OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 24.11.2011, 1-14 U 27/11

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Land­ge­richts Düssel­dorf vom 02.11.2010 Az. 35 0 28/09 da­hin ge­hend ab­geändert, dass fest­ge­stellt wird, dass die Kündi­gung des Dienst­ver­tra­ges vom 14.05.2003 zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten durch das Schrei­ben der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten, der S, vom 16.02.2009, un­wirk­sam ist.

Die Kos­ten bei­der Rechtszüge trägt die Be­klag­te.

Das Ur­teil ist vorläufig voll­streck­bar. Der Be­klag­ten wird nach­ge­las­sen, die Zwangs­voll­stre­ckung des Klägers ge­gen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des bei­zu­trei­ben­den Be­tra­ges ab­zu­wen­den, wenn nicht der Kläger vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Land­ge­richts Düssel­dorf vom 02.11.2010 Az. 35 0 28/09 da­hin ge­hend ab­geändert, dass fest­ge­stellt wird, dass die Kündi­gung des Dienst­ver­tra­ges vom 14.05.2003 zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten durch das Schrei­ben der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten, der S, vom 16.02.2009, un­wirk­sam ist.

Das Ur­teil ist vorläufig voll­streck­bar. Der Be­klag­ten wird nach­ge­las­sen, die Zwangs­voll­stre­ckung des Klägers ge­gen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 120 % des bei­zu­trei­ben­den Be­tra­ges ab­zu­wen­den, wenn nicht der Kläger vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

Der Kläger wen­det sich mit sei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen die frist­lo­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei­nes Dienst­ver­tra­ges als Geschäftsführer der Be­klag­ten.

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Der Kläger ar­bei­te­te zunächst als An­ge­stell­ter für die SSD und war als persönli­cher Re­fe­rent für den da­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den Sch tätig. In dem Zeit­raum von Ja­nu­ar 2000 bis 15.07.2003 war der Kläger ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Geschäftsführer der S-KBG, ei­ner 100 %igen Toch­ter der SSD. Be­reits ab dem 21.05.2002 war der Kläger auch zum Geschäftsführer der Be­klag­ten be­stellt wor­den.

Ge­gen En­de des Jah­res 2000 leg­te der Kläger dem Vor­stands­vor­sit­zen­den Sch ei­nen von die­sem pa­ra­phier­ten Ver­merk nebst ei­nem später vom Kläger un­ter­zeich­ne­ten Be­ra­ter­ver­trag zwi­schen der S-KBG und dem Kölner Kom­mu­nal­po­li­ti­ker M vor, der im Zu­sam­men­hang mit der sei­ner­zeit be­ab­sich­tig­ten Auf­la­ge ei­nes „Ven­ture Ca­pi­tal Fonds„ un­ter Be­tei­li­gung der S-KBG, der SSD und der SSK ste­hen soll­te.

Das dar­in vor­ge­se­he­ne Ho­no­rar von jähr­lich 200.000 DM wur­de in der Fol­ge­zeit auf Rech­nung M's ge­zahlt und ver­ein­ba­rungs­gemäß von der SSK er­stat­tet.

Im Jah­re 2004 wur­de der in­zwi­schen auf Ver­an­las­sung der SSK verlänger­te Ver­trag auf Bit­ten M's ein­verständ­lich mit teil­wei­ser Rück­wir­kung auf­ge­ho­ben.

Nach Veröffent­li­chung von Pres­se­be­rich­ten über Herrn M und des­sen an­geb­lich feh­len­der Be­ra­tungstätig­keit wur­de der Kläger mit Be­schluss der S-KBG vom 16.02.2009 als Geschäftsführer der Be­klag­ten ab­be­ru­fen. Mit Schrei­ben vom 16.02.2009 er­folg­te die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung des Klägers durch die S-KBG.

Der Kläger wen­det sich ge­gen die Kündi­gung und macht gel­tend, es bestünden kei­ne Kündi­gungs­gründe.

Hin­sicht­lich der ihm über­tra­ge­nen Aus­wahl des ihm sei­ner­zeit un­be­kann­ten Be­ra­ters M ha­be er sich auf Emp­feh­lun­gen ver­las­sen. Ein Ge­sell­schaf­ter­be­schluss sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen, er ha­be al­ler­dings an­ge­sichts sei­nes ge­fer­tig­ten Zu­sat­zes zum dem dem En­de 2000 Herrn Sch über­mit­tel­ten Ver­merk auf des­sen Vor­la­ge an die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ver­traut. Herr Sch sei sei­ner­zeit aber auch ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tigt ge­we­sen. Der da­ma­li­ge Mit­ge­sell­schaf­ter Herr B ha­be mit­ge­zeich­net und die Ver­trags­verlänge­rung sei be­reits be­schlos­sen ge­we­sen, als er die­se später schrift­lich le­dig­lich bestätigt ha­be.

Er sei über­dies mehr­fach ent­las­tet wor­den. Die Re­vi­si­on ha­be kei­ner­lei An­lass zu Be­an­stan­dun­gen ge­se­hen. Ein ihm zu­zu­rech­nen­der Scha­den sei der S-KBG nicht ent­stan­den.

