Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 15.02.2011, 13 Sa­Ga 1934/10

Ab­gekürz­te voll­streck­ba­re Aus­fer­ti­gung

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ak­ten­zei­chen: 13 Sa­Ga 1934/10

(Ar­beits­ge­richt Darm­stadt: 10 Ga 4/10)  

Verkündet am:

15. Fe­bru­ar 2011

 

Ur­kunds­be­am­tin der Ge-

schäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren in Ar­rest- und einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren

Verfügungskläge­rin und
Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Verfügungs­be­klag­te und
Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 13,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Verfügungskläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 09. De­zem­ber 2010 – 10 Ga 4/10 – ab­geändert:
Der Verfügungs­be­klag­ten wird im We­ge der Einst­wei­li­gen Verfügung auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, der Verfügungskläge­rin ab 01. De­zem­ber 2010 re­gelmäßig an zwei Werk­ta­gen pro Wo­che das Büro der Verfügungs­be­klag­ten in A als re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­ort zu­zu­wei­sen und die Verfügungskläge­rin bis zum Ab-

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schluss des Haupt­ver­fah­rens als Ge­ne­ral Coun­sel EMEA von Mon­tag bis Mitt­woch von ih­rem Wohn­sitz aus und von Don­ners­tag bis Frei­tag von ih­rem Wohn­sitz aus oder in den Räum­lich­kei­ten der Verfügungs­be­klag­ten B, zu beschäfti­gen.

Die Verfügungs­be­klag­te hat die Kos­ten des Ver­fah­rens zu tra­gen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren um den Beschäfti­gungs­ort der Verfügungskläge­rin (im Fol­gen­den: Kläge­rin).

Die 39-jähri­ge, ver­hei­ra­te­te, ei­ner 13-mo­na­ti­gen Toch­ter un­ter­halts­pflich­ti­ge Kläge­rin ist seit 01. Ja­nu­ar 2008 bei der Verfügungs­be­klag­ten (im Fol­gen­den: Be­klag­te) beschäftigt. Bis­lang ar­bei­te­te sie im Büro der Zweig­nie­der­las­sung der Be­klag­ten in B. Der­zeit be­fin­det sie sich bis 05. De­zem­ber 2011 in El­tern­zeit.

Zu ih­ren Tätig­kei­ten und Ein­satzmöglich­kei­ten re­gelt der Ar­beits­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2007 (Bl. 28 – 38 d. A.) fol­gen­des:

§ 1 Tätig­keit/Auf­ga­ben und Ein­satzmöglich­kei­ten

Die Mit­ar­bei­te­rin wird als Ge­ne­ral Coun­sel EMEA tätig und wird an den Präsi­dent Eu­ro­pa (ge­genwärtig Herr C und funk­tio­nal an den Group Chief Le­gal Of­fi­cer (ge­genwärtig Herrn D) be­rich­ten. Die Tätig­keit der Mit­ar­bei­te­rin um­fasst die Lei­tung der Rechts­ab­tei­lung des Ar­beit­ge­bers so­wie die recht­li­che Be­ra­tung und Ver­tre­tung des Ar­beit­ge­bers auch im Hin­blick auf sei­ne ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men im Be­reich EMEA (Eu­ro­pa, Mitt­le­rer Os­ten und Afri­ka).

Der Ar­beit­ge­ber behält sich vor, der Mit­ar­bei­te­rin auch an­de­re, ih­rer Vor­bil­dung und ih­ren Fähig­kei­ten ent­spre­chen­den Auf­ga­ben zu über­tra­gen. Ar­beits­ort ist B, Deutsch­land.

Der Mit­ar­bei­te­rin ist be­wusst, dass die Ausübung ih­rer Tätig­kei­ten er­heb­li­che Rei­se­zeit er­for­dern kann. Sie kann an je­den be­lie­bi­gen Dienst­sitz in­ner­halb der ge­sam­ten Un­ter­neh­mens­grup­pe in Eu­ro­pa ver­setzt, bzw. ent­sandt wer­den.

Der Mit­ar­bei­te­rin ist be­wusst, dass die Per­so­nen in der Ei­gen­schaft als ih­re Vor­ge­setz­ten und ihr un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter, so­wie ihr be­stimm­ter Ar­beits­platz, Ände­run­gen un­ter­wor­fen sein können. Ein ent­spre­chen­der An­spruch der Mit­ar­bei­te­rin be­steht nicht und wird auch nicht im We­ge der be­trieb­li­chen Übung be­gründet.

