LAG Hamm, Ur­teil vom 11.11.2011, 19 Sa 700/11

19 Sa 700/11

1 Ca 1463/10 ArbG Min­den 

 

Verkündet am 11.11.2011:

RBe Fou­zai
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 19. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 11.11.2011
durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Kröner als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Haa­se und Kry­s­to­fi­ak

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Min­den vom 10.03.2011, 1 Ca 1463/10, un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und der Te­nor zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31.01.2011 fort­be­stan­den hat.

 

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Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.000,00 € brut­to (Vergütung 16.- 31.12.2010) abzüglich ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 568,20 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.01.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 4.000,00 € brut­to (Vergütung vom 01. – 31.01.2011) abzüglich ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 1.136,40 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 2.830,15 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2011 zu zah­len.

Der Kläger wird ver­ur­teilt, an die Be­klag­te 496,50 € zu zah­len.

Im Übri­gen wer­den Kla­ge und Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des ers­ten Rechts­zugs tra­gen der Kläger zu 57 % und die Be­klag­te zu 43 %, die Kos­ten des zwei­ten Rechts­zugs tra­gen der Kläger zu 4 % und die Be­klag­te zu 96 %.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen be­schränkt zur Fra­ge der Ur­laubs­ab­gel­tung.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um den zeit­lich be­grenz­ten Fort­be­stand des zwi­schen ih­nen be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche, Ur­laubs­ab­gel­tung so­wie Scha­dens­er­satz.

Der am 12.02.1980 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01.05.2010 als Mit­ar­bei­ter im stra­te­gi­schen Ein­kauf und Pro­dukt­ent­wick­lung bei der Be­klag­ten zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt von 4.000,00 € beschäftigt. Der zwi­schen den Par­tei­en

 

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ge­schlos­se­ne schrift­li­che Ar­beits­ver­trag, we­gen des­sen vollständi­gen Wort­lauts auf Bl. 6 bis 11 d.A. Be­zug ge­nom­men wird, enthält aus­zugs­wei­se fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„§ 2 Tätig­keit

1. Der Mit­ar­bei­ter wird ein­ge­stellt im Be­reich stra­te­gi­scher Ein­kauf u. Pro­dukt­ent­wick­lung.
Der Mit­ar­bei­ter be­rich­tet di­rekt an die Geschäfts­lei­tung.

2. Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, die ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben ge­wis­sen­haft und sorgfältig zu erfüllen, stets die In­ter­es­sen der Fir­ma zu wah­ren und sei­ne vol­le Ar­beits­kraft ein­zu­set­zen.

...

§ 7 Ur­laub

1. Der Mit­ar­bei­ter hat ei­nen An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub von 28 Ar­beits­ta­gen im Ka­len­der­jahr. Bei Ein- oder Aus­tritt im lau­fen­den Ka­len­der­jahr wird der Ur­laub an­tei­lig gewährt. Der Ur­laub ist nach den be­trieb­li­chen Bedürf­nis­sen in Ab­stim­mung mit der Geschäfts­lei­tung zu neh­men.

2. Der Ur­laub ist im je­wei­li­gen Ka­len­der­jahr zu neh­men. Ist dies aus be­trieb­li­chen Gründen oder krank­heits­be­dingt nicht möglich, kann der Ur­laubs­an­spruch auf das nächst­fol­gen­de Ka­len­der­jahr über­tra­gen wer­den und ist dann bis spätes­tens 31. März zu neh­men.
Ist der Ur­laub bis da­hin, gleich aus wel­chen Gründen, nicht ge­nom­men, verfällt der An­spruch. Die Über­tra­gung des Ur­laubs auf das kom­men­de Jahr be­darf ei­ner schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung bis zum En­de des Ka­len­der­jah­res.
...

§ 9 Ver­schwie­gen­heits­pflicht

Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, über al­le ver­trau­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten und Vorgänge, ins­be­son­de­re Be­triebs­ge­heim­nis­se ... Still­schwei­gen zu be­wah­ren, ... .

Die be­trieb­li­chen Si­cher­heits­be­stim­mun­gen sind zu be­ach­ten, ins­be­son­de­re sind ver­trau­li­che und ge­heim­zu­hal­ten­de Schriftstücke, Re­zep­tu­ren, Zeich­nun­gen, Mo­del­le usw. un­ter dem vor­ge­schrie­be­nen Ver­schluss zu hal­ten.

 

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§ 11 Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

...
3. Die Kündi­gung muss schrift­lich er­fol­gen. Das Kündi­gungs­schrei­ben soll die we­sent­li­chen Kündi­gungs­gründe ent­hal­ten.

§ 12 Her­aus­ga­be von Fir­men­ei­gen­tum

Al­le die Fir­ma be­tref­fen­den Brie­fe und sons­ti­gen Schriftstücke sind un­ge­ach­tet des Adres­sa­ten eben­so wie al­le sons­ti­gen Un­ter­la­gen, Re­zep­tu­ren, Zeich­nun­gen, No­ti­zen, Bücher, Mus­ter, Mo­del­le, Werk­zeu­ge, Ma­te­ria­li­en so­wie Ko­pie al­lei­ni­ges Ei­gen­tum der Fir­ma. Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich zur un­verzügli­chen Her­aus­ga­be an die Fir­ma nach An­for­de­rung so­wie nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht ist aus­ge­schlos­sen."

Bei der Be­klag­ten sind et­wa 65 Mit­ar­bei­ter beschäftigt; ein Be­triebs­rat ist nicht gewählt.

Der Kläger war ar­beits­unfähig er­krankt seit dem 13.10.2010.

Während sei­ner Er­kran­kung stell­te ihm die Be­klag­te per Ein­schrei­ben vom 09.11.2010 ei­ne ers­te Ab­mah­nung so­wie mit Ein­schrei­ben vom 10.11.2010 ei­ne zwei­te Ab­mah­nung zu (vgl. Bl. 13, 14 d.A.), wo­bei die mit den Ab­mah­nun­gen er­ho­be­nen Vorwürfe zwi­schen den Par­tei­en strei­tig sind.

Nach Er­halt der Ab­mah­nun­gen er­schien der Kläger zu ei­nem Gespräch mit dem Geschäftsführer, wo­bei die be­glei­ten­den Rah­men­umstände, Gesprächs­ver­lauf und - In­halt wie­der­um strei­tig sind. Fest steht, dass der Kläger während des Gesprächs den Geschäftsführer sinn­gemäß ge­fragt hat, wel­chen Nut­zen er noch in der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses se­he, so­fern kei­ne Ver­trau­ens­ba­sis mehr be­ste­he.

Die Be­klag­te kündig­te an­sch­ließend das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 15.11.2010 zum 15.12.2010 aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, oh­ne dass die­se in dem Kündi­gungs­schrei­ben selbst näher erläutert wor­den wären. Der Kläger war noch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ar­beits­unfähig er­krankt.

 

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Ge­gen die Kündi­gung setzt sich der Kläger mit der am 19.11.2010 beim Ar­beits­ge­richt Min­den ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge zur Wehr.

Mit Schrei­ben vom 22.12.2010 hat­te der Kläger so­dann ei­ne Ei­genkündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2011 erklärt.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, Gründe für den Aus­spruch ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung bestünden nicht.

So­weit ihm ei­genmäch­ti­ges Han­deln beim Pro­jekt „Ent­wurf ei­ner Ver­pa­ckung für das Pro­dukt Ker­zen-Pen" vor­ge­wor­fen wer­de, so ha­be er sich an die An­wei­sun­gen des Geschäftsführers ge­hal­ten und auf des­sen Ge­heiß das An­ge­bot bestätigt. Be­reits im Ju­ni/Ju­li 2010 ha­be es auf Ver­mitt­lung und Ver­an­las­sung des Klägers ei­nen Ter­min mit der Fir­ma F1 O1 mit dem Ziel der Mo­der­ni­sie­rung des De­signs der Ver­pa­ckun­gen der Be­klag­ten ge­ge­ben. Im Au­gust sei be­reits das ers­te Pro­jekt „Perl­ma­ker" oh­ne Be­an­stan­dung durch den Geschäftsführer ab­ge­wi­ckelt wor­den. In der Fol­ge­zeit ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten ihn an­ge­wie­sen, als nächs­tes das be­sag­te Pro­jekt „Ker­zen-Pen" ab­zu­ar­bei­ten. Das sei­tens der Be­klag­ten ein­ge­reich­te An­ge­bot (vgl. Bl. 27, 28 d.A.) ha­be dem Geschäftsführer vor­ge­le­gen und sei auf des­sen aus­drück­li­che Wei­sung bestätigt wor­den. Es sei auch re­gelmäßig so ge­we­sen, dass der Geschäftsführer der­ar­ti­ge Auf­träge nicht un­ter­schrie­ben ha­be.

Hin­sicht­lich des Vor­wurfs der ei­genmäch­ti­gen Kom­pe­tenzüber­schrei­tung im Zu­sam­men­hang mit der X1 F2 Group ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten ihm so­wie dem Kol­le­gen R1 im Vor­gespräch sinn­gemäß vor­ge­ge­ben, sie soll­ten ver­su­chen, die für den ge­platz­ten Auf­trag be­reits ge­leis­te­te An­zah­lung von knapp 100.000,00 USD zurück­zu­er­hal­ten oder aber zu­min­dest Wa­re im Wert der An­zah­lung. Während des Be­such bei den Lie­fe­ran­ten ha­be er aus­ge­han­delt, dass Wa­re im Wert von knapp 50.000,00 USD so­fort ge­lie­fert und ein Be­trag in Höhe von 50.000,00 USD bis 30.08.2011 an die Be­klag­te zurück­ge­zahlt wer­de. Die­ses Ver­hand­lungs­er­geb­nis ha­be der Lie­fe­rant in ei­nem Schrei­ben zu­sam­men­ge­fasst und un­ter­zeich­net. Nach dem Ter­min ha­be er den Geschäftsführer um­ge­hend an­ge­ru­fen

 

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und über das Ver­hand­lungs­er­geb­nis in­for­miert, un­mit­tel­bar im An­schluss an den Chi­na-Be­such ha­be der Geschäftsführer zu­dem ein ge­gen­ge­zeich­ne­tes Schrei­ben so­wohl per Post als auch per E-Mail an den Lie­fe­ran­ten nach Chi­na zurück­ge­sandt. Fer­ner ha­be es ei­nen Rei­se­be­richt zu dem Be­suchs­ter­min ge­ge­ben, durch den der Geschäftsführer zusätz­lich über die De­tails der Ver­ein­ba­rung in­for­miert wor­den sei. Ei­ne Vor­ga­be, die Rück­zah­lung spätes­tens bis zum 31.01.2011 zu ver­ein­ba­ren, ha­be es hin­ge­gen nicht ge­ge­ben.

