der An­ga­ben oder ei­nen Da­tei­be­zug iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 27 Abs. 1 BDSG kommt es nach § 32 Abs. 2 BDSG bei der Da­ten­er­he­bung für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht an.

dd) In der Da­ten­er­he­bung durch die Ob­ser­va­ti­on lag zu­gleich ein Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Klägers. Be­trof­fen ist sein von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­tes in­for­ma­tio­nel­les Selbst­be­stim­mungs­recht. Ein von ei­ner ver­deck­ten Über­wa­chung Be­trof­fe­ner wird in der Be­fug­nis,

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selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den, be­schränkt, in­dem er zum Ziel ei­ner nicht er­kenn­ba­ren sys­te­ma­ti­schen Be­ob­ach­tung durch ei­nen Drit­ten ge­macht wird und da­durch auf sich be­zieh­ba­re Da­ten über sein Ver­hal­ten preis­gibt, oh­ne den mit der Be­ob­ach­tung ver­folg­ten Ver­wen­dungs­zweck zu ken­nen. Dies gilt un­abhängig da­von, ob Fo­tos, Vi­deo­auf­zeich­nun­gen oder Ton­mit­schnit­te an­ge­fer­tigt wer­den und da­mit zu­gleich ein Ein­griff in das Recht am ei­ge­nen Bild bzw. Wort vor­liegt. Ein Ein­griff in das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung setzt auch nicht not­wen­dig vor­aus, dass die Pri­vat­sphäre des Be­trof­fe­nen aus­gespäht wird (un­klar BVerwG 21. März 1986 - 7 C 71/83 - zu 1 a der Gründe, BVerw­GE 74, 115). Zwar muss der Ein­zel­ne außer­halb des the­ma­tisch und räum­lich be­son­ders geschütz­ten Be­reichs der Pri­vat­sphäre da­mit rech­nen, Ge­gen­stand von Wahr­neh­mun­gen be­lie­bi­ger Drit­ter zu wer­den, grundsätz­lich aber nicht, Ziel ei­ner ver­deck­ten und sys­te­ma­ti­schen Be­ob­ach­tung zur Be­schaf­fung kon­kre­ter, auf die ei­ge­ne Per­son be­zo­ge­ner Da­ten zu sein (für die au­to­ma­ti­sier­te Er­he­bung öffent­lich zugäng­li­cher In­for­ma­tio­nen vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378). Im Streit­fall er­folg­te die Über­wa­chung in die­sem Sin­ne ver­deckt, weil der Kläger in­fol­ge der Le­gen­die­rung des De­tek­tivs als Fah­rer ei­ner Kun­den­fir­ma nicht er­ken­nen konn­te, wem ge­genüber und da­mit zu ver­mut­lich wel­chem Ver­wen­dungs­zweck er sein Ver­hal­ten im Be­trieb der Fir­ma M of­fen­bar­te.

ee) Un­zu­tref­fend ist al­ler­dings die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne an­lass­be­zo­ge­ne Da­ten­er­he­bung durch den Ar­beit­ge­ber könne aus­sch­ließlich nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig sein (eben­so Brink ju­ris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2; un­klar Go­la/Schome­rus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 40 f.). Es kann da­her da­hin­ste­hen, ob das Er­schlei­chen von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen auch nach Ab­lauf des Ent­gelt­fort­zah­lungs­zeit­raums ei­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­ne Straf­tat im Sin­ne des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dar­stel­len kann. Selbst wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dies zu Recht ver­neint hätte, durf­te es mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung die von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Be­weis­mit­tel in Be­zug auf ih­ren Sach­vor­trag zur Tätig­keit des

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Klägers für die Fir­ma M am 3. Ju­ni 2015 nicht für un­ver­wert­bar hal­ten. Er­folgt die Da­ten­er­he­bung nicht zur Auf­de­ckung ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, kommt viel­mehr ei­ne Zulässig­keit der Maßnah­me nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Be­tracht. Dient die Da­ten­er­he­bung we­der der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG noch sons­ti­gen Zwe­cken des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, kann sie über­dies „zur Wah­rung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen“ iSd. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zulässig sein. In­so­weit wird § 28 BDSG von § 32 BDSG nicht ver­drängt (BT-Drs. 16/13657 S. 20 f.; Go­la/Schome­rus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 2, 45 f.).