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Durch Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2009 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten im Hin­blick auf ih­ren für den 08. De­zem­ber 2009 er­rech­ne­tem Ent­bin­dungs­ter­min fol­gen­des mit:

„Ich möch­te Dich fer­ner in­for­mie­ren, dass ich ins­ge­samt zwei Jah­re El­tern­zeit neh­men wer­de (die El­tern­zeit), be­gin­nend 4 Wo­chen nach dem En­de mei­nes Mut­ter­schut­zes nach der Ge­burt. Zum Zweck der Be­rech­nung der El­tern­zeit­pe­ri­ode wer­den der Mut­ter­schutz nach der Ge­burt und mein Ur­laub in die El­tern­zeit­pe­ri­ode ein­be­rech­net, da die El­tern­zeit di­rekt im An­schluss an mei­nen Ur­laub be­ginnt.

Während der ers­ten 4 Mo­na­te mei­ner El­tern­zeit wer­de ich 15 St­un­den pro Wo­che (d.h. 3 St­un­den pro Tag von Mon­tag bis Frei­tag) von zu­hau­se aus ar­bei­ten. Nach En­de die­ses 4-Mo­nats-Zeit­rau­mes wer­de ich für ei­nen wei­te­ren Zeit­raum von 17 Mo­na­ten 30 St­un­den pro Wo­che (d.h. 6 St­un­den pro Tag von Mon­tag bis Frei­tag) ar­bei­ten, wo­bei ich an drei Ta­gen pro Wo­che von zu­hau­se aus und an zwei Ta­gen pro Wo­che im Büro ar­bei­ten wer­de.“

Ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung kam zu­stan­de.

Die Kläge­rin erhält in ih­rer Teil­zeit­beschäfti­gung der­zeit ei­ne mo­nat­li­che Vergütung in Höhe von 9,562,59 € brut­to.

Durch Schrei­ben vom 04. Au­gust 2010 (Bl. 93, 94 d. A.) in­for­mier­te die Be­klag­te die Kläge­rin über die Sch­ließung ih­rer Nie­der­las­sung in B und bot ihr die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses in A auf der Ba­sis ei­nes neu ab­zu­sch­ließen­den Ar­beits­ver­tra­ges nach eng­li­schem Recht an, der die Möglich­keit ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung nicht vor­sah. Die Kläge­rin war hier­mit nicht ein­ver­stan­den. Am 15. Sep­tem­ber 2010 be­an­trag­te die Be­klag­te beim Re­gie­rungs­präsi­di­um Darm­stadt die Zu­las­sung der Kündi­gung der Teil­zeittätig­keit der Kläge­rin. Das Ver­fah­ren ist noch nicht ab­ge­schlos­sen. We­gen des dort geführ­ten Schrift­wech­sels wird auf Blatt 153 – 196 d. A. ver­wie­sen.

Durch Schrei­ben vom 16. No­vem­ber 2010 (Bl. 41 ff d. A.) er­hielt die Kläge­rin fol­gen­de Mit­tei­lung der Be­klag­ten:

Wir wei­sen Sie da­her an, ab dem 1. De­zem­ber 2010 an zwei Werk­ta­gen in der Wo­che im Of­fice in A tätig zu sein. Dies ist nicht zu­letzt er­for­der­lich, da­mit Sie der zukünf­tig in A ansässi­gen Geschäfts­lei­tung, der Sie di­rekt un-

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ter­stellt sind, so­wie den übri­gen Mit­ar­bei­tern nach wie vor persönlich als An­sprech­part­ner zur Verfügung ste­hen und die­se vor Ort recht­lich be­ra­ten können. Sie wa­ren bis­her don­ners­tags und frei­tags im Of­fice, wir ge­hen da­her da­von aus, dass Sie wei­ter­hin auch don­ners­tags und frei­tags im Of­fice in A sein wer­den. An den rest­li­chen drei Werk­ta­gen in der Wo­che können Sie von Ih­rem Ho­me-Of­fice aus ar­bei­ten.

Die Kos­ten für Ih­re An­rei­sen nach A – soll­ten Sie sich da­zu ent­schließen, nicht mit Ih­rem Dienst­wa­gen an­zu­rei­sen -, so­wie für Über­nach­tun­gen in A ha­ben Sie selbst zu tra­gen.