So­weit zur Be­gründung der Kündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­de, er ha­be in un­zulässi­ger Wei­se Fir­men­un­ter­la­gen noch in sei­nem Be­sitz, so sei die­ser Vor­wurf eben­falls un­zu­tref­fend. Le­dig­lich zu dem die Ab­mah­nung vom 09.11.2010 be­tref­fen­den Vor­gang „Re­fill" ha­be er die Un­ter­la­gen (vgl. Bl. 61-63 d.A.) an sei­nen pri­va­ten E-Mail-Ac­count über­mit­telt, um ge­ra­de auf­grund des er­heb­li­chen Drucks des Geschäftsführers den Vor­gang zum Ab­schluss zu brin­gen und auch am Sams­tag Ver­hand­lun­gen mit dem chi­ne­si­schen Geschäfts­part­ner von zu Hau­se aus zu führen. Mit die­sem Vor­ge­hen sei der Geschäftsführer aus­drück­lich ein­ver­stan­den ge­we­sen; mitt­ler­wei­le ha­be er die Un­ter­la­gen gelöscht.

So­weit die Be­klag­te ihm schließlich als letz­ten Kündi­gungs­grund vor­wer­fe, er ha­be ei­genmäch­tig Pro­gram­me auf sei­nen PC in­stal­liert, die wie­der­um das bei der Be­klag­ten ver­wen­de­te Out­look-Sys­tem un­brauch­bar ge­macht hätten, so wer­de auch die­ser Vor­wurf mit Nach­druck be­strit­ten.
In die­sem Zu­sam­men­hang gel­te es zu berück­sich­ti­gen, dass der ihm über­las­se­ne PC zu­vor von zu­min­dest ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter ge­nutzt und nach sei­nem Aus­tritt un­mit­tel­bar dem Nach­fol­ger über­ge­ben wor­den sei. Fer­ner sei der Com­pu­ter für je­den zugäng­lich ge­we­sen, da es bei der Be­klag­ten nur ein ein­heit­li­ches, für al­le Mit­ar­bei­ter be­kann­tes Pass­wort ge­ge­ben ha­be. Es sei ge­ra­de der Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­we­sen, der Wert dar­auf ge­legt ha­be, dass im Fal­le von Ur­laub, Krank­heit etc. je­der Mit­ar­bei­ter Zu­griff auf je­den PC ha­be.

Die Ab­mah­nun­gen vom 09. und 10.11.2010 sei­en in­halt­lich un­be­rech­tigt und aus die­sem Grund aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

 

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Da das Ar­beits­verhält­nis erst auf­grund der Ei­genkündi­gung zum 31.01.2010 sein En­de ge­fun­den ha­be, sei die Be­klag­te zur Zah­lung des bis da­hin auf­ge­lau­fe­nen An­nah­me­ver­zugs­lohns abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des ver­pflich­tet.

Eben­so schul­de die Be­klag­te Ur­laubs­ab­gel­tung für 20 Ur­laubs­ta­ge, da ihm aus­weis­lich der Lohn­ab­rech­nung En­de No­vem­ber noch 15,5 Rest­ur­laubs­ta­ge zu­ge­stan­den hätten, zu de­nen wei­te­re ins­ge­samt 4,6 Ta­ge aus den Mo­na­ten De­zem­ber 2010 so­wie Ja­nu­ar 2011 hin­zu­zu­ad­die­ren sei­en.

Hin­sicht­lich des von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs wer­de zusätz­lich zur Scha­dens­ver­ur­sa­chung als sol­cher auch be­strit­ten, dass sich der Auf­wand für die an­geb­lich not­wen­di­ge Wie­der­her­stel­lung des PCs auf 1.017,21 € be­lau­fen ha­ben soll. Zwei­fel ergäben sich ins­be­son­de­re dar­aus, dass die vor­ge­leg­te Rech­nung der Fir­ma A1 P2 GmbH Ar­beitseinsätze erst für den 27.01.2011, 08.02.2011 und 15.02.2011 auf­wei­se.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.11.2010 nicht zum 15.12.2010 auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31.01.2011 fort­be­stan­den hat;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nun­gen vom 09.11. und 10.11.2010 aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.000,00 € brut­to abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit ge­zahl­ter 568,20 € nebst Zin­sen von je­weils fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2011;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 4.000,00 € brut­to abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit ge­zahl­ter 1.136,40 € nebst Zin­sen von je­weils fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2011;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 3.636,62 € brut­to nebst Zin­sen von je­weils fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen und

 

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hilfs­wei­se wi­der­kla­gend, den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 854,80 € net­to nebst Zin­sen seit dem 05.03.2011 zu zah­len.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­haup­tet, nach Er­tei­lung der bei­den Ab­mah­nun­gen vom 09. und 10.11.2010 sei­en noch zwei wei­te­re Vorfälle be­kannt ge­wor­den, bei de­nen sich der Kläger ver­trags- und kom­pe­ten­z­wid­rig ver­hal­ten ha­be.

Zum ei­nen ha­be der Kläger im Sep­tem­ber mit sei­ner Un­ter­schrift ei­nen Auf­trag über ein Ver­pa­ckungs­lay­out für das Pro­dukt Ker­zen-Pen (vgl. Bl. 27, 28 d.A.) er­teilt, oh­ne dies dem Geschäftsführer der Be­klag­ten vor­zu­le­gen und von ihm ge­gen­zeich­nen zu las­sen. Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klägers ha­be des­sen Ein­verständ­nis ge­ra­de nicht vor­ge­le­gen. Die­ses wäre je­doch er­for­der­lich ge­we­sen, da der Kläger selbst kei­ner­lei Un­ter­schrifts- und Ver­tre­tungs­be­fug­nis ge­habt ha­be. Sei­ne Auf­ga­ben­stel­lung ha­be sich al­lein dar­auf be­schränkt, stra­te­gi­sche Ent­schei­dun­gen vor­zu­be­rei­ten und ent­spre­chen­de Ent­schei­dungs­vor­schläge der Geschäfts­lei­tung vor­zu­le­gen.

Ein wei­te­rer Kündi­gungs­grund er­ge­be sich auf­grund des ei­genmäch­ti­gen Ver­hal­tens bei der Rück­ab­wick­lung des Auf­trags mit der X1 F2 Group. Im Vor­feld der Chi­na­rei­se sei­en die Rah­men­be­din­gun­gen fest­ge­legt wor­den; es soll­te die ei­ne Hälf­te der ge­fer­tig­ten Pro­duk­te ab­ge­nom­men wer­den und hin­sicht­lich der an­de­ren Hälf­te der be­reits über­be­zahl­te Be­trag zurück ge­zahlt wer­den. Of­fen sei­en nur noch die De­tails der Ver­ein­ba­rung ge­we­sen. In­so­weit hätten der Kläger so­wie Herr R1 die Vor­ga­be be­kom­men, die Rück­zah­lung spätes­tens bis zum En­de des Geschäfts­jah­res, dem 31.01.2011, aus­zu­han­deln. Hier­von sei der Kläger nicht nur ei­genmäch­tig ab­ge­wi­chen und ha­be die Rück­zah­lung erst zum 31.08.2011 aus­ge­han­delt, son­dern er ha­be zu­dem we­der Herrn R1 noch den Geschäftsführer der Be­klag­ten über die­ses ab­wei­chen­de Ver­hand­lungs­er­geb­nis in­for­miert, we­der während der Chi­na­rei­se noch nach der Rück­kehr. Er ha­be ge­ra­de auch kei­nen schrift­li­chen Rei­se­be­richt ge­fer­tigt. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten sei da­her da­von aus­ge­gan­gen, dass zum En­de des Geschäfts­jah­res am 31.01.2011 die Rück­zah­lung

 

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er­fol­gen wer­de. Ei­ne vom Kläger aus­ge­han­del­te schrift­li­che Ver­ein­ba­rung zur Un­ter­zeich­nung sei dem Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­ra­de nicht vor­ge­legt wor­den. Erst nach Aus­spruch der zwei­ten Ab­mah­nung ha­be die Be­klag­te durch Zu­fall Kennt­nis von der sei­tens des Klägers aus­ge­han­del­ten Ver­ein­ba­rung er­hal­ten.

Da­durch dass der Kläger im Pro­zess mit Schrift­satz vom 31.01.2011 zwei An­la­gen, nämlich die Aus­wer­tung „Ver­gleich Re­fill" und die „Über­sicht Lie­fe­ran­ten" vor­ge­legt ha­be, er­ge­be sich ein wei­te­rer Kündi­gungs­grund. Es han­de­le sich hier um fir­men­in­ter­ne Un­ter­la­gen, in de­ren Be­sitz sich der Kläger un­rechtmäßiger­wei­se be­fin­de, und die er hätte her­aus­ge­ben müssen. Of­fen­sicht­lich ha­be der Kläger fir­men­in­ter­ne Un­ter­la­gen aus der EDV der Be­klag­ten für sich zu pri­va­ten Zwe­cken her­un­ter­ge­la­den.

Sch­ließlich sei nach Aus­schei­den des Klägers aus dem Be­trieb fest­ge­stellt wor­den, dass die­ser am 12.08.2010 um 7.10 Uhr das Pro­gramm pdf24, am 27.05.2010 um 7.38 Uhr das Pro­gramm Ban­doo so­wie am 06.05.2010 um 15.01 Uhr das Pro­gramm Win­dows Li­ve Sky­Dri­ve so­wie schließlich mit un­be­kann­tem In­stal­la­ti­ons­da­tum das Win­dows Trei­ber­pa­ket No­kia Mo­dem auf den bei der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stell­ten PC auf­ge­spielt ha­be. Die­ser ei­genmäch­ti­ge und un­ge­neh­mig­te Ein­griff in die EDV der Be­klag­ten ha­be den vor­han­de­nen Ke­rio-Out­look-Con­nec­tor der Be­klag­ten beschädigt und so­mit das Out­look-Sys­tem un­brauch­bar ge­macht.