Auch im Zu­sam­men­hang mit der Aufklärung so­wie der Verlänge­rung ei­nes Ver­tra­ges mit der K GmbH sei­en ihm kei­ner­lei Pflicht­ver­let­zun­gen un­ter­lau­fen.

fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung des Dienst­ver­tra­ges vom 14. Mai 2003 durch das Schrei­ben der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin, der S-KBG, vom 16.02.2009 un­wirk­sam sei.

Die Be­klag­te hält die frist­lo­se Kündi­gung für ge­recht­fer­tigt. Der Kläger ha­be so­wohl bei Ab­schluss als auch bei der Ab­wick­lung des Be­ra­ter­ver­tra­ges Müller schwer wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen. Hier­bei ha­be es sich um ei­nen Schein­ver­trag ge­han­delt, wie dem Kläger auch be­wusst ge­we­sen sei. Ei­ne Be­ra­tungs­leis­tung sei nicht er­folgt. Vor­zu­wer­fen sei dem Kläger auch, nicht zeit­nah ei­ne Auf­he­bung her­bei geführt zu ha­ben, nach­dem fest­ge­stan­den ha­be, dass der VC Ka­pi­tal Fonds nicht auf­ge­legt wer­de. Ei­ne hand­schrift­li­che No­tiz des Klägers ha­be Sch nicht pa­ra­phiert. Sch­ließlich ha­be der Kläger im Rah­men der

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Aufklärung der Vorgänge Wei­sun­gen miss­ach­tet. Ihm sei­en schließlich im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Be­ra­ter­ver­trag mit der K GmbH Pflicht­ver­let­zun­gen un­ter­lau­fen.

Mit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung hat das Land­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die zulässi­ge Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­be­gründet, weil die außer­or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam sei. Der Kläger ha­be sei­ne Kom­pe­ten­zen in der Funk­ti­on als Geschäftsführer der S-KBG über­schrit­ten, in­dem er den Be­ra­ter­ver­trag vom 07.12.2000 mit Herrn M oh­ne Ein­ho­lung ei­ner Zu­stim­mung durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ab­ge­schlos­sen ha­be. Dies ha­be ihm nach der Geschäfts­ord­nung je­doch ob­le­gen, da sie für ihn nach dem In­halt sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges bin­dend ge­we­sen sei. Der Be­ra­ter­ver­trag ha­be sich als ge­wich­tig und außer­gewöhn­lich dar­ge­stellt. Dem Kläger ha­be es nach ei­ge­nem Vor­trag ob­le­gen, auf ei­ne sol­che Be­schluss­fas­sung hin­zu­wir­ken, wie es auch ständi­ge Pra­xis ge­we­sen sei. Es ha­be da­her für ihn kei­nen An­lass ge­ge­ben an­zu­neh­men, dass hier­von ab­ge­wi­chen wer­den könne. Wei­ter­hin ha­be da­mals kei­ne Ein­zel­ver­tre­tungs­be­fug­nis des Herrn Sch vor­ge­le­gen, die auch der Ge­set­zes­la­ge nicht ent­spro­chen hätte.

Ei­ne wei­te­re Pflicht­ver­let­zung sei dar­in zu se­hen, dass der Kläger später nicht auf die Kündi­gung hin­ge­wirkt ha­be, nach­dem fest­ge­stan­den ha­be, dass das VC-Pro­jekt nicht ver­wirk­licht wer­den würde. Trotz die­ses Um­stands ha­be der Kläger Zah­lun­gen an Herrn M, der hier­zu kei­ne Be­ra­tungs­leis­tun­gen ha­be er­brin­gen können, ver­an­lasst.

Es könne so­dann da­hin ste­hen, ob sein Ver­hal­ten am 02.02. und 03.03.2009 so­wie im Zu­sam­men­hang mit der Verlänge­rung des Be­ra­ter­ver­tra­ges mit der K GmbH ei­ne frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­ge, weil die bei­den fest­ge­stell­ten Gründe be­reits auch in der Ge­samt­schau von ei­nem sol­chen Ge­wicht sei­en, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers nicht mehr zu­mut­bar ge­we­sen sei. We­gen des en­gen Zu­sam­men­hangs zwi­schen der S-KBG und der SSD sei es nach­voll­zieh­bar, dass die Be­klag­te an­ge­sichts der Pflicht­wid­rig­kei­ten auch trotz des jah­re­lan­gen un­be­an­stan­de­ten Ver­hal­tens kein Ver­trau­en mehr in die Loya­lität des Klägers ge­habt ha­be. Ei­ner Ab­mah­nung so­wie ei­ner Anhörung ha­be es nicht be­durft.