Im Rah­men der Sch­ließung und Still­le­gung der deut­schen Nie­der­las­sung müssen wir die Räum­lich­kei­ten in B gänz­lich räum­en und die Ak­ten und sons­ti­gen Un­ter­la­gen nach A brin­gen. Wir hat­ten Sie be­reits mit Email vom 11. No­vem­ber 2010 darüber in­for­miert, dass die letz­te Ab­ho­lung am 29./30. No­vem­ber 2010 er­folgt.

Mit dem am 19. No­vem­ber 2010 be­an­trag­ten Er­lass ei­ner Eins­tei­li­gen Verfügung hat die Kläge­rin ge­meint, die Zu­wei­sung von Tätig­kei­ten im Büro in A sei nicht von der El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung ge­deckt. Die Par­tei­en sei­en ein­ver­nehm­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass sie für 2 Ta­ge pro Wo­che in dem Büro/Of­fice in B ar­bei­te. An­de­res sei mit dem Ziel der El­tern­zeit, das Kind zu be­treu­en, nicht ver­ein­bar und auch vom Ar­beits­ver­trag nicht ge­deckt. Der Ver­set­zungs­vor­be­halt im Ar­beits­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2007 sei, so hat die Kläge­rin ge­meint, we­gen Ver­s­toßes ge­gen die §§ 305 ff BGB un­wirk­sam.

Ei­ne Zu­wei­sung von Tätig­kei­ten in A sei auch unnötig und wi­derspräche den Grundsätzen bil­li­gen Er­mes­sens. Ih­re Tätig­keit ha­be, so hat die Kläge­rin be­haup­tet, über­wie­gend in der Be­ra­tung der Toch­ter­ge­sell­schaf­ten be­stan­den. Die­se Be­ra­tung ha­be sie re­gelmäßig per E-Mail oder Kon­fe­renz­schal­tung er­le­digt. Auch mit der Geschäftsführung wer­de we­gen viel­fa­cher in­ter­na­tio­na­ler Rei­setätig­keit so kom­mu­ni­ziert, oh­ne dass dies je pro­ble­ma­tisch ge­we­sen sei. Künf­tig könne sie an ih­rem Heim­ar­beits­platz/Ho­me-Of­fice ar­bei­ten und bei Be­darf Dienst­rei­sen an­tre­ten. Zu­dem sei es möglich, ihr ei­nen Ar­beits­platz bei der E in F zu Verfügung zu stel­len, mit der die Be­klag­te ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb bil­de.

Ei­ne Kin­der­be­treu­ung von meh­re­ren Ta­gen pro Wo­che könne sie nicht or­ga­ni­sie­ren; ei­ne wei­te­re Per­son, die ihr Kind be­treu­en könn­te, ha­be sie nicht.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt, der Be­klag­ten auf­zu­ge­ben,

1. es zu un­ter­las­sen, ihr ab dem 01. De­zem­ber 2010 re­gelmäßig an zwei Werk­ta­gen in der Wo­che das Büro in A als re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­ort zu­zu­wei­sen;
2. sie ver­ein­ba­rungs­gemäß als Ge­ne­ral Coun­sel EMEA re­gelmäßig an ih­rem Heim­ar­beits­platz/Ho­me-Of­fice und im Büro in B als re­gelmäßigen Ar­beits­ort zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Sie hat ge­meint, auf­grund der Sch­ließung der Zweig­nie­der­las­sung B sei ei­ne Beschäfti­gung der Kläge­rin dort nicht mehr möglich, auch wenn das Miet­verhält­nis we­gen lan­ger Kündi­gungs­frist noch bis zum 31. März 2011 an­daue­re. Die Ver­set­zung nach A sei er­folgt, da sich Rechts­ab­tei­lung und Geschäftsführung nun dort befänden. Die Lei­tung der Rechts­ab­tei­lung aus­sch­ließlich von Zu­hau­se aus oh­ne re­gelmäßigen persönli­chen Kon­takt sei nicht möglich. Vom Ar­beits­ver­trag sei die Zu­wei­sung von Tätig­kei­ten in A ge­deckt. Die El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung ent­hal­te kei­ne Be­schränkung ge­ra­de auf das Büro in B. Es sei nicht er­sicht­lich, wes­halb die Be­treu­ung des Kin­des der Kläge­rin nicht gewähr­leis­tet wer­den könne.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag der Kläge­rin durch Ur­teil vom 09. De­zem­ber 2010 zurück­ge­wie­sen, im We­sent­li­chen mit der Be­gründung, die El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung las­se ei­ne Tätig­keit in A zu. Die Kläge­rin ha­be nicht dar­le­gen können, dass es ihr nicht möglich sei, die Zei­ten für die Be­treu­ung ih­rer Toch­ter zeit­lich aus­zu­wei­ten. Die Tätig­keit im Büro in A am Don­ners­tag und Frei­tag sei ihr da­her zu­zu­mu­ten. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 304 – 313 d. A.).