Die in den Ab­mah­nun­gen vom 09.11.2010 so­wie 10.11.2010 er­ho­be­nen Vorwürfe sei­en in­halt­lich voll­umfäng­lich rich­tig und stell­ten je­weils für sich ge­nom­men zwei Kündi­gungs­gründe dar, so dass sie ins­ge­samt sechs Kündi­gungs­gründe vor­ge­tra­gen hätte. Der Kläger selbst ha­be in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer sinn­gemäß um sei­ne Kündi­gung ge­be­ten und schon während der Pro­be­zeit so­wie un­mit­tel­bar da­nach ein so an­maßen­des Ver­hal­ten an den Tag ge­legt, dass ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­schlos­sen sei.

Nach al­le­dem ha­be das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 15.12.2010 sein En­de ge­fun­den, so dass die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn aus­schei­de.

 

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Ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch bestünde nur in Höhe von 14,5 Ta­gen, mit­hin von 2.636,24 € brut­to.

Von dem Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ab­zu­zie­hen sei je­doch der Be­sei­ti­gungs­auf­wand für die Wie­der­her­stel­lung des vom Kläger ge­nutz­ten PC. In­so­weit wer­de die Auf­rech­nung mit der an die Fir­ma A1 P2 GmbH ge­zahl­ten Rech­nung vom 17.02.2011 in Höhe von 1.017,21 € brut­to bzw. 854,80 € net­to (vgl. Bl. 95 d.A.) erklärt. Die­ser Be­trag wer­de hilfs­wei­se zu­dem mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­macht.

Mit Ur­teil vom 10.03.2011 hat das Ar­beits­ge­richt Min­den den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31.01.2011 im We­sent­li­chen mit der Be­gründung fest­ge­stellt, dass die sei­tens der Be­klag­ten vor­ge­wor­fe­nen Kom­pe­tenzüber­schrei­tun­gen je­den­falls nicht oh­ne vor­her­ge­hen­de, ein­schlägi­ge Ab­mah­nung ei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten. An ei­ner sol­chen feh­le es, außer­dem sei dem Kläger kei­ne Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wor­den, sein Ver­hal­ten ent­spre­chend der Ab­mah­nun­gen an­zu­pas­sen. Die Nicht­her­aus­ga­be fir­men­in­ter­ner Un­ter­la­gen bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses stel­le ei­nen Grund dar, der erst nach Aus­spruch der Kündi­gung ent­stan­den und da­her zu ih­rer Recht­fer­ti­gung nicht mehr her­an­ge­zo­gen wer­den könne. Der Vor­wurf, der Kläger ha­be un­er­laub­ter­wei­se ei­genmäch­tig soft­ware­tech­ni­sche Ein­grif­fe in sei­nem PC vor­ge­nom­men, sei zu un­sub­stan­ti­iert. Auf­grund des fest­ge­stell­ten Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses wur­de die Be­klag­te auch zur Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­lohns ver­pflich­tet. Fer­ner hat das Ar­beits­ge­richt Ur­laubs­ab­gel­tung für 18 Ta­ge zu­ge­spro­chen, die sei­tens der Be­klag­ten hier­ge­gen erklärte Auf­rech­nung mit dem be­haup­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch sei un­zulässig. Die vom Kläger gel­tend ge­mach­te Ent­fer­nung der streit­ge­genständ­li­chen Ab­mah­nun­gen hat das Ar­beits­ge­richt mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein ent­spre­chen­der Ent­fer­nungs­an­spruch nur in Aus­nah­mefällen an­zu­er­ken­nen sei, ein sol­cher je­doch nicht vorläge.
Den hilfs­wei­se wi­der­kla­gend gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch hat das Ar­beits­ge­richt mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te zum ei­nen schon nicht hin­rei­chend dar­ge­legt ha­be, dass und wann der Kläger die be­haup­te­ten auf

 

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sei­nen PC auf­ge­spielt ha­ben soll. Zum an­de­ren sei aus dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht er­sicht­lich, dass ge­ra­de durch die Hand­lun­gen des Klägers der­je­ni­ge Scha­den kau­sal ver­ur­sacht wor­den sei, den die Fir­ma A1 aus­weis­lich ih­rer Rech­nung vom 17.02.2011 be­ho­ben ha­ben soll.

Ge­gen das ihr am 01.04.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit Schrei­ben, ein­ge­gan­gen beim LAG Hamm am 02.05.2011, Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fungs­be­gründung ist am 01.06.2011 ein­ge­gan­gen.

Die Be­klag­te rügt zweit­in­stanz­lich, das Ar­beits­ge­richt ha­be Vor­trag der Be­klag­ten igno­riert und statt­des­sen strei­ti­gen Kläger­vor­trag als rich­tig über­nom­men. Fest­zu­hal­ten sei, dass während der Er­kran­kung des Klägers zunächst die bei­den Vorgänge be­kannt ge­wor­den sei­en, die Ge­gen­stand der Ab­mah­nun­gen vom 09. und 10.11.2010 wa­ren, die zunächst noch An­lass bo­ten, le­dig­lich Ab­mah­nun­gen aus­zu­spre­chen. Als dann aber die wei­te­ren Vorgänge be­kannt ge­wor­den sei­en, wären die Pflicht­ver­let­zun­gen so schwer­wie­gend ge­we­sen, dass ihr die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr zu­mut­bar ge­we­sen sei. Die schwer­wie­gen­den Kom­pe­tenz­ver­let­zun­gen des Klägers stünden fest, da er un­be­strit­ten in der Pro­be­zeit nicht die Be­fug­nis ge­habt ha­be, selbständig Auf­träge zu er­tei­len.
Da der Kläger die im Pro­zess vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen be­reits vor Aus­spruch der Kündi­gung im Be­trieb der Be­klag­ten ent­wen­det ha­be, so sei die­ser Kündi­gungs­grund doch ge­ra­de vor Aus­spruch der Kündi­gung ent­stan­den. Der Kläger räume dies im We­sent­li­chen ja auch ein, er be­haup­te nur oh­ne Be­weis­an­tritt, dies sei ihm von der Be­klag­ten zur Wo­chen­end­ar­beit ge­stat­tet wor­den. Die­ser Vor­trag sei je­doch falsch. Bezüglich des Auf­spie­lens der PC-Pro­gram­me ha­be die Be­klag­te im Kam­mer­ter­min am 10.03.2011 die Aus­wer­tungs­un­ter­la­gen der Soft­ware-Fir­ma A1 P2 GmbH vor­ge­legt (vgl. Bl. 109, 110 d.A.), aus de­nen sich die ex­ak­te Zeit des Auf­spie­lens er­ge­be. Al­le Pro­gram­me hätten mit dem Be­trieb der Be­klag­ten nichts zu tun, son­dern dien­ten aus­sch­ließlich der pri­va­ten Nut­zung durch den Kläger. Die­ser ha­be auch zu dienst­li­chen Zwe­cken ein Te­le­fon No­kia 6670 er­hal­ten. Nur der Kläger ha­be Zu­gang zu sei­nem PC ge­habt, die­ser sei auch pass­wort­geschützt, ne­ben dem all­ge­mei­nen Kenn­wort „S2" ha­be der Kläger von der Com­pu­ter­fir­ma A1 P2 GmbH ein persönli­ches Kenn­wort er­hal­ten; ne­ben ihm hätte nur der Geschäftsführer der Be­klag­ten selbst Zu­griff auf den PC ge­habt.

 

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Die auf­ge­zeig­ten Kündi­gungs­gründe würden so schwer wie­gen, dass je­den­falls bei dem kur­zen Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung ent­behr­lich wäre. Hin­zu kom­me, dass der Kläger im Gespräch mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten nach ei­ge­nem Vor­trag die „Ver­trau­ens­fra­ge" ge­stellt ha­be, so dass ei­ne wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit oh­ne­hin nicht zu er­war­ten ge­we­sen wäre. Die­se Pro­gno­se ha­be sich durch die bei­den später fest­ge­stell­ten Kündi­gungs­gründe (Be­sitz von Fir­men­un­ter­la­gen, Auf­spie­len der PC-Pro­gram­me) be­wahr­hei­tet.

Da der Kläger – un­strei­tig – mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 15.03.2011 Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men ankündigt hat, so­weit bis zum 25.03.2011 kei­ne Zah­lung auf das erst­in­stanz­li­che Ur­teil er­fol­ge, ha­be die Be­klag­te die aus­ge­ur­teil­ten Brut­to­beträge nebst Zin­sen aus­ge­kehrt, um die Zwangs­voll­stre­ckung in ihr Vermögen ab­zu­wen­den. Des Wei­te­ren ha­be sie auch 1.704,60 € an die zuständi­ge Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­zahlt. Mit Aus­nah­me ei­nes ak­zep­tier­ten Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs in Höhe von 2.676,84 € brut­to für 14,5 Ta­ge zuzüglich Zin­sen in Höhe von 20,94 € wer­de da­her der Rück­zah­lungs­an­spruch nach § 717 Abs. 2 ZPO gel­tend ge­macht, gleich­zei­tig wer­de die ursprüng­lich erklärte Auf­rech­nung mit dem Scha­dens­er­satz­an­spruch fal­len ge­las­sen und der ursprüng­li­che Hilfs­an­trag un­be­dingt gel­tend ge­macht.

Die Be­klag­te be­an­tragt zu­letzt,

auf ih­re Be­ru­fung das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Min­den vom 10.03.2011 – 1 Ca 1463/10 – teil­wei­se ab­zuändern und

1. die Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.11.2010 nicht mit Wir­kung zum 15.12.2010 auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31.01.2010 fort­be­stan­den hat, ab­zu­wei­sen;

2. bis auf ei­nen aus­ge­ur­teil­ten Teil­be­trag von 2.676,84 € brut­to (Ur­laubs­ab­gel­tung) nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2011 bis zum 25.03.2011 die Zah­lungs­ansprüche ab­zu­wei­sen;

 

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3. wi­der­kla­gend den Kläger zu ver­ur­tei­len, an sie 854,80 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 05.03.2011 zu zah­len.