Auch die Kündi­gungs­frist sei ge­wahrt, weil es auf die Kennt­nis der Or­gan­mit­glie­der der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung und letzt­lich der Geschäftsführer der S-KBG-GmbH an­kom­me. Ei­ne vor­he­ri­ge Kennt­nis des ehe­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den der SSD müsse sich die al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten nicht zu­rech­nen las­sen. So­weit der Geschäftsführer der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten, Herr G, Verlänge­rungs­schrei­ben und ei­ne Rech­nung ge­fer­tigt ha­be, ha­be er dies le­dig­lich als Mit­ar­bei­ter er­le­digt. Da­her sei­en auch die­se Umstände ir­re­le­vant. Dies gel­te eben­so für die von den Geschäftsführern der S-KBG mit Schrei­ben vom 12.02.2004 bestätig­te Auf­he­bung des Be­ra­tungs­ver­tra­ges; denn hier­aus las­se sich kei­ne Kennt­nis sei­nes Zu­stan­de­kom­mens ab­lei­ten.

Der Kläger könne sich schließlich nicht auf die zu sei­nen Guns­ten er­gan­ge­nen Ent­las­tungs­be­schlüsse be­ru­fen, weil sich die­se nicht auf die vor­lie­gen­den, sei­ner­zeit je­weils nicht be­kann­ten Kom­pe­tenzüber­schrei­tun­gen bezögen.

Den Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag des Klägers hat das Land­ge­richt mit Be­schluss vom 24.05.2011 (BI. 428 GA) zurück­ge­wie­sen.

Mit der Be­ru­fung macht der Kläger gel­tend, er ha­be sich nicht be­wusst über ein et­wai­ges Zu­stim­mungs­er­for­der­nis auf Sei­ten der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung hin­weg ge­setzt, denn er ha­be da­von aus­ge­hen können, dass Herr Sch die An­ge­le­gen­heit im später auch ver­folg­ten Sin­ne mit dem Ge­samt­vor­stand be­spro­chen ha­be. Zu­dem ha­be die Geschäfts­ord­nung kei­ne kon­kre­te Re­ge­lung vor­ge­se­hen. Die Kos­ten­er­stat­tung durch die SSK ha­be über­dies kei­ne Vermögens­min­de­rung auf Sei­ten der Be­klag­ten be­wirkt. Er ha­be ins­ge­samt nicht von ei­ner Kom­pe­tenzüber­schrei­tung des da­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den aus­ge­hen müssen.

Er ha­be auch ei­ne Kündi­gung des Be­ra­ter­ver­tra­ges nicht pflicht­wid­rig un­ter­las­sen. Da­zu ha­be kei­ne Ver­an­las­sung be­stan­den, weil trotz des Schei­terns des VC-Fonds An­fang des Jah­res 2001 gleich­wohl in Ven­ture Ca­pi­tal in Zu­sam­men­ar­beit der SSD und SSK in­ves­tiert

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wer­den soll­te, wo­durch für die SSD die Chan­ce eröff­net ge­we­sen sei, In­vest­mentmöglich­kei­ten zu eru­ie­ren, oh­ne ei­ge­ne Be­ra­ter­kos­ten tra­gen zu müssen. Auch ha­be der Mit­geschäftsführer B die Ho­no­rar-Über­wei­sung im Ja­nu­ar 2002 mit­ge­zeich­net.

Be­reits erst­in­stanz­lich ha­be er vor­ge­tra­gen, dass es auch nicht zu­tref­fe, dass kei­ne Be­ra­tungs­leis­tun­gen durch M er­bracht wor­den sei­en. Die Ver­trags­verlänge­rung sei An­fang 2003 auf aus­drück­li­chen Wunsch des Herrn Sch er­folgt, der in­so­weit selbst ge­han­delt ha­be. Das nach­fol­gen­de Bestäti­gungs­schrei­ben ha­be le­dig­lich de­kla­ra­to­ri­sche Be­deu­tung ge­habt.

Sch­ließlich müsse berück­sich­tigt wer­den, dass kei­ne Pflicht­ver­let­zung ge­genüber der Be­klag­ten vor­lie­ge. Das Land­ge­richt ha­be die Kennt­nis­se und die Ver­ant­wor­tung des Herr Sch, des­sen Kom­pe­tenzüber­schrei­tun­gen ihm, dem Kläger, nicht be­kannt ge­we­sen sei­en, un­berück­sich­tigt ge­las­sen. Die vom Land­ge­richt an­ge­nom­me­ne Loya­litäts­ver­let­zung ha­be nicht vor­ge­le­gen, weil er (der Kläger) nach langjähri­ger kor­rek­ter Diens­terfüllung in gu­tem Glau­ben ge­han­delt ha­be. Wei­te­re Kündi­gungs­gründe sei­en schon nicht schlüssig vor­ge­tra­gen.

Über­dies sei die Kündi­gungs­frist nicht ge­wahrt, weil Herrn G, der Mit­te 2003 zum Geschäftsführer der S-KBG be­stimmt wor­den sei, die Exis­tenz des Be­ra­tungs­ver­tra­ges so­wie der In­halt und die wei­te­ren Umstände hin­sicht­lich des VC-Fonds be­kannt ge­we­sen sei­en. Er hätte da­her be­reits zum da­ma­li­gen Zeit­punkt gg­fls. auch Kündi­gun­gen aus­spre­chen können und müssen. Al­le Umstände sei­en den bei­den Geschäftsführern G und Mat aber je­den­falls bei der Auf­he­bung des Be­ra­tungs­ver­tra­ges im April 2004 be­kannt ge­wor­den.