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 15. De­zem­ber 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit ei­nem am 20. De­zem­ber 2010 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 22. De­zem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.
 

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Die Kläge­rin wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie be­haup­tet nun­mehr, die Zweig­nie­der­las­sung B sei ent­ge­gen der Aus­sa­ge der Be­klag­ten über­haupt nicht ge­schlos­sen wor­den. Bei ei­nem Be­such am 24. Ja­nu­ar 2011 ha­be sie, die Kläge­rin, dort noch voll funk­ti­onsfähi­ge Büroräume vor­ge­fun­den mit funk­tio­nie­ren­der Be­leuch­tung und Hei­zung. Der Ser­ver und die Te­le­fon­an­la­ge sei­en in Be­trieb ge­we­sen. In den Räum­en befänden sich noch be­nutz­te Kaf­fee­tas­sen, Kaf­fee­ko­cher, In­stant­kaf­fee und Milchtüten. Der Dru­cker sei ein­ge­schal­tet und be­triebs­be­reit ge­we­sen. Der Kon­fe­renz­raum sei noch voll ein­ge­rich­tet. Es ha­be sich so­gar noch ein Man­tel an der Gar­de­ro­be be­fun­den.

Die Kläge­rin meint wei­ter, die Wei­sung der Be­klag­ten, zwei Ta­ge pro Wo­che in A zu ar­bei­ten, sei nicht nur grob er­mes­sens­feh­ler­haft, son­dern auch ein Ver­s­toß ge­gen das Ar­beits­zeit­ge­setz und die El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung, weil sie, die Kläge­rin, bei der wöchent­li­chen Rei­se nach A die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit von 30 St­un­den pro Wo­che zwangsläufig über­schrei­ten müsse. Die El­tern­zeit­ver­ein­ba­rung ha­be mit dem Be­griff Of­fice (Büro) nur das Büro in B ge­meint. Die Rei­sen nach A mach­ten ihr ei­ne an­ge­mes­se­ne Kin­der­be­treu­ung unmöglich, ab­ge­se­hen von den ho­hen Kos­ten, die die ständi­gen Rei­sen nach A mit sich bräch­ten.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 09. De­zem­ber 2010 – 10 Ga 4/10 – ab­zuändern und

1. der Be­klag­ten im We­ge der Einst­wei­li­gen Verfügung auf­zu­ge­ben, es bis zum Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens zu un­ter­las­sen, ihr ab dem 01.De­zem­ber 2010 re­gelmäßig an zwei Werk­ta­gen in der Wo­che das Büro der An­trags­geg­ne­rin in A, als re­gelmäßigen Beschäfti­gungs­ort zu­zu­wei­sen;

2. sie bis zum Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens ver­ein­ba­rungs­gemäß als Ge­ne­ral Coun­sel EMEA von mon­tags bis mitt­wochs von ih­rem Wohn­sitz aus und don­ners­tags und frei­tags von ih­rem Wohn­sitz aus oder in den Räum­lich­kei­ten der Be­klag­ten am B, zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

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die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Sie ist der An­sicht, mit dem vor-lie­gen­den Be­geh­ren wer­de un­zulässi­ger­wei­se die Haupt­sa­che vor­weg­ge­nom­men, die beim Ar­beits­ge­richt Darm­stadt un­ter dem Ak­ten­zei­chen 10 Ca 148/10 anhängig ist. Die Ver­set­zungs­klau­sel des Ar­beits­ver­tra­ges vom 28. No­vem­ber 2007 er­lau­be ei­nen Ein­satz der Kläge­rin in A. Wenn die El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung von „2 Ta­ge pro Wo­che im Büro“ spre­che, sei da­mit z. B. auch das Büro in A ge­meint ge­we­sen, je­den­falls jetzt, wo die Nie­der­las­sung in B endgültig ge­schlos­sen sei. Wie die Kläge­rin von ei­ner wei­te­ren Ver­wen­dung der Büroräume in B aus­ge­hen könne, sei un­er­find­lich. Tatsächlich ar­bei­te dort seit 30. No­vem­ber 2010 von der Be­klag­ten nie­mand mehr.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird ergänzend auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011 ver­wie­sen.