(1) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ua. dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn dies für des­sen Durchführung oder Be­en­di­gung er­for­der­lich ist. Zur Durchführung gehört die Kon­trol­le, ob der Ar­beit­neh­mer sei­nen Pflich­ten nach­kommt (Go­la/Schome­rus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 16; Grimm JM 2016, 17, 19), zur Be­en­di­gung im Sin­ne der Kündi­gungs­vor­be­rei­tung (da­zu Grimm aaO) die Auf­de­ckung ei­ner Pflicht­ver­let­zung, die die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen kann. Der Wort­laut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthält kei­ne Ein­schränkung, es müsse der Ver­dacht ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis verübten Straf­tat be­ste­hen. So­fern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig er­ho­be­ne Da­ten den Ver­dacht ei­ner Pflicht­ver­let­zung be­gründen, dürfen sie für die Zwe­cke und un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch ver­ar­bei­tet und ge­nutzt wer­den (vgl. BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 40; 22. Sep­tem­ber 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 37 f.). Der Be­griff der Be­en­di­gung um­fasst da­bei die Ab­wick­lung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Der Ar­beit­ge­ber darf des­halb al­le Da­ten spei­chern und ver­wen­den, die er zur Erfüllung der ihm ob­lie­gen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last in ei­nem po­ten­ti­el­len Kündi­gungs­schutz­pro­zess benötigt (Sta­mer/Kuhn­ke in Plath BDSG 2. Aufl. § 32 Rn. 149; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 15).

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(2) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG er­laubt die Da­ten­er­he­bung, -ver­ar­bei­tung und -nut­zung in den Fällen, in de­nen - un­abhängig von den in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG näher be­stimm­ten Zwe­cken - An­halts­punk­te für den Ver­dacht ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat be­ste­hen. Der Ge­setz­ge­ber geht da­von aus, dass Maßnah­men zur Auf­de­ckung ei­ner Straf­tat in der Re­gel be­son­ders in­ten­siv in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ein­grei­fen (BT-Drs. 16/ 13657 S. 21). Dies ist ins­be­son­de­re bei ei­ner zu die­sem Zweck er­fol­gen­den (ver­deck­ten) Über­wa­chung von Beschäftig­ten der Fall, wes­halb die - von der Ge­set­zes­be­gründung in Be­zug ge­nom­me­nen - re­strik­ti­ven Grundsätze der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ge­son­dert ko­di­fi­ziert wur­den. Die Vor­schrift soll hin­sicht­lich der Ein­griff­s­in­ten­sität da­mit ver­gleich­ba­re Maßnah­men er­fas­sen (BAG 12. Fe­bru­ar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BA­GE 151, 1).

(3) Ei­ne „Sperr­wir­kung“ des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ge­genüber der Er­laub­nis­norm in Satz 1 der Be­stim­mung in Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber „nur“ ei­nen - auf Tat­sa­chen gestütz­ten und aus­rei­chend kon­kre­ten - Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers hat, nicht aber den ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat, lässt sich we­der aus dem Wort­laut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch sei­ner Sys­te­ma­tik oder sei­nem Sinn und Zweck bzw. der Ge­set­zes­his­to­rie ab­lei­ten. Die Ge­set­zes­be­gründung macht viel­mehr deut­lich, dass ei­ne sol­che Sperr­wir­kung we­der ge­wollt war noch mit den kol­li­die­ren­den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers im Ein­klang stünde (eben­so ErfK/Fran­zen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31, der al­ler­dings un­mit­tel­bar § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG auch für den Fall ver­gleich­ba­rer Ver­dachtsfälle für an­wend­bar hält; wohl auch Kemp­ter/St­ei­nat DB 2016, 2415, 2416 f.).