Das Land­ge­richt ha­be außer­dem die zu sei­nen Guns­ten er­gan­ge­nen Ent­las­tungs­be­schlüsse 33 nicht zu­tref­fend gewürdigt. Die mehr­fa­chen Ent­las­tun­gen bezögen sich auch auf die­se der Ge­sell­schaft be­kannt ge­we­se­nen Sach­ver­hal­te.

das Ur­teil des Land­ge­richts Düssel­dorf vom 02.11.2010 Az. 35 0 28/09, zu­ge­stellt am 17.11.2000, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung sei­nes Dienst­ver­tra­ges vom 14.05.2003 durch das Schrei­ben der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin, der S-KBG, vom 16.02.2009 un­wirk­sam ist.

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die land­ge­richt­li­che Ent­schei­dung und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie hält dar­an fest, dem Kläger sei­en ins­ge­samt drei gro­be Pflicht­ver­let­zun­gen vor­zu­wer­fen. Für den Ab­schluss des Be­ra­ter­ver­tra­ges sei ein ent­spre­chen­der Ge­sell­schaf­ter­be­schluss er­for­der­lich ge­we­sen, den zu ver­an­las­sen der Kläger ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Dem Kläger sei auch der po­li­ti­sche Hin­ter­grund des Herrn M be­kannt ge­we­sen. Ins­ge­samt ha­be der Kläger sei­ne Kom­pe­ten­zen be­wusst über­schrit­ten. Die Er­stat­tungs­zu­sa­ge der SSK sei bei der Be­wer­tung der gro­ben Pflicht­ver­let­zun­gen un­be­acht­lich. Aus der - späte­ren - Mit­un­ter­zeich­nung durch Herrn B vermöge der Klägers nichts für sich Güns­ti­ges ab­zu­lei­ten. Zu­dem ha­be es der Kläger pflicht­wid­rig un­ter­las­sen, die Kündi­gung des Be­ra­ter­ver­tra­ges her­bei­zuführen. Statt­des­sen ha­be er an der Ver­trags­verlänge­rung mit­ge­wirkt. Ins­ge­samt fal­le die ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung zu ih­ren Guns­ten aus.

Der Se­nat hat den Par­tei­en mit Be­schluss vom 06. Ju­ni 2011 Hin­wei­se er­teilt (BI. 431 ff. GA) und ih­nen Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ein­geräumt, die von der Be­klag­ten un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res bis­he­ri­gen Vor­brin­gens ge­nutzt wor­den ist.

We­gen der wei­ter ge­hen­den Ein­zel­hei­ten wird auf die erst­in­stanz­lich ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen so­wie den vor­ge­tra­ge­nen Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

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Die statt­haf­te und ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Die Kla­ge ist ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts und der Be­klag­ten be­gründet.

Die Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend und zu­tref­fend da­von aus, dass die Kündi­gung in­so­weit nicht an­ge­grif­fen wird, als hier­mit die (wei­te­re) Verlänge­rung des Dienst­ver­tra­ges gemäß § 14 Abs. 2 des un­ter dem 14. Mai 2003 ab­ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges aus­ge­schlos­sen wird.

1) Die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung ist ver­fris­tet, weil sie be­zo­gen auf den Be­ra­ter­ver­trag mit Herrn M nicht in­ner­halb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB er­folgt ist. Sie kann nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen, wo­bei für den Frist­be­ginn der­je­ni­ge Zeit­punkt ent­schei­dend ist, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt (§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB).

a) Bei ju­ris­ti­schen Per­so­nen ist grundsätz­lich die Kennt­nis des zur Kündi­gung be­rech­tig­ten Or­gans ent­schei­dend, bei der GmbH dem­nach de­ren Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung (al­le Recht­spre­chungs­zi­ta­te nach Ju­ris: BGH Ur­teil vom 15.06.1998 - II ZR 318/96 = NJW 1998, 3274 un­ter Be­ru­fung auf die st. Rspr.), mit­hin die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der Be­klag­ten. In­so­weit kommt es je­doch auf die durch in den Me­di­en er­folg­te Auf­de­ckung der Vorgänge um den Be­ra­ter­ver­trag M im Jah­re 2009 für den Frist­be­ginn nicht an, weil ei­ne Kennt­nis­er­lan­gung ent­ge­gen der An­sicht und den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten, die we­sent­li­chen Umstände des Be­ra­ter­ver­tra­ges und sei­ner Hand­ha­bung sei­en erst in­fol­ge späte­rer Pres­se­be­rich­te zu Ta­ge ge­tre­ten, bei zu­tref­fen­der wer­ten­der Be­trach­tung be­reits Jah­re zu­vor er­folg­te. Kennt­nis im Sin­ne des § 626 Abs. 1 und 2 BGB lag nach den ob­jek­ti­ven Ge­ge­ben­hei­ten be­reits zum Zeit­punkt der von den Geschäftsführern der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­ten Zu­stim­mung zur Auf­he­bung des Be­ra­ter­ver­tra­ges mit M vor. In ih­rer da­ma­li­gen Funk­ti­on als Geschäftsführer der S-KBG ha­ben die Her­ren Mat und G be­reits mit der Vor­la­ge des Auf­he­bungs­schrei­bens und der so­dann mit Schrei­ben vom 12.02.2004 er­teil­ten Zu­stim­mung (BI. 31 GA) Kennt­nis über die hier letzt­lich als Kündi­gungs­grund her­an ge­zo­ge­nen Umstände er­langt. Die von der Be­klag­ten hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Einwände vermögen den Se­nat nicht zu über­zeu­gen.