4. Im Fal­le der Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, den Kläger gemäß §§ 717 Abs. 2 ZPO zur Er­stat­tung der von ihr auf­grund des Ur­teils ge­zahl­ten Ur­teils­sum­me nebst Zin­sen und Kos­ten zu ver­ur­tei­len, und zwar zur Rück­zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 6.707,25 € brut­to.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und führt ver­tie­fend aus, dass er die be­haup­te­ten Pro­gram­me nicht auf den PC in­stal­liert und für die­se auch kei­nen Nut­zen ge­habt ha­be. Des Wei­te­ren ha­be er auch nicht über ein No­kia 6670 verfügt. Im Übri­gen sei das ein­zi­ge Pass­wort für den PC „S2" ge­we­sen, je­der Mit­ar­bei­ter ha­be an sei­nem PC ar­bei­ten können.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung war über­wie­gend zulässig, je­doch noch in ge­rin­gem Um­fang be­gründet.

I. Die Be­ru­fung ins­ge­samt ist statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt, §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO.

1. Hin­sicht­lich der Anträge zu 1) und 2), die sich ge­gen die Fest­stel­lung des Fort­be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie als Aus­fluss des­sen ge­gen die Zah­lungs­ansprüche für den Zeit­raum bis 31.01.2011 so­wie ge­gen die

 

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Ur­laubs­ab­gel­tung rich­ten, liegt auch ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO vor.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Der Be­ru­fungsführer hat die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch den Er­strich­ter zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und mit wel­chem Grund er das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält. Da­bei dürfen im Hin­blick auf die aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­zu­lei­ten­de Rechts­schutz­ga­ran­tie kei­ne un­zu­mut­ba­ren An­for­de­run­gen an den In­halt von Be­ru­fungs­be­gründun­gen ge­stellt wer­den, sie muss je­doch auf den Ein­zel­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art und aus wel­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil feh­ler­haft sein soll (vgl. BAG, Ur­teil vom 18.05.2011 – 4 AZR 552/09, EzA-SD 2011, Nr. 17, 15-16); al­ler­dings kann ei­ne schlüssi­ge Be­gründung nicht ver­langt wer­den. Die Be­gründung muss sich nur mit den recht­li­chen oder tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will (vgl. BAG, Ur­teil vom 15.03.2011 – 9 AZR 813/09, NZA 2011, 767).

Die­sen An­for­de­run­gen wird das Vor­brin­gen der Be­klag­ten im Hin­blick auf die Kündi­gung ge­recht, da sie sich je­den­falls mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts zu den ein­zel­nen Kündi­gungs­gründen aus­ein­an­der­setzt und auch das vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne Er­for­der­nis ei­ner vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nung mit­berück­sich­tigt.

Un­mit­tel­ba­rer Aus­fluss der Fra­ge des Fort­be­stands ist das Be­ste­hen der An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche.

Glei­ches gilt aus Sicht der Be­klag­ten er­kenn­bar für die über 14,5 Ta­ge hin­aus­ge­hen­den, et­wai­gen Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers. Die Be­klag­te ging er­kenn­bar da­von aus, dass die Ur­laubs­ab­gel­tung für nur 14,5 statt der aus­ge­ur­teil­ten 18 Ta­ge al­lein in Zu­sam­men­hang mit der un­ter­schied­li­chen recht­li­chen Be­ur­tei­lung des Be­en­di­gungs­zeit­punk­tes des Ar­beits­verhält­nis­ses steht.

 

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2. So­weit die Be­klag­te je­doch die ursprüng­li­che Hilfs­wi­der­kla­ge in Höhe von 854, 80 EUR nun­mehr als un­be­ding­te Scha­dens­er­satz­wi­der­kla­ge wei­ter­ver­folgt, ist die Be­ru­fung un­zulässig.

Hat das In­stanz­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung auf meh­re­re von­ein­an­der un­abhängi­ge, selbständig tra­gen­de recht­li­che Erwägun­gen gestützt, muss der Rechts­mit­telkläger in der Rechts­mit­tel­be­gründung für je­de die­ser Erwägun­gen dar­le­gen, war­um sie nach sei­ner Auf­fas­sung die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung nicht tra­gen, an­dern­falls ist das Rechts­mit­tel un­zulässig (vgl. BAG, Ur­teil vom 19.10.2010 - 6 AZR 118/10, NZA 2011, 62; LAG Hamm, Be­schluss vom 20.11.1997 – 16 Sa 1628/97, ju­ris).

Vor­lie­gend hat das Ar­beits­ge­richt die Hilfs­wi­der­kla­ge zum ei­nen mit der Be­gründung ab­ge­lehnt, es sei be­reits nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass der Kläger die streit­ge­genständ­li­che Pro­gram­me auf sei­nen PC auf­ge­spielt ha­be, zum an­de­ren je­doch aus­drück­lich und vor­der­gründig dar­auf ab­ge­stellt, die Kau­sa­lität zwi­schen dem be­haup­te­ten Auf­spie­len der Pro­gram­me und der sei­tens der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Rech­nun­gen der Fir­ma A1 GmbH sei nicht dar­ge­legt. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, dass das Auf­spie­len der Pro­gram­me tatsächlich die Ar­bei­ten nach sich ge­zo­gen ha­be, für die die Fir­ma A1 schluss­end­lich 1.017,00 € ver­lang­te. Dies gel­te um­so mehr, als Ar­beits­ta­ge im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2011 an­ge­ge­ben sei­en.

Mit die­ser Be­gründung des Ar­beits­ge­richts setzt sich die Be­ru­fung über­haupt nicht aus­ein­an­der, ob­schon sie für sich be­trach­tet den Scha­dens­er­satz­an­spruch zu Fall bringt.

Die Be­ru­fung hin­sicht­lich des An­trags zu 3) war da­her un­zulässig.

3. So­weit die Be­klag­te erst­ma­lig in der Be­ru­fungs­in­stanz den An­trag nach § 717 Abs. 2 ZPO ankündigt, war die Be­ru­fung zulässig.

Der An­trag war da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Zah­lungs­an­spruch nicht nur für den Fall der Auf­he­bung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, son­dern auch für den Fall sei­ner Abände­rung ge­stellt ist. Aus­weis­lich des ein­deu­ti­gen Wort­lauts des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO fin­det er in bei­den Fällen An­wen­dung. Die Be­klag­te be­gehrt

 

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aus­drück­lich die teil­wei­se „Abände­rung" des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils. Die Zah­lungs­ver­pflich­tung des Klägers nur für den Fall der Auf­he­bung (und Zurück­ver­wei­sung) des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils würde kei­nen Sinn er­ge­ben.

Der Sa­che han­delt es sich bei dem An­trag nach § 717 Abs. 2 ZPO, der mit Schrift­satz vom 10.11.2011 be­zif­fert und so­mit hin­rei­chend kon­kre­ti­siert wur­de, um die Er­he­bung ei­nes wei­te­ren Wi­der­kla­ge­an­tra­ges i.S.d. § 33 ZPO.

Die Er­he­bung der Wi­der­kla­ge von der durch das erst­in­stanz­li­che Ur­teil be­reits be­schwer­ten Be­klag­ten ist nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 ZPO zulässig. Hier­nach sind Kla­geände­rung, Auf­rech­nungs­erklärung und Wi­der­kla­ge zulässig, wenn der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Ge­richt sie für sach­dien­lich hält und die­se auf Tat­sa­chen gestützt wer­den können, die das Be­ru­fungs­ge­richt bei sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 569 ZPO bzw. § 67 ArbGG zu­grun­de zu­le­gen hat.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Der Kläger hat sich nicht nur rüge­los ein­ge­las­sen. Die Er­he­bung der Wi­der­kla­ge nach § 717 Abs. 2 ZPO in der zwei­ten In­stanz ist auch sach­dien­lich. Sie kann darüber hin­aus auf Tat­sa­chen gestützt wer­den, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung oh­ne­hin zu­grun­de zu­le­gen hat. Die An­dro­hung der Zwangs­voll­stre­ckung mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 15.03.2011 ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

II. Die Be­ru­fung ist, so­weit sie zulässig ist, nur in ge­rin­gem Um­fang be­gründet.

1. Die sei­tens der Be­klag­ten am 15.11.2010 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung hält ei­ner Wirk­sam­keitsprüfung nicht stand, so dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis erst mit Ab­lauf des 31.01.2011 auf­grund der Ei­genkündi­gung des Klägers sein En­de fin­den konn­te.

a) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die or­dent­li­che Kündi­gung u.a. nur so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des

 

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Ar­beit­neh­mers lie­gen, be­dingt ist. Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses muss al­so durch ob­jek­ti­ve Umstände, die Ein­stel­lung oder das Ver­hal­ten des Gekündig­ten im Leis­tungs­be­reich, im Be­reich der be­trieb­li­chen Ver­bun­den­heit, im Ver­trau­ens­be­reich der Ver­trags­par­tei­en oder im Un­ter­neh­mens­be­reich be­ein­träch­tigt sein.

Bei ei­ner Kündi­gung, die auf meh­re­re gleich­ar­ti­ge Gründe gestützt wird, ist zunächst zu prüfen, ob je­der Sach­ver­halt für sich al­lein ge­eig­net ist, die Kündi­gung zu be­gründen. Erst wenn die iso­lier­te Be­trach­tungs­wei­se nicht be­reits zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung führt, ist im We­ge ei­ner ein­heit­li­chen Be­trach­tungs­wei­se zu prüfen, ob die ein­zel­nen Kündi­gungs­gründe in ih­rer Ge­samt­heit Umstände dar­stel­len, die bei verständi­ger Würdi­gung in Abwägung der In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en und des Be­trie­bes die Kündi­gung als bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen (vgl. BAG, Ur­teil vom 09.08.1990 – 2 AZR 623/89, ju­ris).