(a) § 32 BDSG soll­te nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers die von der Recht­spre­chung er­ar­bei­te­ten Grundsätze des Da­ten­schut­zes im Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht ändern, son­dern le­dig­lich zu­sam­men­fas­sen (vgl. Be­schluss­emp­feh­lung und Be­richt des In­nen­aus­schus­ses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 22; 12. Fe­bru­ar 2015

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- 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BA­GE 151, 1). Es han­delt sich um kein „aus­ge­reif­tes“ Ge­setz (ErfK/Fran­zen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1 spricht von ei­nem „Mus­ter­bei­spiel sym­bo­li­scher Ge­setz­ge­bung“). Ein um­fas­sen­des Ar­beit­neh­mer­da­ten­schutz­ge­setz soll­te we­der ent­behr­lich ge­macht noch in­halt­lich präju­di­ziert wer­den, so dass zunächst nur ei­ne Ko­di­fi­ka­ti­on der Recht­spre­chungs­grundsätze er­folg­te (BT-Drs. 16/13657 S. 20; für ei­ne Aus­le­gung des Ge­set­zes im Zwei­fel ent­spre­chend dem vor­ge­fun­de­nen Rechts­zu­stand auch HK-ArbR/Hil­brans 3. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1). Nach den dem­gemäß in § 32 BDSG zu­sam­men­ge­fass­ten Recht­spre­chungs­grundsätzen sind aber - so­fern we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts er­geb­nis­los aus­geschöpft sind, die ver­deck­te Über­wa­chung da­mit das prak­tisch ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und sie ins­ge­samt nicht un­verhält­nismäßig ist - Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer durch bspw. ei­ne ver­deck­te (Vi­deo-)Über­wa­chung nicht nur dann zulässig, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung be­steht, son­dern eben­so bei ei­nem ent­spre­chen­den Ver­dacht ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers (grund­le­gend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BA­GE 105, 356). Da­bei muss sich der Ver­dacht in Be­zug auf die kon­kre­te straf­ba­re Hand­lung oder an­de­re schwe­re Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers ge­gen ei­nen zu­min­dest räum­lich und funk­tio­nal ab­grenz­ba­ren Kreis von Ar­beit­neh­mern rich­ten. Die­se Recht­spre­chung steht mit Art. 8 Abs. 1 EM­RK im Ein­klang (EGMR 5. Ok­to­ber 2010 - 420/07 - Eu­GRZ 2011, 471).

(b) Die ver­deck­te Über­wa­chung ei­nes ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mers ist dem­nach nur un­ter den ver­gleich­ba­ren Vor­aus­set­zun­gen zulässig wie zur Auf­de­ckung ei­ner Straf­tat (aA wohl Grimm JM 2016, 17, 19). So­weit der Ge­setz­ge­ber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG le­dig­lich den Fall der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten ge­son­dert ne­ben dem Grund­er­laub­nistat­be­stand des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ge­re­gelt hat, soll­te da­mit je­doch kei­ne Ände­rung der Recht­spre­chungs­grundsätze ver­bun­den sein. Das ver­langt und ermöglicht ei­nen „Rück­griff“ auf die Grund­norm des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, so­fern es

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nicht um die Auf­de­ckung ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geht. Da der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz eben­so dort ver­an­kert ist, sind die Recht­spre­chungs­grundsätze be­tref­fend die Zulässig­keit ei­ner ver­deck­ten Über­wa­chung zur Auf­de­ckung des kon­kre­ten Ver­dachts ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung auch im Rah­men die­ser Er­laub­nis­norm zur An­wen­dung zu brin­gen (für die An­wend­bar­keit von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei der Auf­de­ckung sons­ti­ger Pflicht­ver­let­zun­gen auch Thüsing NZA 2009, 865, 868; Grimm JM 2016, 17, 20; eben­so für die heim­li­che Über­wa­chung durch De­tek­ti­ve Sei­fert in Si­mi­tis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 100; aA Brink ju­ris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2).