Die Par­tei­en ha­ben ih­ren Sach­vor­trag je­weils glaub­haft ge­macht durch di­ver­se Ei­des­statt­li­che Ver­si­che­run­gen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des (§ 64 Abs. 2 ArbGG) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517 519; 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.
In der Sa­che ist die Be­ru­fung be­gründet.

Die Kläge­rin hat so­wohl An­spruch auf Un­ter­las­sung der in dem Kla­ge­an­trag zu 1 be­schrie­be­nen Wei­sung als auch auf Beschäfti­gung gemäß ih­rem An­trag zu 2). Gemäß den §§ 68 Abs. 2 ArbGG; 916 ff, 935, 949 ZPO kann auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren der Er­lass ei­ner Einst­wei­li­gen Verfügung be­gehrt wer­den.

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Gemäß § 935 ZPO ist ei­ne Einst­wei­li­ge Verfügung in Be­zug auf den Streit­ge­gen­stand zulässig, wenn zu be­sor­gen ist, dass durch ei­ne Verände­rung des be­ste­hen­den Zu­stands die Ver­wirk­li­chung des Rechts ei­ner Par­tei ver­ei­telt oder we­sent­lich er­schwert wer­den könn­te. Einst­wei­li­ge Verfügun­gen sind gemäß § 940 ZPO auch zum Zwe­cke der Re­ge­lung ei­nes einst­wei­li­gen Zu­stan­des in Be­zug auf ein strei­ti­ges Rechts­verhält­nis zulässig, so­fern die­se Re­ge­lung zur Ab­wen­dung we­sent­li­cher Nach­tei­le oder aus an­de­ren Gründen not­wen­dig er­scheint.

Die Kläge­rin be­gehrt hier mit bei­den Anträgen die Re­ge­lung ei­nes einst­wei­li­gen Zu­stan­des in Be­zug auf ein strei­ti­ges Rechts­verhält­nis (§ 940 ZPO). Vor­aus­set­zung dafür ist das Vor­lie­gen ei­ner zu si­chern­den Rechts­po­si­ti­on (Verfügungs­an­spruch) und ei­ne be­son­de­re Eil­bedürf­tig­keit (Verfügungs­grund), die es er­for­der­lich macht, zur Ab­wen­dung we­sent­li­che Nach­tei­le be­reits vor der Klärung strit­ti­ger Rechts­fra­gen im Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­ab über ei­ne sum­ma­ri­schen Prüfung ei­ne vorläufi­ge Re­ge­lung zu tref­fen.

Die Kläge­rin hat ei­nen Verfügungs­an­spruch für bei­de Be­geh­ren. Sie hat An­spruch auf Beschäfti­gung von Zu­hau­se aus und/oder in dem Büro der Be­klag­ten in B.

Sie hat mit der Be­klag­ten ei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, nach der sie, wie im Tat­be­stand zi­tiert, bei 30 Ar­beits­stun­den pro Wo­che 3 Ta­ge pro Wo­che Zu­hau­se und 2 Ta­ge pro Wo­che „im Büro“ ar­bei­tet. Zum Zeit­punkt die­ser Ab­spra­che No­vem­ber 2009 stand die Sch­ließung des B Büros nicht in Re­de, so dass bei­de Par­tei­en un­aus­ge­spro­chen da­von aus­ge­hen muss­ten, dass mit „Büro“ das Büro in B und sonst nir­gends ge­meint war, in dem die Kläge­rin seit Be­ginn ih­rer Tätig­keit bei der Be­klag­ten ge­ar­bei­tet hat. Dies er­gibt die Aus­le­gung die­ser Ver­ein­ba­rung. B ist als Ar­beits­ort auch aus­drück­lich im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 28. No­vem­ber 2007 fest­ge­schrie­ben. Der Ar­beits­ort B kann da­mit so­gar als Teil der Geschäfts­grund­la­ge des El­tern­teil­zeit­ver­tra­ges ver­stan­den wer­den (§ 313 BGB). Wäre bei­den Par­tei­en präsent ge­we­sen, dass die Be­klag­te die Nie­der­las­sung B schließt und die Kläge­rin nach A „ver­setzt“ wer­den soll, wäre die zi­tier­te El­tern­teil­zeit­ver­ein­ba­rung so nicht zu­stan­de ge­kom­men.