Als ver­hal­tens­be­ding­ter Grund ist ins­be­son­de­re ei­ne rechts-(ver­trags)wid­ri­ge Pflicht­ver­let­zung aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­eig­net, wo­bei re­gelmäßig Ver­schul­den er­for­der­lich ist; die Leis­tungsstörung muss dem Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sein. In­so­fern genügt ein Um­stand, der ei­nen ru­hig und verständig ur­tei­len­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung be­stim­men kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, NJW 2004, 2545; BAG, Ur­teil vom 17.01.2008 – 2 AZR 536/06, DB 2008, 1274).

Dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig dafür, dass der Ar­beit­neh­mer schuld­haft ihm ob­lie­gen­de Ver­trags­pflich­ten ver­letzt hat, ist der Ar­beit­ge­ber. Dies gilt eben­so für Umstände, die ei­nen Ent­schul­di­gungs- oder Recht­fer­ti­gungs­grund für das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers aus­sch­ließen (vgl. KR-Grie­be­ling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rd­nr. 401).

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen gilt für die sei­tens der Be­klag­ten ins­ge­samt sechs auf­geführ­ten Kündi­gungs­gründe fol­gen­des:

aa) So­weit die Be­klag­te die am 09.11.2010 ab­ge­mahn­ten Vorwürfe „Re­fill", die be­haup­te­te un­zu­rei­chen­de Prüfung der Schreib­qua­lität neu­er Mi­nen­mus­ter, nun­mehr aus­drück­lich auch als Kündi­gungs­grund her­an­zieht, so ist ihr dies ver­wehrt.

 

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Durch die Er­tei­lung der ers­ten Ab­mah­nung hat die Be­klag­te vor­lie­gend auf das Recht zur Kündi­gung we­gen des ab­ge­mahn­ten Vor­falls ver­zich­tet.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die Kam­mer voll­umfäng­lich an­sch­ließt, ver­zich­tet der Ar­beit­ge­ber mit dem Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung in der Re­gel zu­gleich auf das Recht zur Kündi­gung aus den Gründen, we­gen de­rer die Ab­mah­nung er­folgt ist. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB der Ab­mah­nung selbst oder den Umständen zu ent­neh­men ist, dass der Ar­beit­ge­ber die Sa­che mit der Ab­mah­nung nicht als er­le­digt an­sieht. An­sons­ten er­lischt mit dem Ver­zicht das Recht zur Kündi­gung. Ei­ne späte­re Kündi­gung kann nicht al­lein auf die ab­ge­mahn­ten Gründe gestützt wer­den, son­dern hier­auf nur un­terstützend zurück­grei­fen, wenn wei­te­re kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che Umstände ein­tre­ten oder nachträglich be­kannt wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07, NZA 2008, 403; BAG, Ur­teil vom 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, NZA 1989, 633).

Vor­lie­gend lässt sich we­der dem Ab­mah­nungs­schrei­ben selbst noch dem Vor­trag der Be­klag­ten ent­neh­men, dass der Vor­gang der Mus­ter­mi­nen­prüfung durch die Ab­mah­nung vom 09.11.2010 nicht ab­ge­schlos­sen sein soll­te. Mit­hin ist in­so­weit von ei­nem Ver­zicht auf die­sen Kündi­gungs­grund aus­zu­ge­hen.

bb) Glei­ches gilt für den wei­te­ren Kündi­gungs­grund, der Ge­gen­stand der zwei­ten Ab­mah­nung vom 10.11.2010 ge­wor­den ist.

Hin­sicht­lich des Vor­wurfs, der Kläger ha­be ei­genmäch­tig und kom­pe­ten­z­wid­rig den Be­suchs­ter­min mit Fir­men aus Tai­wan und Schwe­den ver­ein­bart, liegt nach oben skiz­zier­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts eben­falls ein Ver­zicht auf die­sen Kündi­gungs­grund vor, so dass die in­halt­li­che Rich­tig­keit des Vor­wurfs auch kei­ner wei­te­ren Aufklärung be­darf.

cc) So­dann wirft die Be­klag­te dem Kläger vor, er ha­be – wie ihr erst nach Er­tei­lung der Ab­mah­nun­gen be­kannt ge­wor­den sei – be­reits im Sep­tem­ber 2010

 

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ei­genmäch­tig und kom­pe­ten­z­wid­rig den Auf­trag für das Ver­pa­ckungs­lay­out des „Ker­zen-Pen" er­teilt.

Die er­teil­ten Ab­mah­nun­gen vom 09. und 10.11.2010 führen nur hin­sicht­lich der zum Zeit­punkt ih­rer Er­tei­lung vor­lie­gen­den und be­kann­ten Gründe zum Ver­zicht auf das Kündi­gungs­recht. Tre­ten wei­te­re Gründe hin­zu oder wer­den sie erst nach der Ab­mah­nung be­kannt, hat zunächst ei­ne ei­ge­ne Prüfung zu er­fol­gen, im Rah­men de­rer ge­ge­be­nen­falls auch un­terstützend auf die be­reits ab­ge­mahn­ten Gründe zurück­ge­grif­fen wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 10.11.1988, aaO; BAG, Ur­teil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, ju­ris).

Der Vor­wurf der Be­klag­ten, der Kläger ha­be ei­genmäch­tig und oh­ne da­zu be­fugt zu sein den Auf­trag bezüglich des Ker­zen-Pen ver­ge­ben, mag sei­ner Art nach grundsätz­lich ge­eig­net sein, ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

Selbst bei vollständig un­ter­stell­ter Rich­tig­keit des Be­klag­ten­vor­brin­gens sind die dem Kläger ge­mach­ten Vorwürfe je­doch nicht als der­art schwer­wie­gend an­zu­se­hen, dass es aus­nahms­wei­se kei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung be­durft hätte.

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt dann vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Aus die­sem Grund setzt die Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung gemäß § 314 Abs. 2 BGB re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Erst wenn ei­ne ord­nungs­gemäße, ein­schlägi­ge Ab­mah­nung vor­liegt und der Ar­beit­neh­mer den­noch er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Ei­ne Aus­nah­me be­steht nur dann, wenn bei ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung dem Ar­beit­neh­mer die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne

 

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wei­te­res er­kenn­bar ist eben­so wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me die­ses Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922; KR-Fi­scher­mei­er, 9.A., § 626 BGB, Rn­dr. 259 ff.).

Das dem Kläger vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten wiegt nicht der­art schwer, dass auf ei­ne Ab­mah­nung ver­zich­tet wer­den könn­te. Dies gilt um­so mehr, als der Kläger un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen hat, dass der Kon­takt zu der Fir­ma F1 O1 und dem dor­ti­gen In­ha­ber B1 erst durch ihn zu­stan­de ge­kom­men und be­reits ein Vorgänger­pro­jekt er­folg­reich ab­ge­wi­ckelt wor­den ist. Den dies­bezügli­chen Schil­de­run­gen des Klägers ist die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Es ist so­mit nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger klamm­heim­lich ir­gend­ei­nen Auf­trag er­teilt hätte, der für die Be­klag­te voll­kom­men über­ra­schend und zu­dem un­erwünscht ge­we­sen wäre. Da­ge­gen spre­chen be­reits die hand­schrift­li­chen No­ti­zen auf dem von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Auf­trag, die die Berück­sich­ti­gung der Wünsche des Geschäftsführers er­ken­nen las­sen.
Hin­zu kommt, dass aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges zwar dem Kläger kei­ner­lei Un­ter­schrifts­kom­pe­tenz oder fi­nan­zi­el­le Rah­men­vor­ga­ben ge­ge­ben wur­den, um­ge­kehrt sei­ne Be­fug­nis­se je­doch auch nicht ex­pli­zit ein­ge­schränkt wur­den. Im­mer­hin be­zeich­net die Be­klag­te den Pos­ten des Klägers selbst als St­abs­stel­le, die sie in der Pro­be­zeit mit 4.000,00 € do­tiert.

Woll­te die Be­klag­te bei un­ter­stell­ter Rich­tig­keit ih­res Vor­brin­gens zukünf­tig si­cher stel­len, dass der Kläger ei­genmäch­tig auch sol­che Auf­träge wie das Lay­out des „Ker­zen-Pen" nicht ver­gibt, so wäre die Ab­mah­nung ein er­folg­ver­spre­chen­des und mil­de­res Mit­tel ge­we­sen, dem Kläger klar vor Au­gen zu führen, wie er sich künf­tig zu ver­hal­ten hat. An­halts­punk­te dafür, dass er sein Ver­hal­ten nicht ent­spre­chend ei­ner Ab­mah­nung ein­ge­rich­tet hätte, sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

dd) Ent­spre­chen­des gilt für die Vorwürfe im Zu­sam­men­hang mit der X1 F2 Group.