(aa) Ei­ne Da­ten­er­he­bung zur Aufklärung des (kon­kre­ten) Ver­dachts ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung er­folgt „für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses“ iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Be­stim­mung ko­di­fi­ziert eben­so wie Satz 2 der Norm die von der Recht­spre­chung aus dem ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) ab­ge­lei­te­ten all­ge­mei­nen Grundsätze zum Da­ten­schutz im Beschäfti­gungs­verhält­nis (BAG 17. No­vem­ber 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 29; BT-Drs. 16/ 13657 S. 21). Da­bei nimmt die Ge­set­zes­be­gründung zur Kon­kre­ti­sie­rung des Maßstabs der Er­for­der­lich­keit ei­ner Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten zur Durchführung oder Be­en­di­gung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses auf die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Ok­to­ber 1986 (- 5 AZR 660/85 - BA­GE 53, 226) und 7. Sep­tem­ber 1995 (- 8 AZR 828/93 - BA­GE 81, 15) Be­zug. Die­sen zu­fol­ge dürfe sich der Ar­beit­ge­ber bei sei­nen Beschäftig­ten nicht nur über Umstände in­for­mie­ren oder Da­ten ver­wen­den, um sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ih­nen ge­genüber erfüllen zu können, wie zB Pflich­ten im Zu­sam­men­hang mit der Per­so­nal­ver­wal­tung, Lohn-und Ge­halts­ab­rech­nung, son­dern auch, um sei­ne im Zu­sam­men­hang mit der Durchführung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­ste­hen­den Rech­te wahr­zu­neh­men, zB durch Ausübung des Wei­sungs­rechts oder durch Kon­trol­len der Leis­tung oder des Ver­hal­tens des Beschäftig­ten (BT-Drs. 16/13657 aaO). Vor­aus­set­zung ist ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Da­ten­e­rhe-

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bung, -ver­ar­bei­tung oder -nut­zung, das aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis herrühren muss. Es muss ein Zu­sam­men­hang mit der Erfüllung der vom Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­ten ver­trag­li­chen Leis­tung, sei­ner sons­ti­gen Pflich­ten­bin­dung oder mit der Pflich­ten­bin­dung des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen (BAG 7. Sep­tem­ber 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c aa der Gründe, aaO). Ein sol­cher Zu­sam­men­hang be­steht auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­ten nach­geht, der Ar­beit­neh­mer ver­let­ze in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten.

(bb) Der mit ei­ner Da­ten­er­he­bung ver­bun­de­ne Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers muss auch im Rah­men von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ei­ner Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit stand­hal­ten (BAG 17. No­vem­ber 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30; 7. Sep­tem­ber 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, BA­GE 81, 15; 22. Ok­to­ber 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 53, 226). Die­ser ver­langt, dass der Ein­griff ge­eig­net, er­for­der­lich und un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te an­ge­mes­sen ist, um den er­streb­ten Zweck zu er­rei­chen (BAG 17. No­vem­ber 2016 - 2 AZR 730/15 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41, BA­GE 148, 26; 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BA­GE 111, 173). Es dürfen kei­ne an­de­ren, zur Ziel­er­rei­chung gleich wirk­sa­men und das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger ein­schränken­den Mit­tel zur Verfügung ste­hen. Die Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sin­ne ist ge­wahrt, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei ei­ner Ge­samt­abwägung nicht außer Verhält­nis zu dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320; BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO). Die Da­ten­er­he­bung, -ver­ar­bei­tung oder -nut­zung darf kei­ne übermäßige Be­las­tung für den Ar­beit­neh­mer dar­stel­len und muss der Be­deu­tung des In­for­ma­ti­ons­in­ter­es­ses des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen. Da­nach muss im Fal­le ei­ner der (ver­deck­ten) Vi­deoüber­wa­chung ver­gleich­bar ein­griff­s­in­ten­si­ven Maßnah­me zur Aufklärung ei­ner schwer­wie­gen­den, je­doch nicht straf­ba­ren Pflicht­ver­let­zung eben­so wie zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten im Rah­men von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG

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ein auf kon­kre­te Tat­sa­chen ge­gründe­ter Ver­dacht für das Vor­lie­gen ei­ner sol­chen Pflicht­ver­let­zung be­ste­hen. Ei­ne ver­deck­te Er­mitt­lung „ins Blaue hin­ein“, ob ein Ar­beit­neh­mer sich pflicht­wid­rig verhält, ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG un­zulässig.