Die Be­klag­te kann sich für die El­tern­zeit der Kläge­rin auch nicht auf den Ver­set­zungs­vor­be­halt aus § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 28. No­vem­ber 2007 be­ru­fen. Die­ser Ver­set­zungs­vor­be­halt ist durch die En­de 2009 ab­ge­schlos­se­ne Ver­ein­ba-

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rung über die Ar­beits­zeit und die Ar­beits­or­te während der El­tern­zeit für die El­tern-zeit ab­gelöst wor­den. Es kann des­halb auch da­hin­ste­hen, ob der Ver­set­zungs­vor­be­halt in dem zi­tier­ten Ar­beits­ver­trag über­haupt wirk­sam ist (Vgl. da­zu z. B. BAG vom 25. Au­gust 2010 – 10 AZR 275/09 -, zi­tiert nach ju­ris).

Wenn jetzt tatsächlich, wie von der Be­klag­ten nach wie vor be­haup­tet, die Nie­der­las­sung in B auf­gelöst wor­den ist, kann und darf die Kläge­rin nur noch von Zu­hau­se aus ar­bei­ten. Der Be­klag­ten steht ein Recht, die Kläge­rin zwei Ta­ge in A zu beschäfti­gen, nicht zu. Die­se Wei­sung ist nicht mehr von den ver­trag­li­chen Ab­re­den der Par­tei­en ge­deckt.

Der Kläge­rin steht auch ein Verfügungs­grund zur Sei­te.

Dies gilt so­wohl für ein Be­geh­ren auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung (hier: An­trag zu 2) wie auch für ein Be­geh­ren auf Un­ter­las­sung be­stimm­ter für ver­trags­wid­rig er­ach­te­ter Wei­sun­gen (hier: An­trag zu 1). Letzt­ge­nann­ter Un­ter­las­sungs­an­spruch ist nach An­sicht der Be­ru­fungs­kam­mer als sol­cher kein überflüssi­ger Re­flex des An­spruchs auf Beschäfti­gung mit be­stimm­ten Tätig­kei­ten oder, wie hier, an be­stimm­ten Or­ten. Er ergänzt viel­mehr kom­ple­mentär das Beschäfti­gungs­be­geh­ren und hat das le­gi­ti­me Ziel, das Pro­gno­se­ri­si­ko in ei­nem Haupt­ver­fah­ren zu re­du­zie­ren (strei­tig, wie hier Ko­rinth, Einst­wei­li­ger Rechts­schutz im Ar­beit­ge­richts­ver­fah­ren, 2. Auf­la­ge 2007, Sei­te 219; LAG Thürin­gen vom 10. April 2001 – 5 Sa 403/00 -, zi­tiert nach ju­ris; a. A. LAG München vom 01. De­zem­ber 2004 – 5 Sa 913/04 -, zi­tiert nach ju­ris; LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 29. Ju­ni 2006 – 1 Sa 51/06 -, zi­tiert nach ju­ris).

Be­steht zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer Streit, ob der Ar­beit­neh­mer die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ent­spre­chend be­stimm­ter Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers zu In­halt, Ort und Zeit der Ar­beitstätig­keit zu ver­rich­ten hat, so er­gibt sich für den Ar­beit­neh­mer die Un­si­cher­heit, ob er den Vor­ga­ben des Ar­beit­ge­bers Fol­ge leis­ten soll oder nicht. Folgt der Ar­beit­neh­mer den Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers nicht, soll läuft er Ge­fahr, gekündigt zu wer­den. Dar­aus er­gibt sich ein In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, die Wirk­sam­keit von Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers zu In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung ge­richt­lich über­prüfen las­sen zu können. Hier­bei wird es je­doch nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung grundsätz­lich als aus­rei­chend er­ach­tet, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Klärung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren her-

 

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beiführen kann. Es wird re­gelmäßig als zu­mut­bar an­ge­se­hen, dass der Ar­beit­neh­mer der An­wei­sung zunächst Fol­ge leis­tet und dann de­ren Rechtmäßig­keit im Haupt­sa­che­ver­fah­ren über­prüfen lässt (LAG Hamm vom 05. Fe­bru­ar 2008 – 11 Sa­Ga 4/08 -, zi­tiert nach ju­ris; LAG Ber­lin–Bran­den­burg vom 12. Au­gust 2008 – 16 Sa­Ga 1366/08 -, zi­tiert nach ju­ris; LAG München vom 18. Sep­tem­ber 2002, NZA-RR 2003, 273).