 

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Wie­der­um kann das ge­sam­te Vor­brin­gen der Be­klag­ten als rich­tig un­ter­stellt wer­den - oh­ne vor­her­ge­hen­de, ein­schlägi­ge Ab­mah­nung würde das dann zu be­wer­ten­de Fehl­ver­hal­ten des Klägers kei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

Dies folgt auch dar­aus, dass nach (be­strit­te­nen) Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten der Kläger we­der ei­nen Rei­se­be­richt ge­fer­tigt, noch während oder nach sei­ner Chi­na­rei­se den Geschäftsführer über die Er­geb­nis­se der Ver­hand­lun­gen in­for­miert ha­ben soll. Wenn die Be­klag­te je­doch ei­nen Mit­ar­bei­ter während sei­ner Pro­be­zeit auf ei­ne Aus­lands­rei­se schickt, um dort Ver­trags­ver­hand­lun­gen zu führen und zum Ab­schluss zu brin­gen, so spricht dies zunächst für ei­nen großzügi­gen Ver­trau­ens­vor­schuss und ein ge­wis­ses Ge­wicht der Po­si­ti­on des Klägers in­ner­halb der Struk­tur der Be­klag­ten. Dies wird verstärkt da­durch, dass der Geschäftsführer – legt man al­lein sein Vor­brin­gen zu Grun­de - we­der zeit­nah den Rei­se­be­richt an­for­der­te, noch ei­ge­ne Nach­for­schun­gen zum Er­geb­nis der Geschäfts­rei­se an­stell­te, son­dern schlicht dar­auf ver­trau­te, der Kläger wer­de schon al­les in sei­nem Sinn ge­re­gelt ha­ben. Ein Mit­ar­bei­ter, dem be­reits in der Pro­be­zeit der­maßen freie Hand ge­las­sen wur­de, muss nicht da­mit rech­nen, dass die Ver­ein­ba­rung ei­nes späte­ren Zah­lungs­ziels bei gleich­zei­tig of­fen­kun­di­gem Des­in­ter­es­se des Geschäftsführers am Ver­hand­lungs­er­geb­nis un­mit­tel­bar die Kündi­gung nach sich zieht.

ee) Die Tat­sa­che, dass der Kläger die als An­la­ge zu sei­nem Schrift­satz ein­ge­reich­ten, von ihm er­stell­ten Ta­bel­len (Bl. 61 – 63 d.A.) in sei­nem Be­sitz hat­te, stellt aus Sicht der Kam­mer ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung dar. Dies muss­te dem Kläger auch be­kannt sein, da er aus­weis­lich § 12 des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges ver­pflich­tet war, sämt­li­che Un­ter­la­gen in­klu­si­ve Ko­pie nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zurück­zu­ge­ben. Dem Kläger hätte so­mit klar sein müssen, dass die nun­mehr vor­ge­leg­ten An­la­gen un­mit­tel­bar nach Erfüllung ih­res Ver­wen­dungs­zwecks von sei­nem pri­va­ten PC hätten gelöscht wer­den müssen.

Die­se erst später be­kannt ge­wor­de­ne, aber zeit­lich zu­vor ver­wirk­lich­te Pflicht­ver­let­zung kann auch als Kündi­gungs­grund nach­ge­scho­ben wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 06.09.2007, - 2 AZR 264/06, NJW 2008, 1097).

 

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Auch hier gilt aber, dass die­ses Vor­ge­hen oh­ne vor­her­ge­hen­de, ein­schlägi­ge Ab­mah­nung noch kei­ne Kündi­gung recht­fer­tigt.

Zwar ist der Be­klag­ten zu­zu­ge­ben, dass die er­stell­ten Ta­bel­len ins­be­son­de­re Prei­se der An­bie­ter auf­lis­ten, die ge­ge­be­nen­falls auch für die Kon­kur­renz in­ter­es­sant sein könn­ten und so­mit sen­si­ble Da­ten ent­hal­ten. Dass der Kläger die Un­ter­la­gen an­der­wei­tig als zur ei­ge­nen Pro­zessführung ver­wen­det ha­ben könn­te, wird sei­tens der Be­klag­ten je­doch selbst nicht vor­ge­tra­gen. Hierfür feh­len auch jeg­li­che An­halts­punk­te. Die Be­klag­te wirft dem Kläger aus­weis­lich der Be­ru­fungs­be­gründung vor, er ha­be die Un­ter­la­gen während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ent­wen­det. Darüber hin­aus ist sie aber dem Vor­trag des Klägers, er ha­be sich die Da­tei­en auf sei­nen pri­va­ten E-Mail-Ac­count ge­schickt, um auch am Wo­chen­en­de den Auf­trag be­ar­bei­ten zu können und so­mit den Er­war­tun­gen des Geschäftsführers zu ent­spre­chen, nicht kon­kret ent­ge­gen­ge­tre­ten. Erst­mals in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung wird die­sem Vor­trag des Klägers zwar wi­der­spro­chen, oh­ne je­doch nähe­ren Tat­sa­chen­vor­trag oder aber ei­nen Be­weis­an­tritt zu lie­fern. Wie be­reits oben dar­ge­stellt, ist die Be­klag­te als dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Par­tei je­doch auch be­weis­be­las­tet für das Nicht­vor­lie­gen von Recht­fer­ti­gungs­gründen ( vgl. auch BAG, Ur­teil vom 19. 12. 1991 – 2 AZR 317/91, Ju­ris).

ff) Schluss­end­lich wirft die Be­klag­te dem Kläger vor, er ha­be ins­ge­samt vier Pro­gram­me un­be­rech­tig­ter­wei­se auf sei­nen zu dienst­li­chen Zwe­cken zur Verfügung ge­stell­ten PC auf­ge­spielt und da­durch das Out­look-Sys­tem der Be­klag­ten zerstört.

Auch die­ser Kündi­gungs­grund kann grundsätz­lich noch nach­ge­scho­ben wer­den.

Als Nach­weis für das Auf­spie­len durch den Kläger sol­len die im Kam­mer­ter­min vom 10.03.2011 ein­ge­reich­ten An­la­gen (vgl. Bl. 109, 110 d.A.) die­nen.
Mit dem Ar­beits­ge­richt ist je­doch da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se An­la­gen für sich be­trach­tet nichts­sa­gend und un­ge­eig­net sind nach­zu­wei­sen, dass zum ei­nen der Kläger persönlich und zum an­de­ren zu den dort auf­geführ­ten Zeit­punk­ten die ge­nann­ten Pro­gram­me auf­ge­spielt hat. Dies lässt sich aus der An­la­ge, ei­ner E-Mail,

 

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je­den­falls nicht ent­neh­men. Sie enthält al­lein die Be­haup­tung der In­stal­la­ti­ons­da­ten und ko­pier­te An­ga­ben zu den In­hal­ten der je­wei­li­gen Pro­gram­me. Ei­ne sol­che Auf­stel­lung, die je­den Tat­sa­chen­vor­trag da­hin­ge­hend ver­mis­sen lässt, wie der Ver­fas­ser zu den auf­ge­stell­ten Be­haup­tun­gen kommt, kann von Je­der­mann er­stellt wer­den. Selbst­verständ­lich ist es für ent­spre­chen­de Fach­kräfte oh­ne wei­te­res nach­weis­bar, wann ein Com­pu­ter­pro­gramm auf ei­ne Fest­plat­te auf­ge­spielt wor­den ist. Ge­ge­be­nen­falls mag dies auch durch Mit­ar­bei­ter der Fir­ma A1 P2 erklärt wer­den können. Den­noch muss­te dem Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten nicht nach­ge­gan­gen wer­den, da es sich um ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis ge­han­delt hätte. Die Mit­ar­bei­ter der Fir­ma A1 P2 hätten erst den Tat­sa­chen­vor­trag ge­lie­fert, für de­ren Rich­tig­keit sie ei­gent­lich als Zeu­ge hätte be­nannt wer­den müssen. Des Wei­te­ren ist es auch un­klar, wie über den rei­nen Da­tums- und Zeit­nach­weis hin­aus der Zeu­ge hätte bestäti­gen können, dass aus­ge­rech­net der Kläger die Pro­gram­me auf­ge­spielt hat.

Ergänzend ist an­zu­mer­ken, dass sämt­li­che auf­geführ­ten Pro­gram­me sich sehr wohl auch zur dienst­li­chen Nut­zung eig­nen und et­wa ei­ne übermäßige Pri­vat­nut­zung des PC dem Kläger über­haupt nicht vor­ge­wor­fen wird.
Un­klar ist des Wei­te­ren, ob und wie die auf­ge­spiel­ten Pro­gram­me das Out­look-Sys­tem der Be­klag­ten hätten un­brauch­bar ma­chen sol­len.

Schluss­end­lich gilt wie­der­um, dass selbst bei vollständig un­ter­stell­ter Rich­tig­keit des Be­klag­ten­vor­brin­gens auch die­ses Fehl­ver­hal­ten nicht ge­eig­net ist, oh­ne vor­her­ge­hen­de Ab­mah­nung ei­ne Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

b) Zu­sam­men­fas­send bleibt da­her fest­zu­stel­len, dass von den sei­tens der Be­klag­ten be­nann­ten sechs Kündi­gungs­gründen le­dig­lich noch vier her­an­ge­zo­gen wer­den können, wo­bei das un­be­fug­te Auf­spie­len der PC-Pro­gram­me nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert un­ter Be­weis­an­tritt dar­ge­legt wur­de und im übri­gen kei­ner der auf­geführ­ten Gründe für sich be­trach­tet die Kündi­gung oh­ne vor­her­ge­hen­de ein­schlägi­ge Ab­mah­nung nach sich zie­hen könn­te.

Nichts an­de­res er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten im Übri­gen aus der Zu­sam­men­schau sämt­li­cher Kündi­gungs­gründe. Aus Sicht der hier er­ken­nen­den

 

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Kam­mer er­gibt sich bei vollständi­ger Aus­blen­dung des Kläger­vor­trags ei­ne un­kla­re Si­tua­ti­on hin­sicht­lich der dem Kläger ein­geräum­ten Be­fug­nis­se und Kom­pe­ten­zen. Zwar hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, dem Kläger sei­en kei­ner­lei Voll­mach­ten, Un­ter­schrifts­rech­te etc. ein­geräumt wor­den, er ha­be le­dig­lich dem Geschäftsführer zu­ar­bei­ten sol­len. Dies deckt sich je­doch kei­nes­wegs mit der Ein­ord­nung als St­abs­stel­le, dem An­fangs­ver­dienst von 4.000,00 € so­wie den ihm in der Fol­ge­zeit tatsächlich über­tra­ge­nen Auf­ga­ben.

Sch­ließlich recht­fer­tigt sich kein an­de­rer Schluss dar­aus, dass der Kläger in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten nach ei­ge­nen An­ga­ben die „Ver­trau­ens­fra­ge" ge­stellt hat. Un­ge­ach­tet der un­ter­schied­li­chen Dar­stel­lung von In­halt und Ab­lauf des klären­den Gesprächs mit dem Geschäftsführer, er­gibt sich auch aus den Ausführun­gen der Be­klag­ten kein Sach­ver­halt, der den Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung ent­behr­lich ma­chen würde.