(c) Die Ge­gen­an­sicht, wo­nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG im­mer dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ver­dachts- und an­lass­be­zo­ge­ne Da­ten­ver­ar­bei­tung vor­neh­me, Zu­grif­fe auf ar­beits­recht­li­che Verstöße un­ter­halb der Schwel­le von Straf­ta­ten sper­re und es da­her in ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on ver­bie­te, auf die Be­fug­nis­norm in Satz 1 zurück­zu­grei­fen, erschöpft sich in der be­gründungs­lo­sen Be­haup­tung, ein an­de­res Verständ­nis wi­der­spre­che of­fen­sicht­lich dem sys­te­ma­ti­schen Verhält­nis der bei­den Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen (so Brink ju­ris-PR-ArbR 36/2016 Anm. 2). Wel­ches mit der ju­ris­ti­schen Me­tho­den­leh­re be­gründ­ba­re sys­te­ma­ti­sche Verhält­nis der Vor­schrift dem­nach zu Grun­de lie­gen soll, wird nicht aus­geführt. Aus den vor­ge­nann­ten Gründen liegt in­des ge­ra­de kein sys­te­ma­ti­scher Wi­der­spruch vor, wenn § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als le­dig­lich ge­son­dert ge­re­gel­ter Spe­zi­al­fall im Verhält­nis zu Satz 1 der Be­stim­mung ver­stan­den wird.

(d) Ein Verständ­nis von § 32 Abs. 1 BDSG im Sin­ne der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt befürwor­te­ten Sperr­wir­kung des Sat­zes 2 bei an­lass­be­zo­ge­ner Da­ten­er­he­bung wäre nicht mit Uni­ons­recht ver­ein­bar. Es stünde nicht im Ein­klang mit Art. 5, Art. 7 Buchst. f der Richt­li­nie 95/46/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 24. Ok­to­ber 1995 zum Schutz natürli­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten und zum frei­en Da­ten­ver­kehr (RL 95/46/EG - ABl. L 281 vom 23. No­vem­ber 1995 S. 31). § 32 Abs. 1 BDSG ist uni­ons­rechts­kon­form un­ter Be­ach­tung der RL 95/46/EG aus­zu­le­gen, da die Be­stim­mun­gen des BDSG de­ren Um­set­zung die­nen (Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 153 Rn. 2; Si­mi­tis in Si­mi­tis BDSG 8. Aufl. Einl. Rn. 89). Wären an­lass­be­zo­ge­ne Da­ten­er­he­bun­gen aus­sch­ließlich gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten zulässig, würden zu den in Art. 7 der RL 95/46/EG ge­nann­ten zusätz­li­che Grundsätze ein­geführt, was der

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RL 95/46/EG wi­derspräche. Art. 7 RL 95/46/EG sieht ei­ne erschöpfen­de und ab­sch­ließen­de Lis­te der Fälle vor, in de­nen ei­ne Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten rechtmäßig ist (EuGH 24. No­vem­ber 2011 - C-468/10 und C-469/10 - [AS­NEF] Rn. 30, Slg. 2011, I-12181).

(aa) Die Er­he­bung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts fällt in den An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 95/46/EG gilt die­se für die ganz oder teil­wei­se au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten so­wie für die nicht au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten, die in ei­ner Da­tei ge­spei­chert sind oder ge­spei­chert wer­den sol­len. Die An­wen­dung der RL 95/46/EG ist nicht da­von abhängig, ob in dem zu ent­schei­den­den Sach­ver­halt ein hin­rei­chen­der Zu­sam­men­hang mit der Ausübung der durch den Ver­trag ga­ran­tier­ten Grund­frei­hei­ten oder tatsächlich ein Zu­sam­men­hang mit dem frei­en Ver­kehr zwi­schen den Mit­glied­staa­ten be­steht (BAG 7. Fe­bru­ar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 31, BA­GE 140, 350). Dies er­gibt sich aus dem Wort­laut von Art. 3 RL 95/46/EG, der mit Aus­nah­me des in Abs. 2 be­stimm­ten Be­reichs die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten dem An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie un­ter­wirft (EuGH 20. Mai 2003 - C-465/00 - [Öster­rei­chi­scher Rund­funk ua.] Rn. 39 ff., 44, Slg. 2003, I-4989).