Nur aus­nahms­wei­se können die ent­spre­chen­den Anträge im Einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren nach die­sen Grundsätzen Er­folg ha­ben. An­ge­sichts der Her­lei­tung des Beschäfti­gungs­an­spruchs und des kom­ple­mentären Un­ter­las­sungs­an­spruchs auf ver­trags­wid­ri­ge Beschäfti­gung aus dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht er­scheint es sach­ge­recht, nur sol­chen Be­geh­ren zu fol­gen, die das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht berühren. Dies ist zunächst der Fall, wenn die Rechts­wid­rig­keit der Ar­beit­ge­ber­wei­sung of­fen­kun­dig ist. Von den Fällen ei­ner of­fen­kun­di­gen Rechts­wid­rig­keit ab­ge­se­hen er­for­dert die Be­ja­hung ei­nes Verfügungs­grun­des für ei­ne ent­spre­chen­de Einst­wei­li­ge Verfügung ein ge­stei­ger­tes Ab­weh­rin­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, wie es bei er­heb­li­chen Ge­sund­heits­ge­fah­ren, ei­ner dro­hen­den ir­re­pa­ra­blen Schädi­gung des be­ruf­li­chen An­se­hens des Ar­beit­neh­mers der beim schwe­ren Ge­wis­sen­kon­flik­ten be­ste­hen kann. In der­art ge­la­ger­ten Fällen ist dann das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner ge­richt­lich be­schie­de­nen Un­ver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Durch­set­zung der er­teil­ten Wei­sung ab­zuwägen. Je mehr für den Verfügungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers spricht, des­to we­ni­ger schutz­bedürf­tig sind die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers an der Rea­li­sie­rung der an­ge­ord­ne­ten Maßnah­me (Ko­rinth, a. a. O., Sei­te 221 m. w. N.; LAG Ba­den-Würt­tem­berg vom 28. Ja­nu­ar 2003 – 18 Ta 1/03 -, zi­tiert nach ju­ris; LAG Köln vom 26. Au­gust 1992, LA­GE Nr. 1 zu § 940 ZPO; ähn­lich auch Hes­si­sches LAG vom 08. Au­gust 2010, - 3 Sa­Ga 496/10 -, zi­tiert nach ju­ris).

Die­se Grundsätze gel­ten ins­be­son­de­re auch dann, wenn dar­um ge­strit­ten wird, ob der Ar­beit­neh­mer sei­ne Tätig­keit in Zu­kunft an ei­nem an­de­ren als dem bis­he­ri­gen Ar­beits­ort ver­rich­ten soll. In ei­nem sol­chen Fall wird die An­nah­me ei­nes Verfügungs­grun­des in Erwägung ge­zo­gen, wenn et­wa die Ver­set­zung den Ar­beit­neh­mer an der Voll­endung ei­ner für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men wich­ti­gen Ar­beit hin­dert oder ihn von der Teil­nah­me am Er­folg sei­ner bis­he­ri­gen Leis­tung aus­sch­ließt oder den Er­werb wei­ter­ge­hen­der be­ruf­li­cher Qua­li­fi­ka­tio­nen ver­ei­telt. Da-

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ne­ben können Umstände des Fa­mi­li­en­stan­des wie das Vor­han­den­sein und die An­zahl schul­pflich­ti­ger Kin­der be­deut­sam sein. Sch­ließlich kann für die Be­ja­hung ei­nes Verfügungs­grun­des spre­chen, wenn der an­ge­ord­ne­te Orts­wech­sel sich als „Straf­ver­set­zung“ dar­stellt und dem Ar­beit­neh­mer des­halb ein er­heb­li­cher Image­ver­lust droht (LAG Hamm vom 05. Fe­bru­ar 2008 a. a. O.; Ko­rinth, a. a. O., Sei­te 222 – 224).

Ein sol­cher Fall liegt hier vor.

Wie oben aus­geführt, ist die Wei­sung der Be­klag­ten, die Kläge­rin möge 2 Ta­ge pro Wo­che in A ar­bei­ten, ver­trags­wid­rig.

Sie ist es auch of­fen­sicht­lich. Auch der Be­klag­ten muss­te klar sein, dass die Kläge­rin als Mut­ter ei­ner 13-mo­na­ti­gen Toch­ter nicht 2 Ta­ge pro Wo­che in A ar­bei­ten kann. An­ders als in dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall (a. a. O.) liegt A nicht nur 45 km wei­ter vom Wohn­ort der Kläge­rin weg als B.