Ei­ne den ver­blei­ben­den Kündi­gungs­gründen vor­her­ge­hen­de, ein­schlägi­ge Ab­mah­nung liegt un­strei­tig nicht vor. Die bei­den streit­ge­genständ­li­chen Ab­mah­nun­gen vom 09. und 10. No­vem­ber 2010 la­gen zeit­lich den je­wei­li­gen Vorwürfen nach­ge­la­gert. Dem Kläger kann so­mit nicht vor­ge­hal­ten wer­den, er ha­be trotz vor­he­ri­ger ein­schlägi­ger Ab­mah­nun­gen die be­haup­te­ten Kom­pe­tenzüber­schrei­tun­gen be­gan­gen.

Auf die Wirk­sam­keit der er­teil­ten Ab­mah­nun­gen kommt es da­her er­sicht­lich nicht mehr an. Eben­so we­nig dar­auf, dass dem Kläger nach Aus­spruch der Kündi­gung kei­ne Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wur­de, sein Leis­tungs­ver­hal­ten ent­spre­chend dem In­halt der Ab­mah­nun­gen um­zu­stel­len (vgl. da­zu LAG Hes­sen, Ur­teil vom 26.04.1999 – 16 Sa 1409/98, NZA-RR 1999, 637).

Nach al­le­dem war der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31.01.2011 fest­zu­stel­len.

2. Auf­grund des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te da­her auch zu Recht ver­ur­teilt, an den Kläger gemäß §§

 

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615 BGB i.V.m. § 11 KSchG An­nah­me­ver­zugs­lohn für den rest­li­chen De­zem­ber 2010 in Höhe von 2.000,00 € brut­to so­wie An­nah­me­ver­zugs­lohn für den Mo­nat Ja­nu­ar 2011 in Höhe von wei­te­ren 4.000,00 € brut­to abzüglich der auf die Bun­des­agen­tur über­ge­gan­ge­nen Ansprüche von Ar­beits­lo­sen­geld zu zah­len.

Die Zins­for­de­rung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Höhe der Ansprüche ist auch zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

3. Die Be­klag­te war fer­ner zu ver­ur­tei­len, an den Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung zu zah­len, und zwar für 15,33 Ta­ge in Höhe von ins­ge­samt 2.830,15 € brut­to.

Dies er­gibt sich aus fol­gen­dem:

a) Aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges stan­den dem Kläger pro Ka­len­der­jahr 28 Ar­beits­ta­ge zu, wo­bei im Ein- und Aus­tritts­jahr ei­ne an­tei­li­ge Gewährung er­fol­gen soll­te. Letz­te­re Ein­schränkung hält je­doch ei­ner Rechts­kon­trol­le nach § 13 Abs. 1 S. 1, 3 BurlG i.V.m. §§ 3, 4 BUrlG nicht stand, so dass sie nach § 306 BGB ins­ge­samt un­wirk­sam ist mit der Fol­ge, dass dem Kläger für das Jahr 2010 der vol­le Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 28 Ar­beits­ta­gen zu­stand.

aa) Bei § 7 Zif­fer 1 des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­tra­ges han­delt es sich um all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen i.S.d. §§ 305 ff BGB.

bb) Die Re­ge­lung in § 7 S. 1 des For­mu­lar­ver­tra­ges ist nach § 13 Abs. 1 S. 1, 3 und § 3 BUrlG in­so­weit un­wirk­sam, als dar­in im Ein- und Aus­tritts­jahr ei­ne an­tei­li­ge Gewährung des Er­ho­lungs­ur­laubs vor­ge­se­hen ist.

Nach § 7 S. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges steht dem Kläger pro Jahr grundsätz­lich ein Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 28 Ar­beits­ta­gen zu, der in­so­weit ei­ne zu­guns­ten des Klägers und da­mit zulässi­ge Ab­wei­chung von in § 3 BUrlG enthält, der ei­nen ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch von 24 Werk­ta­gen vor­sieht. Bei der Ge­stal­tung des den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub des § 3 BurlG über­stei­gen­den über­ge­setz­li­chen

 

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Ur­laubs­an­spruchs sind zwar die Ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich frei, der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch nach § 3 BUrlG muss aber in je­dem Fall er­hal­ten blei­ben (BAG, Urt. v. 04.05.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1011; Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538). Die un­ein­ge­schränk­te An­wen­dung des § 7 S. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges, der im Ein- und Aus­tritts­jahr nur ei­nen An­spruch auf an­tei­li­gen Er­ho­lungs­ur­laub vor­sieht, würde aber da­zu führen, dass der Kläger, des­sen Ar­beits­verhält­nis am 01.05.2010 be­gann, im Jahr 2010 nur ei­nen an­tei­li­gen Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 18,67 Ar­beits­ta­gen (28 Ar­beits­ta­ge : 12 Mo­na­te x 8 Mo­na­te) er­wor­ben hätte, so­dass der un­ab­ding­ba­re ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch des Klägers nach § 3 BurlG nicht ge­wahrt blie­be. Denn bei An­wen­dung des § 13 Abs. 1 BUrlG i.V.m. §§ 3,4 BurlG müss­te dem Kläger nach un­un­ter­bro­che­nem sechs­mo­na­ti­gem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses im Ein­tritts­jahr der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub von 20 Werk­ta­gen bzw. 20 Ar­beits­ta­gen gewährt wer­den. Dies er­gibt sich auch aus dem Um­kehr­schluss aus § 5 BUrlG, der ei­ne Kürzung des Er­ho­lungs­ur­laubs im Ein- und Aus­tritts­jahr nur in den Fällen vor­sieht, in de­nen in dem je­wei­li­gen Ka­len­der­jahr das Ar­beits­verhält­nis nicht länger als 6 Mo­na­te be­stan­den hat.

Da § 7 Zif­fer 1 des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges in­so­weit nicht mit § 13 BUrlG in Ein­klang zu brin­gen ist, als er im Ein­tritt- und Aus­tritts­jahr ei­ne Kürzung des un­ab­ding­ba­ren ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs nach § 3 BurlG vor­sieht, han­delt es sich in­so­weit um ei­ne nicht ge­set­zes­kon­for­me Re­ge­lung. Die zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Re­ge­lung ist un­wirk­sam, so dass nach dem all­ge­mein gülti­gen Grund­satz „Rechts­kon­trol­le vor In­halts­kon­trol­le" ei­ne wei­te­re Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB nicht mehr statt­fin­det. So hat ins­be­son­de­re auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus­sch­ließlich die Funk­ti­on, Nor­men des dis­po­si­ti­ven Rechts ei­ner Ände­rung zu ent­zie­hen (vgl. Pa­landt-Grüne­berg, 70. A., § 307 BGB, Rd­nr. 29; Ju­risPK-Lapp/Sa­l­a­mon, 5. A., § 307 BGB, Rd­nr. 42, 61). Die Rechts­kon­trol­le ist da­mit der AGB-Kon­trol­le vor­ge­la­gert, weil sich nur bei ei­ner Ab­re­de, die den ge­setz­lich be­stimm­ten Rah­men pri­vat­au­to­no­mer Ge­stal­tungs­be­fug­nis der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht über­schrei­tet, die Fra­ge nach ih­rer An­ge­mes­sen­heit stellt (Stau­din­ger-Coes­ter § 307 BGB Rd­nr. 19, Neu­be­ar­bei­tung 2006; An­nuß BB 2006, 1333, 1335).

 

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cc) Da es sich je­doch um ei­ne all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung han­delt, rich­tet sich die Rechts­fol­ge der ge­gen § 13 Abs. 1 S. 1, 3 i.V.m. § 3 BurlG ge­set­zes­wid­ri­gen Re­ge­lung nach § 306 BGB, der sei­ner­seits wie­der­um ei­ne spe­zi­el­le Aus­prägung des § 139 BGB dar­stellt. (vgl. BAG, Urt. v. 21.06.2011 – 9 AZR 238/10, ju­ris; Beck’scher On­line-Kom­men­tar-Schmidt, § 306 BGB, Rd­nr. 7; Pa­landt-Grüne­berg, 70. A., § 306 BGB, Rd­nr. 1,2).

Auch wenn § 306 Abs. 2 BGB nor­miert, dass sich, so­fern Be­stim­mun­gen un­wirk­sam sind, der In­halt des Ver­tra­ges nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten rich­tet, be­deu­tet dies nicht, dass nach Maßga­be der je­den­falls vor In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes gülti­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun­mehr der An­spruch auf das ge­setz­li­che Min­dest­maß von 20 Ar­beits­ta­gen ( bei ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che) re­du­ziert würde.
Viel­mehr ist die Kürzungs­re­ge­lung des Ar­beits­ver­tra­ges ins­ge­samt als un­wirk­sam zu be­trach­ten mit der Fol­ge, dass nun­mehr nach sechs­mo­na­ti­gem Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses für 2010 ent­spre­chend §§ 3, 4 BUrlG der vol­le Ur­laubs­an­spruch ent­steht, der dann nach den ver­trag­li­chen Vor­ga­ben 28 Ta­ge beträgt (wie hier in der Rechts­fol­ge auch LAG Hamm, Ur­teil vom 14.04.2011 – 16 Sa 488/10, ju­ris).

b) Darüber hin­aus ist zu­guns­ten des Klägers für den Mo­nat Ja­nu­ar 2011 ein wei­te­rer Ur­laubs­an­spruch von 2,33 Ta­gen zu berück­sich­ti­gen, so dass ins­ge­samt von 30,33 Ur­laubs­ta­gen aus­zu­ge­hen war, die zunächst auf den Zeit­raum des Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fie­len.

c) Aus­ge­hend von den ins­ge­samt 30,33 Ur­laubs­ta­gen, von de­nen wie­der­um drei ge­nom­men wa­ren, sind dem Kläger wei­te­re zwölf Ur­laubs­ta­ge für das Ka­len­der­jahr 2010 ab­zu­zie­hen, die nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht wur­den.

aa) Aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges, der in­so­weit im Ein­klang steht mit § 7 Abs. 3 BUrlG, ist Ur­laubs­jahr das Ka­len­der­jahr.

bb) Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­fie­len Ur­laubs­ansprüche in je­dem Fall, so­fern nicht die Über­tra­gungs­vor­aus­set­zun­gen bis zum 31.03. des Fol­ge­jah­res vor­la­gen. Dies galt auch in dem Fall, dass der Be­stand

 

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des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en strei­tig war und darüber ein Rechts­streit geführt wur­de. Der Ar­beit­neh­mer hat­te nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, gleichgültig ob es sich um ein un­gekündig­tes oder gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis han­del­te, den Ar­beit­ge­ber durch die For­de­rung der Ur­laubs­gewährung im Ur­laubs­jahr oder spätes­tens im Über­tra­gungs­zeit­raum in Ver­zug zu set­zen, wenn er den Ar­beit­ge­ber für den mit Frist­ab­lauf ein­tre­ten­den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs haft­bar ma­chen woll­te (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.09.1999 – 9 AZR 705/98, BB 2000, 881; BAG, Ur­teil vom 17.01.1995 – 9 AZR 664/93, BB 1995, 1039).

cc) An die­ser Recht­spre­chung ist ent­ge­gen der An­sicht des LAG Nürn­berg, fest­zu­hal­ten. Das LAG Nürn­berg überträgt die Grundsätze, die nun­mehr bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit zur An­wen­dung kom­men, auch auf das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis (vgl. LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 09.03.2010 – 7 Sa 220/10, ju­ris).