(bb) Nach Art. 7 Buchst. f RL 95/46/EG darf die Ver­ar­bei­tung der Da­ten, wo­zu nach ih­rem Art. 2 Buchst. b RL 95/46/EG die Er­he­bung und Be­nut­zung gehört, zur Ver­wirk­li­chung des be­rech­tig­ten In­ter­es­ses er­fol­gen, das von dem für die Ver­ar­bei­tung Ver­ant­wort­li­chen oder von dem bzw. den Drit­ten wahr­ge­nom­men wird, de­nen die Da­ten über­mit­telt wer­den, so­fern nicht das In­ter­es­se oder die Grund­rech­te und Grund­frei­hei­ten der be­trof­fe­nen Per­son über­wie­gen. Art. 5 RL 95/46/EG er­laubt den Mit­glied­staa­ten zwar, nach Maßga­be ih­res Ka­pi­tels II und da­mit ih­res Art. 7 die Vor­aus­set­zun­gen näher zu be­stim­men, un­ter de­nen die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten rechtmäßig ist. Doch kann von dem Er­mes­sen, über das die Mit­glied­staa­ten nach Art. 5 verfügen, nur im Ein­klang mit dem von der Richt­li­nie ver­folg­ten Ziel der Wah­rung ei­nes Gleich-

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ge­wichts zwi­schen dem frei­en Ver­kehr per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten und dem Schutz der Pri­vat­sphäre Ge­brauch ge­macht wer­den. Die Mit­glied­staa­ten dürfen nach Art. 5 RL 95/46/EG in Be­zug auf die Zulässig­keit der Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten da­her kei­ne an­de­ren als die in Art. 7 RL 95/46/EG auf­gezähl­ten Grundsätze einführen und auch nicht durch zusätz­li­che Be­din­gun­gen die Trag­wei­te der sechs in Art. 7 RL 95/46/EG vor­ge­se­he­nen Grundsätze verändern (EuGH 19. Ok­to­ber 2016 - C-582/14 - [Brey­er] Rn. 57; 24. No­vem­ber 2011 - C-468/10 und C-469/10 - [AS­NEF] Rn. 33, 34 und 36). Die RL 95/46/EG sieht da­mit nicht nur ei­ne Min­dest-, son­dern ei­ne um­fas­sen­de Har­mo­ni­sie­rung vor (zur Be­griff­lich­keit EuGH 6. No­vem­ber 2003 - C-101/01 - [Lind­qvist] Rn. 96 f., Slg. 2003, I-12971). Die An­nah­me, ei­ne Da­ten­er­he­bung zur Auf­de­ckung ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung un­ter­halb ei­ner Straf­tat sei ge­ne­rell un­zulässig, oh­ne dass es auf die Verhält­nismäßig­keit der Maßnah­me un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­kom­me, stünde da­mit nicht im Ein­klang.

(cc) Zwar gilt die RL 95/46/EG nach ih­rem Art. 3 Abs. 1 nur für die ganz oder teil­wei­se au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten so­wie für die nicht au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten, die in ei­ner Da­tei ge­spei­chert sind oder ge­spei­chert wer­den sol­len. Als ei­ne sol­che Da­tei mit per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten gilt je­de struk­tu­rier­te Samm­lung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten, die nach be­stimm­ten Kri­te­ri­en zugäng­lich sind, gleichgültig ob die­se Samm­lung zen­tral, de­zen­tra­li­siert oder nach funk­tio­na­len oder geo­gra­phi­schen Ge­sichts­punk­ten auf­ge­teilt geführt wird (Art. 2 Buchst. c RL 95/46/EG). So­weit nach deut­schem Recht über § 32 Abs. 2 BDSG der Beschäftig­ten­da­ten­schutz gem. Ab­satz 1 der Be­stim­mung über den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie hin­aus auch dann gilt, wenn es um ei­ne nicht in die­ser Wei­se au­to­ma­ti­sier­te Ver­ar­bei­tung bzw. nicht in ei­ner Da­tei ge­spei­cher­te Da­ten geht, ändert dies in­des nichts dar­an, dass § 32 Abs. 1 BDSG eben­so und zuvörderst Sach­ver­hal­te im An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie re­gelt, und da­her nur ein­heit­lich richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt wer­den kann (zur Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen

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vgl. EuGH 10. De­zem­ber 2009 - C-323/08 - [Ro­dríguez Ma­yor ua.] Rn. 27, Slg. 2009, I-11621).