b) Be­reits das Land­ge­richt hat im An­satz zu­tref­fend auf die Kennt­nis der bei­den Geschäftsführer der al­lei­ni­gen Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten als aus § 46 Nr. 5 Gmb­HG fol­gend (vgl. BGH Ur­teil vom 16.07.2007 - II ZR 109/06 = DStR 2007, 1640; Ur­teil vom 08.01.2007 - II ZR 267/05 = DStR 2007, 1090) ab­ge­stellt. So­weit es den Rück­schluss auf die Kennt­nis der für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Umstände nicht hat zie­hen wol­len, ver­mag sich der Se­nat dem nicht an­zu­sch­ließen. Die S-KBG als al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten wur­de durch ih­re Geschäftsführer Mat und G ge­richt­lich und außer­ge­richt­lich ver­tre­ten, wie sich un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz er­gibt (§ 35 Abs. 1 Gmb­HG). Das Wis­sen der Ver­tre­ter muss sich die S-KBG und da­mit die Be­klag­te gemäß § 166 Abs. 1 BGB zu­rech­nen las­sen, und zwar (in ana­lo­ger An­wen­dung) auch, so­weit es nicht im en­ge­ren Sin­ne um den Aus­tausch ver­trag­li­cher Wil­lens­erklärun­gen geht (vgl. Pa­landt/Hein­richs, BGB 70. Auf­la­ge, § 166 RZ. 11 m.w.N.). Der für die Tat­sa­chen­kennt­nis maßgeb­li­che Sach­ver­halt lag mit­hin zu­re­chen­bar im Wis­sen der Geschäftsführer.

c) Es liegt des­halb ne­ben der Sa­che, wenn die Be­klag­te nun­mehr auf die Auf­ga­ben ei­nes Herrn H ver­weist, auf den die Kündi­gungs­kom­pe­tenz über­tra­gen wor­den sei; denn ei­ne sol­che in­ter­ne Kom­pe­tenz­ver­la­ge­rung ändert an der ge­setz­lich ver­an­ker­ten Wis­sens­zu­rech­nung nichts. Selbst wenn man die­se un­ter­stellt, wäre aus ihr zwang­los die Pflicht der Geschäftsführer her­zu­lei­ten, Herrn H ent­spre­chend zu un­ter­rich­ten. Es ist da­ge­gen nicht angängig, sich durch in­ter­ne Kom­pe­tenz­ver­la­ge­run­gen mit Außen­wir­kung der ge­setz­li­chen Ver­tre­tungs­fol­gen zu ent­le­di­gen. In der be­reits vom Land­ge­richt zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs stellt die­ser aus­drück­lich auf die or­gan­schaft­li­chen Ver­tre­ter ab und nicht auf ei­ne in­ter­ne Voll­machts­er­tei­lung (BGH Ur­teil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 = DStR 2008, 2430). Die­se Rechts­la­ge ist nicht mit der­je­ni­gen Fall­ge­stal­tung

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ver­gleich­bar, in der ein Auf­sichts­rat fa­kul­ta­tiv gemäß § 52 Gmb­HG sei­ner­seits or­gan­schaft­lich in­stal­liert und die­sem die Kündi­gungs­kom­pe­tenz nach §§ 52 Abs. 1 Gmb­HG, 111 AktG i.V.m. dem Ge­sell­schafts­ver­trag bin­dend (vgl. § 111 Abs. 5 AktG) über­tra­gen ist, wie die Be­klag­te meint, weil ei­nem sol­chen Auf­sichts­rat schon als un­ent­zieh­ba­re Mi­ni­mal­kom­pe­tenz die Kon­trol­le der Geschäftsführer über­tra­gen ist (Zöll­ner/Noack in Baum­bach/Hu­eck GmbH-Ge­setz 19. Auf­la­ge 2010 § 52 Gmb­HG Rz 28).