Auch wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richts im An­schluss an das Ur­teil des EuGH vom 20.01.2009 – C-350/06, die Su­ro­gat­theo­rie auf­ge­ge­ben hat und nun­mehr den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als rei­nen Geld­an­spruch be­han­delt (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2011, 1011), so ändert dies nichts dar­an, dass der Ur­laubs­an­spruch als sol­cher mit Aus­nah­me des Vor­lie­gens von Über­tra­gungs­vor­aus­set­zun­gen auf das Ka­len­der­jahr be­fris­tet ist (BAG, Urt. v. 09.08.2011 – 9 AZR 425/10, PM 64/11).

An­ders als im Fall der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit, die Ge­gen­stand des Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs war, schei­tert die Erfüllung der Ur­laubs­ansprüche im Fal­le des Be­ru­fens auf ei­ne wirk­sa­me Kündi­gung nicht an der Erfüll­bar­keit in der Per­son des Ar­beit­neh­mers. Zwar ist dem LAG Nürn­berg dar­in zu­zu­stim­men, dass der Ar­beit­ge­ber, der sich auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ruft, gleich­zei­tig die Ver­pflich­tung be­strei­tet, Ur­laub zu gewähren und da­durch die Ur­laubs­nah­me des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers fak­tisch ver­hin­dern wird. Dies ändert aus Sicht der Kam­mer je­doch nichts dar­an, dass es zunächst Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, auf noch für das Ka­len­der­jahr be­ste­hen­de Ur­laubs­ansprüche hin­zu­wei­sen und die Er­tei­lung zu ver­lan­gen, um ge­ge­be­nen­falls

 

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später bei fort­be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis die Frei­stel­lung im Fol­ge­jahr zu er­lan­gen oder eben bei Be­en­di­gung den Ab­gel­tungs­an­spruch in vol­ler Höhe. Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des BAG konn­te we­der ei­ner or­dent­li­chen noch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gungs­erklärung oh­ne wei­te­res der In­halt bei­ge­mes­sen wer­den, der Ar­beit­ge­ber wer­de, wenn der Ar­beit­neh­mer den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ma­che, die für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nöti­ge Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht ver­wei­gern. Es liegt viel­mehr im wohl­ver­stan­de­nen Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, so­bald der Ar­beit­neh­mer Ur­laub ver­langt, ihn vor­sorg­lich von der Ar­beits­pflicht in die­sem Um­fang zu be­frei­en, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern ( BAG, Ur­teil vom 21.09.1999 aaO.).
An die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on ändert sich durch die Vor­ga­ben der Recht­spre­chung des EuGH vom 20. 01. 2009 nichts, denn vor­lie­gend geht es al­lein um die Pro­ble­ma­tik, wie der Ar­beit­neh­mer selbst die Ver­wirk­li­chung sei­nes Ur­laubs im Ka­len­der­jahr durch­setzt. Nach der Recht­spre­chung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung, die für die Ausübung des mit der Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten vor­sieht, nicht ent­ge­gen. Die­se Mo­da­litäten können so­gar den Ver­lust des An­spruchs am En­de des Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­inhal­ten. Das gilt al­ler­dings nur un­ter der Vor­aus­set­zung, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den ihm von der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben (vgl. EuGH vom 20. 01.2009 - C-350/06 und C-520/06¬[S3-H2], NJW 2009, 495).
Die Pro­ble­ma­tik der feh­len­den Erfüll­bar­keit im Hin­blick auf § 9 BurlG spielt hier kei­ne Rol­le.

Die bloße, pau­scha­le Gel­tend­ma­chung der Ur­laubs­ansprüche mit der Kla­ge­schrift reich­te nicht aus, zu­mal der Kläger nach ei­ge­nen An­ga­ben bis zum 15.12.2010 ar­beits­unfähig er­krankt war und es der Be­klag­ten da­her ver­wehrt war, in die­sem Zeit­raum Ur­laub zu gewähren.

Die Ur­laubs­ta­ge, die bis zum Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res 2010 noch hätten ver­langt und be­wil­ligt wer­den können, sind da­her ab­zu­zie­hen. Auf den Zeit­raum 16.12. bis 31.12.2010 ent­fal­len zwölf Ar­beits­ta­ge.

 

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Mit­hin ver­bleibt ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe von 15,33 Ta­gen.

c) Nach der For­mel 4.000,00 € x 3 Mo­na­te : 65 Ar­beits­ta­ge er­gibt sich so­mit ein Ge­samt­ab­gel­tungs­an­spruch in Höhe der aus­ge­ur­teil­ten 2.830,15 € brut­to.

Der Zins­an­spruch folgt aus § 286, 288 BGB.

4. Gemäß § 717 Abs. 2 ZPO war der Kläger zu ver­ur­tei­len, an die Be­klag­te über­zahl­te Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von ins­ge­samt 496,50 € zu zah­len.

Nach § 717 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 ArbGG hat der­je­ni­ge, zu des­sen Guns­ten ein vorläufig voll­streck­ba­res Ur­teil er­las­sen wor­den ist, nach ei­ner späte­ren Auf­he­bung oder Abände­rung die­ses Ur­teils dem Geg­ner den Scha­den zu er­set­zen, der die­sem durch die Voll­stre­ckung des Ur­teils oder da­durch ent­stan­den ist, dass er zur Ab­wen­dung der Voll­stre­ckung die ihm auf­er­leg­te Leis­tung er­bracht hat.

Wer aus ei­nem noch nicht rechts­kräfti­gen Ur­teil ge­gen den Pro­zess­geg­ner vor­geht, han­delt auf ei­ge­nes Ri­si­ko. Die ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung, die ihn trifft, wenn das Ur­teil später auf­ge­ho­ben wird, setzt aber vor­aus, dass er über das zum Be­trei­ben des Er­kennt­nis­ver­fah­rens Er­for­der­li­che hin­aus­geht, von dem Ur­teil Ge­brauch macht und et­was un­ter­nimmt, was der Durch­set­zung des Ti­tels dient. Es genügt nicht, dass er es er­wirkt hat, da ihm an­dern­falls der Rechts­schutz in nicht mehr ver­tret­ba­rer Wei­se er­schwert würde.
Ei­nen den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösen­de Leis­tung zu Ab­wen­dung der Voll­stre­ckung liegt aber schon dann vor, wenn der Schuld­ner sich da­mit ei­nem ge­gen ihn aus­geübten Voll­stre­ckungs­druck beugt (vgl. BAG, Ur­teil vom 19.03.2003 – 10 AZR 997/01, ZTR 2003, 567).

So liegt der Fall hier.

 

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Die Be­klag­te hat un­strei­tig auf das Schrei­ben des Kläger­ver­tre­ters vom 15.03.2011 re­agiert und zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung die aus­ge­ur­teil­ten Beträge nebst Zin­sen aus­ge­kehrt.

Die Höhe der Zah­lun­gen ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

Da­hin­ste­hen kann, ob die Be­klag­te tatsächlich auch vom Kläger die an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­zahl­ten Beträge zurück­ver­lan­gen könn­te.

Ei­ne Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils fin­det nur hin­sicht­lich der Höhe der aus­ge­ur­teil­ten Ur­laubs­ab­gel­tung statt. An­stel­le der erst­in­stanz­lich aus­ge­ur­teil­ten Ur­laubs­ab­gel­tung für 18 Ta­ge zzgl. Zin­sen be­steht le­dig­lich die Ver­pflich­tung zur Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 15,33 Ta­gen.

Der Kläger hat da­her an die Be­klag­te zu viel er­hal­te­ne Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe für 2,66 Ta­ge zzgl. der für den Zeit­raum 01.02. bis 25.03.2011 aus­ge­kehr­ten Zin­sen zu er­set­zen, mit­hin ei­nen Be­trag von 496,50 €.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und rich­tet sich nach der je­wei­li­gen Quo­te des Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens.

Hin­sicht­lich der Kos­ten für die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung war ergänzend zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger ursprüng­lich den un­be­grenz­ten Fort­be­stand des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses be­an­tragt, die­sen An­trag je­doch auf den bis zum 31.01.2011 be­grenz­ten Fort­be­stand be­schränkt hat. Hier­in liegt ei­ne teil­wei­se Kla­gerück­nah­me, die hin­sicht­lich der Kos­ten­tra­gungs­pflicht gemäß § 269 ZPO Abs. 3 zu berück­sich­ti­gen war. Glei­ches gilt für die sei­tens der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich ver­folg­ten Hilfs­wi­der­kla­ge, die sich ursprüng­lich auf den vol­len Brut­to­be­trag der Rech­nung von 1.017,21 € be­zog.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 zu­zu­las­sen, wo­bei die Zu­las­sung auf den Kom­plex der Ur­laubs­ab­gel­tung zu be­schränken war, da es sich hier­bei um ei­nen 

 

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tatsächlich und recht­lich selbständi­gen, ab­trenn­ba­ren Teil des Ge­samt­streitstof­fes han­del­te, über den eben­so gut durch Teil­ur­teil hätte ent­schie­den wer­den können.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder

 

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Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Kröner 

Haa­se 

Kry­s­to­fi­ak
/Fou.