Die wöchent­li­che Rei­se von G nach A zur Ab­leis­tung von 2 Ar­beits­ta­gen nimmt al­lein deut­lich mehr als ei­nen Ar­beits­tag in An­spruch. Die Rei­se ist mit er­heb­li­chem Auf­wand ver­bun­den. Es ist pro Wo­che ei­ne Über­nach­tung nötig. Das ist so of­fen­sicht­lich, dass es kei­ner wei­te­ren Erläute­rung mehr be­darf. Den ver­ein­bar­ten 30 St­un­den Ar­beit pro Wo­che stünde so ein Rei­se­auf­wand und Ab­we­sen­heits­zei­ten von min­des­ten der glei­chen Zeit ge­genüber. Dies ist der Kläge­rin un­zu­mut­bar. Die Kläge­rin ist in El­tern­zeit und steht un­ter dem be­son­de­ren Schutz des BEEG. Die­ses soll die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf fördern. Die Kläge­rin hat sich ent­schlos­sen, als Mut­ter ei­ner klei­nen Toch­ter 30 St­un­den pro Wo­che zu ar­bei­ten, und zwar über­wie­gend von Zu­hau­se aus und an zwei Ta­gen pro Wo­che in ih­rem bis­he­ri­gen Büro, das sie nach Einschätzung des er­ken­nen­den Ge­richts in et­wa 30 Min. er­rei­chen kann. Der Ein­satz an 2 Ta­gen in A sprengt die­ses Mo­dell zur Ver­ein­ba­rung von Kin­der­be­treu­ung und Be­ruf voll­ends. Die Be­klag­te und mit ihr das Ar­beits­ge­richt können der Kläge­rin auch nicht an­sin­nen, sie möge die Zei­ten der Fremd­be­treu­ung des Kin­des aus­wei­ten, um ih­ren ver­meint­li­chen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­zu­kom­men. Dies ha­ben we­der die Be­klag­te noch das Ar­beits­ge­richt zu ent­schei­den. Die von der Kläge­rin ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, wie sie

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sie in der Ver­ein­ba­rung vom No­vem­ber 2009 fest­ge­hal­ten hat, ist viel­mehr hin­zu­neh­men.

Das In­ter­es­se der Kläge­rin an der von ihr für an­ge­mes­sen er­ach­ten­den Art der Kin­der­be­treu­ung ist al­lein ab­zuwägen ge­gen das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gung der Kläge­rin. Die Be­klag­te hat si­cher ein In­ter­es­se dar­an, dass die Kläge­rin als Lei­te­rin der Rechts­ab­tei­lung je­den­falls zu be­stimm­ten Zei­ten am Sitz der Be­klag­ten ar­bei­tet und dort die ge­bo­te­nen Ver­bin­dun­gen pflegt. Auf der an­de­ren Sei­te ist die Kläge­rin an ih­rem Heim­ar­beits­platz auch nicht „aus der Welt“ und über die heu­te übli­chen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel leicht er­reich­bar. Die­se Form der Kom­mu­ni­ka­ti­on ent­sprach in der Ver­gan­gen­heit auch den Ge­pflo­gen­hei­ten bei der Be­klag­ten. Ei­ne ge­le­gent­li­che Präsenz der Kläge­rin in A wäre in Ab­spra­che mit der Kläge­rin, wie die­se im Ter­min zu­ge­stan­den hat, auch durch­aus zu ar­ran­gie­ren. Des­halb ver­mag auch der pla­ka­ti­ve Hin­weis der Be­klag­ten nicht zu über­zeu­gen, ei­ne dau­er­ab­we­sen­de Lei­te­rin der Rechts­ab­tei­lung sei nicht hin­nehm­bar. Die Be­klag­te muss z. B. auch in Fällen länge­rer Krank­heit ei­ne funk­ti­onsfähi­ge Rechts­ab­tei­lung be­reit­stel­len können.

Die Be­klag­te wird die Kläge­rin al­so bis zum Ab­schluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens ent­we­der von Zu­hau­se aus oder in der Nie­der­las­sung B beschäfti­gen müssen. Ob die­se tatsächlich ge­schlos­sen ist oder nicht, mag da­hin­ste­hen. Der Ur­teils­te­nor trägt dem Streit dar­um Rech­nung (§ 938 ZPO).

Die Be­klag­te hat als Un­ter­le­ge­ne die Kos­ten des Ver­fah­rens zu tra­gen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Ein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­gen die­se Ent­schei­dung ist nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

gez. Hen­kel 

gez. Ames 

gez. Schütze