d) Die Geschäftsführer Mat und G hat­ten auch so weit­rei­chen­de Kennt­nis, dass hier­an für den Frist­be­ginn aus § 626 Abs. 2 BGB an­zu­knüpfen ist. So­weit die Be­klag­te dem­ge­genüber die Pflicht zu et­wa er­for­der­li­chen zeit­na­hen Er­kun­di­gun­gen über das Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des in Fra­ge stel­len will, greift dies nicht durch. Sie ver­kennt schon den Zu­sam­men­hang der vom Se­nat er­teil­ten Hin­wei­se, auf die zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen aus­drück­lich Be­zug ge­nom­men wird. Da­nach spricht al­les dafür, dass schon zu dem Zeit­punkt, als das Schrei­ben vom 12.02.2004 ver­fasst wur­de, po­si­ti­ve Kennt­nis von den später als kündi­gungs­re­le­vant er­ach­te­ten Tat­sa­chen herrsch­te. Die hier­zu vom Se­nat ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen tra­gen schon für sich den Rück­schluss dar­auf, dass die Ur­he­ber des Schrei­bens kon­kre­te Kennt­nis­se von den zu­grun­de lie­gen­den Vorgängen hat­ten. In die­sem Schrei­ben heißt es: „Sehr ge­ehr­ter Herr M, Ih­ren Brief vom 29. Ja­nu­ar 2004 be­tref­fend den Be­ra­ter­ver­trag ha­ben wir er­hal­ten. Wir fol­gen gern Ih­rem Vor­schlag und stim­men hier­mit ei­ner Auf­he­bung des Ver­trags mit Wir­kung vom 31.De­zem­ber 2003 zu. Wir be­dan­ken uns für die ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit und ver­blei­ben mit freund­li­chen Grüßen...".

Die­ses Schrei­ben do­ku­men­tiert aus sich her­aus ei­ne Bestäti­gung und Bil­li­gung des Be­ra­ter­ver­tra­ges, die ver­deut­li­chen, dass die Un­ter­zeich­ner be­reits die we­sent­li­chen Hin­ter­gründe kann­ten und so­gar bil­lig­ten. An­dern­falls blie­be auch an­ge­sichts der in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­folg­ten Erklärungs­ver­su­che schlecht­hin un­verständ­lich, wie sich die Geschäftsführer da­zu ver­an­lasst ge­se­hen ha­ben könn­ten, ei­ne nur teil­wei­se rück­wir­ken­de Auf­he­bung ei­nes gänz­lich un­be­kann­ten Be­ra­ter­ver­tra­ges zu bestäti­gen und M so­gar ei­ne ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit zu at­tes­tie­ren. Mit die­sen Vor­ga­ben sind die wei­te­ren Ausführun­gen in dem Hin­weis­be­schluss nur da­hin zu ver­ste­hen, dass selbst bei un­ter­stell­tem Fort­be­ste­hen ge­wis­ser (Rest-) Un­klar­hei­ten über den Cha­rak­ter des be­reits auf den ers­ten Blick höchst auffälli­gen und un­gewöhn­li­chen Be­ra­ter­ver­tra­ges und zu­mal ei­nes sol­chen, bei dem es nach der Dar­stel­lung der Be­klag­ten nie ei­ne Be­ra­tungstätig­keit ge­ge­ben ha­ben soll, je­den­falls Ver­an­las­sung be­stan­den hätte, den sich akut auf­drängen­den Se­rio­sitäts­be­den­ken nach­zu­ge­hen. Al­ler­dings liegt für die­sen Fall auf der Hand, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit den erst Jah­re später auf­grund öffent­li­cher Enthüllun­gen er­folg­ten Er­mitt­lun­gen nicht ein­ge­hal­ten wer­den konn­te. Denn noch et­wa not­wen­di­ge Er­mitt­lun­gen sind mit ge­bo­te­ner Ei­le durch­zuführen (BAG Ur­teil vom 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 = NJW 1994, 1891; Ur­teil vom 10.06.1988 - 2 AZR 25/88 = NJW 1989, 733).

e) Die dem­ge­genüber zu­letzt von der Be­klag­ten ver­folg­te Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen der kündi­gungs­re­le­van­ten Be­deu­tung des Ab­schlus­ses des Be­ra­ter­ver­tra­ges ei­ner­seits und der ge­ra­de­zu nach­ran­gi­gen Auf­he­bung des­sel­ben Ver­tra­ges an­de­rer­seits birgt ei­nen of­fe­nen, nicht nach­zu­voll­zie­hen­den Wer­tungs­wi­der­spruch, der sich durch die nur teil­wei­se rück­wir­ken­de Auf­he­bung noch verstärkt. Wenn es so ge­we­sen sein soll­te, dass die Geschäftsführer sich noch grund­le­gend im Un­kla­ren wa­ren, wel­che Be­wandt­nis es mit dem Be­ra­ter­ver­trag über­haupt hat­te, müss­ten Dik­ti­on und In­halt des Schrei­bens vom 12.02.2004 als schlecht­hin un­verständ­lich gel­ten.