(e) Um­ge­kehrt ent­spricht das hier ver­tre­te­ne Verständ­nis von § 32 Abs. 1 BDSG dem durch die Richt­li­nie ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veau für die von ei­ner Da­ten­er­he­bung Be­trof­fe­nen. Der Schutz des in Art. 7 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on ga­ran­tier­ten Grund­rechts auf Pri­vat­le­ben ver­langt, dass sich die Aus­nah­men und Ein­schränkun­gen in Be­zug auf den Schutz der per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten auf das ab­so­lut Not­wen­di­ge be­schränken müssen (EuGH 11. De­zem­ber 2014 - C-212/13 - [Ry­neš] Rn. 28). Ein­schränkun­gen des Rechts auf Schutz der per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten können ge­recht­fer­tigt sein, wenn sie de­nen ent­spre­chen, die im Rah­men von Art. 8 EM­RK ge­dul­det wer­den (EuGH 9. No­vem­ber 2010 - C-92/09 und C-93/09 - [Vol­ker und Mar­kus Sche­cke] Rn. 52, Slg. 2010, I-11063; BAG 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f.). Die­sen An­for­de­run­gen genügt der vom Se­nat her­an­ge­zo­ge­ne Verhält­nismäßig­keits­grund­satz (EGMR 5. Ok­to­ber 2010 - 420/07 - Eu­GRZ 2011, 471).

ff) Da­nach kommt im Streit­fall, selbst wenn nicht die Auf­de­ckung ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG in Re­de ge­stan­den ha­ben soll­te, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Recht­fer­ti­gung der durch die Be­klag­te ver­an­lass­ten Über­wa­chungs­maßnah­me zu Zwe­cken des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Be­tracht. Ob die Verhält­nismäßig­keit ge­wahrt wur­de, kann der Se­nat nicht selbst be­ur­tei­len. Dafür be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen.

(1) Die Be­klag­te hat sich dar­auf be­ru­fen, sie ha­be das De­tek­tivbüro im Ju­ni 2015 be­auf­tragt, nach­dem sie Kennt­nis von der E-Mail der Fir­ma M vom 29. Mai 2015 er­langt ha­be. Da­nach er­scheint nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich dar­aus - ggf. zu­sam­men mit schon vor­her be­ste­hen­den Ver­dachts­mo­men­ten - hin­rei­chend kon­kre­te An­halts­punk­te für ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung des Klägers er­ga­ben, nämlich ei­ner für die Fir­ma sei­ner Söhne ent­fal­te­ten Kon­kur­renztätig­keit und ei­ner zu die­sem Zweck er­folg­ten Vortäuschung ei­ner Ar-

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beits­unfähig­keit. Aus­rei­chend, um wei­te­re Aufklärungs­maßnah­men zu recht­fer­ti­gen, wäre in­so­fern be­reits ein auf kon­kre­te Tat­sa­chen gestütz­ter „ein­fa­cher“ Ver­dacht ge­we­sen (zu § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG BAG 22. Ok­to­ber 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 25). Zwar müssen im Fal­le ei­ner at­tes­tier­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung be­gründe­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung be­ste­hen, um ei­nen aufklärungs­bedürf­ti­gen Ver­dacht des Vortäuschens ei­ner Ar­beits­unfähig­keit an­neh­men zu können (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 25). Hier können sich aber aus der E-Mail der Fir­ma M vom 29. Mai 2015 hin­rei­chen­de Ver­dachts­mo­men­te so­gar auf ei­ne un­er­laub­te Kon­kur­renztätig­keit des Klägers er­ge­ben ha­ben. Ei­ne sol­che würde schon für sich ge­nom­men und da­mit selbst im Fal­le tatsächlich be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len, de­ren wei­te­re Aufklärung im be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers läge.

(2) Zur Auf­de­ckung ei­ner un­er­laub­ten Kon­kur­renztätig­keit wäre die Ein­schal­tung des me­di­zi­ni­schen Diens­tes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V (vgl. da­zu BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 26) kein ge­eig­ne­tes mil­de­res Mit­tel ge­we­sen (eben­so Eden­feld DB 1997, 2273, zu III 3 b; Be­cker DB 1983, 1253, 1257). Ob an­de­re gleich wirk­sa­me, aber we­ni­ger stark in das in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mungs­recht des Klägers ein­grei­fen­de Aufklärungs­maßnah­men zur Verfügung ge­stan­den hätten, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt, ggf. nach­dem es ergänzen­de Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat, zu würdi­gen ha­ben.