f) Auch ist die Einschätzung der Be­klag­ten, selbst bei ent­spre­chen­den Nach­for­schun­gen der Geschäftsführer Mat und G im Jah­re 2004 hätte sich das dem Kläger vor­zu­wer­fen­de Han­deln ih­nen nicht of­fen­bart, nicht nach­voll­zieh­bar. Ent­ge­gen ih­rer An­sicht be­zieht sich die Kennt­nis ge­ra­de auf den Kern der Jah­re später vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­wid­rig­keit. Wie be­reits aus­geführt, do­ku­men­tiert das Schrei­ben aus sich her­aus weit­rei­chen­de Kennt­nis­se, die so­gar in ei­ne wohl­wol­len­de Be­ur­tei­lung des Vor­gangs münde­ten. Außer­dem ist nicht ein­sich­tig, war­um al­lein die Staats­an­walt­schaft zur Klärung in der La­ge ge­we­sen sein soll­te, denn im Be­sitz der re­le­van­ten Un­ter­la­gen war die Al­lein­ge­sell­schaf­tern der Be­klag­ten bzw. de­ren

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Mut­ter­ge­sell­schaft, die SSD, aus de­nen sich zu­dem für die In­nen­re­vi­si­on in­ter­es­san­te, gleich­sam alar­mie­ren­de Umstände er­ge­ben ha­ben, wie ins­be­son­de­re der kei­nes­wegs un­be­deu­ten­de Zah­lungs­ver­kehr. Auch in­so­weit ist nicht nach­zu­voll­zie­hen, dass es oh­ne Ent­fal­tung ei­ner Be­ra­tungstätig­keit erst so spät und so­dann erst auf Pres­se­be­rich­te zur Auf­de­ckung des wah­ren Sach­ver­halts ge­kom­men sein könn­te.

2) So­weit die Be­klag­te die Miss­ach­tung von Wei­sun­gen durch den Kläger im Rah­men der Aufklärungstätig­keit im Jah­re 2009 für kündi­gungs­re­le­vant hält, trägt dies die frist­lo­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung eben­falls nicht.

a) So­weit die kündi­gungs­re­le­van­ten Umstände be­reits im Jah­re 2004 be­kannt wa­ren oder zu die­ser Zeit je­den­falls die ge­bo­te­nen Er­kun­di­gun­gen ver­absäumt wur­den, ist es schon im An­satz ver­fehlt, et­wai­ge Versäum­nis­se des Klägers bei eben die­ser Auf­de­ckung der Vorgänge im Jah­re 2009 für ein gleich­sam wie­der auf­le­ben­des Kündi­gungs­recht ins Feld zu führen. An der Ver­fris­tung der Kündi­gung vermögen die­se nachträgli­chen Vor­komm­nis­se nichts zu ändern.

b) Dass dem Kläger darüber hin­aus Ver­feh­lun­gen an­zu­las­ten wären, die für sich die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung zu tra­gen ver­moch­ten, ist nicht fest­stell­bar. Der Kläger, der so­gar ei­ne un­mit­tel­bar be­vor ste­hen­den USA-Rei­se kurz­fris­tig ab­sag­te, zeig­te durch­aus Präsens. Dass er über­haupt im­stan­de war, die Un­ter­la­gen der SSD, de­ren Geschäftsführer er seit ge­rau­mer Zeit nicht mehr war, über ei­nen gut acht Jah­re zurück lie­gen­den Vor­fall gleich­sam auf Zu­ruf zu be­schaf­fen, kann auch nicht fest­ge­stellt wer­den. Auch in­so­weit lei­det die Rechts­ver­tei­di­gung der Be­klag­ten an Wi­dersprüchen und Wer­tungs­brüchen. Ei­ner­seits re­kla­miert sie die un­be­ding­te, ad hoc be­ste­hen­de Leis­tungsfähig­keit des Klägers zur Bei­brin­gung gewünsch­ter Un­ten­la­gen, an­de­rer­seits macht sie für sich selbst bzw. ih­re Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin die Unmöglich­keit ei­ner Aufklärung der Vorgänge an­hand der Auf­he­bung des Be­ra­ter­ver­tra­ges im Jah­re 2004 gel­tend. Dies ist vor dem Hin­ter­grund der be­reits be­han­del­ten Ge­scheh­nis­se aus dem Jah­re 2004 und allfälli­ger Plau­si­bi­litäts­be­den­ken un­er­heb­lich. Viel­mehr ist es er­sicht­lich so ge­we­sen, dass die Geschäftsführer Mat und G die zu­grun­de lie­gen­den Vorgänge durch­aus in ei­nem Maße über­blick­ten, wie sie dies in dem be­reits gewürdig­ten Schrei­ben vom 12.02.2004 an­schau­lich zum Aus­druck brach­ten.

c) Sch­ließlich ist der auf die Wei­ter­ga­be von „In­for­ma­ti­ons­bit­ten" be­zo­ge­ne Vor­trag der Be­klag­ten („am Mor­gen", noch am Vor­mit­tag" etc., „aus der Vor­stands­sit­zung") un­ge­nau und zeigt durchgängig ei­nen fai­ren an­ge­mes­se­nen Hand­lungs­rah­men für den Kläger nicht auf. Darüber hin­aus be­wer­tet der Se­nat den dar­ge­stell­ten Um­gang ge­genüber dem Kläger als lei­ten­den An­ge­stell­ten we­gen ei­nes kras­sen Maßre­ge­lungs­cha­rak­ters als deut­lich un­an­ge­mes­sen.