(3) Es ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass die von der Be­klag­ten ver­an­lass­te Über­wa­chungs­maßnah­me zur Aufklärung des Ver­dachts auch im Übri­gen verhält­nismäßig war. Das wäre der Fall, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei ei­ner Ge­samt­abwägung nicht außer Verhält­nis zu dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe stand.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar. Sie un­ter­liegt da­her der Auf­he­bung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es sind bis­lang kei­ne Umstände fest­ge­stellt, auf­grund de­rer die nach § 626 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung im Er­geb­nis

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aus­sch­ließlich zu­guns­ten des Klägers aus­fal­len könn­te. An­de­re Gründe für ei­ne Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hat der Kläger nicht gel­tend ge­macht. Die Sa­che ist des­halb zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III. Von der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung um­fasst ist auch die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die or­dent­li­che Kündi­gung. Die Be­klag­te hat die­se nur hilfs­wei­se und da­mit auflösend be­dingt für den Fall erklärt, dass be­reits die außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis auf­gelöst hat. Der auf die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung be­zo­ge­ne Kündi­gungs­schutz­an­trag ist dem­nach da­hin zu ver­ste­hen, dass er eben­falls nur auflösend be­dingt für den Fall ge­stellt ist, dass be­reits der Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne Er­folg bleibt.

IV. Eben­so der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung un­ter­liegt die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die Wi­der­kla­ge auf Er­stat­tung der Kos­ten für den De­tek­tiv­ein­satz im Ju­ni 2015. Die Re­vi­si­on ist auch in­so­weit be­gründet. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Be­klag­te - so­fern ihr Sach­vor­trag bzw. ih­re Be­weis­an­ge­bo­te da­zu ver­wert­bar sind - aus § 280 Abs. 1 BGB ge­gen den Kläger ei­nen Er­stat­tungs­an­spruch für den De­tek­tiv­ein­satz im Ju­ni 2015 hat (zu den An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 8 AZR 547/09 - Rn. 24). Nach ih­rem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Vor­brin­gen in den Vor­in­stan­zen hat sich die Be­klag­te dar­auf be­ru­fen, „auf­grund des Er­geb­nis­ses (der) Maßnah­me (ste­he) fest, dass der Kläger zu ei­nem Zeit­punkt, zu dem er bei (ihr) als ar­beits­unfähig er­krankt im Be­trieb nicht an­we­send war, die ab­so­lut iden­ti­schen Auf­ga­ben bei der kon­kur­rie­ren­den Fir­ma sei­ner Söhne durchführ­te, die er an­sons­ten bei (ihr) ausführen muss. Da­mit (ste­he) ... fest, dass zum ei­nen der Kläger für das Kon­kur­renz­un­ter­neh­men sei­ner Söhne (ar­bei­te), darüber hin­aus, dass of­fen­sicht­lich die Ar­beits­unfähig­keit nicht (be­ste­he) und vor­getäuscht (sei)“. Dies legt na­he, dass die Be­klag­te be­haup­ten will, der Kläger sei in­fol­ge der Über­wa­chungs­maßnah­me ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung

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nicht nur verdäch­tig, son­dern überführt. Der Um­stand, dass sie („nur“) ei­ne Ver­dachtskündi­gung erklärt hat, be­sagt für sich ge­nom­men nicht, wie ihr Vor­trag zur Kon­kur­renztätig­keit des Klägers be­zo­gen auf den gel­tend ge­mach­ten Er­stat­tungs­an­spruch zu ver­ste­hen ist.

V. Im Sin­ne der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung be­gründet ist eben­falls die Wi­der­kla­ge auf Aus­kunft. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ih­re Ab­wei­sung aus­sch­ließlich auf das ver­meint­li­che Ver­wer­tungs­ver­bot gestützt.

Koch
Ber­ger
Ra­chor
Kolt­ze
Ger­scher­mann