d) So­weit die Be­klag­te auf das auffälli­ge Auf­fin­den von Un­ter­la­gen bei Er­schei­nen von Mit­ar­bei­tern der Re­vi­si­on und auf ei­ne „Verhöhnung" ei­ner ei­ne Wei­sung er­tei­len­den Per­son ab­stellt, han­delt es sich um Wer­tun­gen, der der Se­nat sich nicht an­zu­sch­ließen ver­mag. Der Kläger war for­mal für das Auf­fin­den von Un­ter­la­gen ei­ner Ge­sell­schaft, de­ren Geschäftsführer er nicht (mehr) war, grundsätz­lich nicht zuständig; hier­an ändern auch ent­spre­chen­de Wei­sun­gen, die be­tref­fen­de Un­ter­la­gen her­aus zu su­chen, nichts. Die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Umstände tra­gen je­den­falls ei­ne Kündi­gung nach § 626 BGB nicht. In die­sem Zu­sam­men­hang ver­mag sie sich nicht er­folg­reich auf ei­ne Ent­schei­dung des 8. Zi­vil­se­nats des OLG Düssel­dorf (Ur­teil vom 15.11.1984 - 8 U 22/84 = ZIP 1984, 1476, 1480) zu be­ru­fen, weil die Sach­ver­hal­te nicht ver­gleich­bar sind, zu­mal der 8. Se­nat in sei­ner Ge­samt­schau auf ei­ne hier nicht er­teil­te Ab­mah­nung ver­wie­sen hat.

3) Letzt­lich ver­mag der Se­nat auch beim Kom­plex G Fo­rum kei­nen Kündi­gungs­grund aus­zu­ma­chen.

Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf die vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen B 50 und 51. Das Be­klag­ten­vor­brin­gen ent­behrt in der Kern­fra­ge des tatsächli­chen Kündi­gungs­grun­des ei­nes le­bens­na­hen Sach­ver­halts. Den hand­schrift­li­chen Ver­merk auf dem Be­schluss­for­mu­lar B 51

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ver­steht der Se­nat - wie be­reits in der münd­li­chen Ver­hand­lung un­wi­der­spro­chen auf­ge­zeigt wor­den ist - wie folgt: „Ab­stim­mung im Vor­stand er­folgt wg Veräußerung sie­he AV von Herrn E vom 31.03. 2008". Da­mit ist ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten kei­nes­wegs auf den ge­sam­ten Ver­merk Be­zug ge­nom­men wor­den, son­dern le­dig­lich auf die dort im drit­ten Ab­satz erwähn­te Veräußerung von Ge­sell­schafts­an­tei­len. Zu­dem war der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der Ver­merk des Herrn E of­fen­bar be­kannt, denn sonst würde die teil­wei­se Be­zug­nah­me in der ge­nann­ten Wei­se nicht verständ­lich. Wenn hier Ab­stim­mungs­pro­ble­me vor­ge­le­gen hätten, dann ist nicht erklärt und auch nicht erklärbar, war­um gleich­wohl in dem von dem Kläger vor­be­rei­te­ten Sin­ne ei­ne Be­schluss­fas­sung er­folg­te. Ur­sa­che für et­wai­ge Ab­stim­mungs­pro­ble­me wären aber so­dann al­len­falls nach ei­nem Per­so­nal­wech­sel auf der Vor­stands­ebe­ne herr­schen­de un­zu­rei­chen­de Kennt­nis­se ge­we­sen. Selbst die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ging von ei­ner be­reits münd­lich er­folg­ten Verlänge­rung des Ver­tra­ges mit der K GmbH aus und sah aus­weis­lich des ge­nann­ten Pro­to­kolls in­so­weit kei­nen An­lass für ei­ne Ab­stim­mung ver­schie­de­ner Fach­be­rei­che so­wie ins­ge­samt kei­ne Versäum­nis­se des Klägers, die an­dern­falls na­he­lie­gend ver­merkt wor­den sein müss­ten. Dann wäre auch ei­ne gleich­wohl er­folg­te Be­schluss­fas­sung ge­ra­de in An­se­hung des ge­sam­ten Ver­merks un­verständ­lich. So­weit die Be­klag­te wie­der­holt pau­schal auf den Ak­ten­ver­merk ver­weist, igno­riert sie den Zu­satz auf dem ent­spre­chen­den Pro­to­koll der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung, wo­nach eben ge­ra­de nicht auf ein (wei­te­res) Ab­stim­mungs­er­for­der­nis ver­wie­sen, son­dern die­se An­ge­le­gen­heit in Kennt­nis des Ak­ten­ver­merks ab­sch­ließend ent­schie­den und le­dig­lich auf die Veräußerung von Ge­sell­schafts­an­tei­len Be­zug ge­nom­men wur­de.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO. Die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit er­gibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es be­steht kein An­lass zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on (§ 543 ZPO).

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