BAG, Ur­teil vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 9 AZR 236/10 2 Sa 996/10 Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 21. Ju­ni 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und

 

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Dr. Suckow so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Preuß und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mer­te für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 25. Ja­nu­ar 2010 - 2 Sa 996/09 - auf­ge­ho­ben und aus Gründen der Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hin­sicht­lich der Nr. 3 des Te­nors teil­wei­se ab­geändert. Es wird fest­ge­stellt, dass die Min­dest­ar­beits­zeit des Klägers 160 St­un­den im Mo­nat beträgt. Im Übri­gen wird die Kla­ge hin­sicht­lich der in der ers­ten In­stanz ge­stell­ten Kla­ge­anträge zu 8. und zu 9. ab­ge­wie­sen. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wer­den die Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten und des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat 85 Pro­zent der Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, die Be­klag­te 15 Pro­zent.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz über den Um­fang der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit des Klägers so­wie hilfs­wei­se über die Ver­pflich­tung der frühe­ren Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin und jet­zi­gen Be­klag­ten, die Ar­beits­zeit des Klägers zu verlängern.

Der Kläger trat 2004 in die Diens­te der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setz­te den Kläger als Flug­si­cher­heits­kraft in der Flug­gast­kon­trol­le am Flug­ha­fen K ein. Der vom 14. Ja­nu­ar/4. März 2004 da­tie­ren­de For­mu­lar­ar­beits­ver­trag (ArbV) enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:
 

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...

2. Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten ... Die Ein­zel­hei­ten er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus er­stellt wird. Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Pau­sen wer­den durch den Vor­ge­setz­ten fest­ge­legt. Die Ar­beits­zeit be­ginnt und en­det am Ein­satz­ort.

Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten, so­weit dies aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist.

...

§ 3

...

2. Der An­ge­stell­te erhält ein Ent­gelt in Höhe von € 10,33 brut­to pro St­un­de ...

3. Als Über­stun­den vergütet wird die Ar­beits­zeit, die über 195,0 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­geht. Wird die re­gelmäßige Ar­beits­zeit an ei­nem Tag um nicht mehr als 15 Mi­nu­ten über­schrit­ten, fin­det ei­ne Vergütung die­ser Zeit als Über­stun­den nicht statt ...

...

Für Über­stun­den, die nach den vor­ste­hen­den Re­ge­lun­gen zu be­zah­len sind, gewährt die Fir­ma dem An­ge­stell­ten ei­nen Zu­schlag in Höhe von 25 % auf den ver­ein­bar­ten St­un­den­lohn.“

Der seit dem 1. Ja­nu­ar 2006 all­ge­mein­ver­bind­li­che Man­tel­ta­rif­ver­trag

für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 8. De­zem­ber 2005 (MTV) sieht un­ter § 2 ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen vor:

„Ar­beits­be­din­gun­gen für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beitneh­mer

1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.

 

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2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den.

...“

Im Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2007 setz­te die DSW den Kläger zwi­schen 137,5 und 279,5 St­un­den und da­mit ins­ge­samt durch­schnitt­lich 188 St­un­den im Mo­nat ein.

Als der Kläger im No­vem­ber 2007 er­fuhr, die DSW wol­le zusätz­li­che Ar­beitsplätze schaf­fen, for­der­te er die DSW er­folg­los auf, sei­ne Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den im Mo­nat zu verlängern.

Der Kläger hat am 21. Au­gust 2007 ge­gen die DSW Kla­ge er­ho­ben. Mit Schrift­satz vom 28. Fe­bru­ar 2008, der der DSW am 5. März 2008 zu­ge­stellt wor­den ist, hat er sein Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen gel­tend ge­macht.

Zum 1. Ja­nu­ar 2009 ging das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der DSW und dem Kläger in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über.

Mit Schrift­satz vom 23. Ja­nu­ar 2009 ist die Be­klag­te dem Rechts­streit zwi­schen der DSW und dem Kläger als Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin auf­sei­ten der DSW bei­ge­tre­ten.

Der Kläger hat die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV sei in­trans­pa­rent und des­halb rechts­un­wirk­sam. Die Ver­tragslücke sei im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen. Der mut­maßli­che Par­tei­wil­le sei un­ter Her­an­zie­hung des tatsächli­chen Ar­beits­um­fangs der Jah­re 2005 bis 2009 zu er­mit­teln. Hilfs­wei­se sei auf die zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses gel­ten­de ta­rif­ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung zurück­zu­grei­fen.

Der Kläger hat vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sei­ne re­gelmäßige mo­nat­li­che Ar­beits­zeit 188 St­un­den beträgt, und

hilfs­wei­se die DSW zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot aus dem Mo­nat No­vem­ber 2007 auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit von 150 St­un­den auf mo­nat­lich 173 St­un­den
 

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mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, auf die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung sei der sog. Blue-pen­cil-Test an­zu­wen­den. Strei­che man die Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ er­ge­be sich ein Beschäfti­gungs­um­fang von mo­nat­lich 150 St­un­den. Das Auf­sto­ckungs­be­geh­ren des Klägers sei nicht be­gründet. Da die An­zahl der ein­ge­setz­ten Flug­si­cher-heits­kräfte im Ta­ges­ver­lauf star­ken Schwan­kun­gen un­ter­lie­ge, zie­le ihr un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept dar­auf ab, das Ar­beits­vo­lu­men aus­sch­ließlich auf Teil­zeit­kräfte zu ver­tei­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - dem Haupt­an­trag nach statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert. Auf den Hilfs­an­trag hat es die Be­klag­te ver­ur­teilt, das Ände­rungs­an­ge­bot des Klägers in­so­weit an­zu­neh­men, als der Kläger ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat ver­langt hat. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. In der Re­vi­si­ons­in­stanz hat er ei­nen Par­tei­wech­sel erklärt, dem so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te zu­ge­stimmt ha­ben. Er nimmt nun­mehr an­stel­le der DSW die Be­klag­te in An­spruch.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Par­tei­en des Rechts­streits sind der Kläger und die frühe­re Ne­benin­ter-

ve­ni­en­tin und jet­zi­ge Be­klag­te. Der Kläger hat ei­nen zulässi­gen Par­tei­wech­sel erklärt. In des­sen Fol­ge ist die Be­klag­te an die Stel­le der DSW ge­tre­ten. Es be­geg­net kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken, dass der Kläger die auf den Wech­sel zie­len­de Pro­zes­serklärung erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz ab­ge­ge­ben hat.
 

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I. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht al­ler­dings bis­lang da­von aus, ein ge­willkürter Par­tei­wech­sel in der Re­vi­si­ons­in­stanz sei aus­ge­schlos­sen (vgl. BAG 14. Sep­tem­ber 1983 - 4 AZR 78/81 -). Der Bun­des­ge­richts­hof teilt die­se Auf­fas­sung (vgl. 7. Ju­li 2008 - II ZR 26/07 - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Fe­bru­ar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der Gründe, WM 1990, 742; 24. Sep­tem­ber 1982 - V ZR 188/79 - ju­ris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die so­zi­al- und ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung kommt - wenn auch auf der Grund­la­ge un­ter­schied­li­cher Ver­fah­rens­ord­nun­gen - zu dem­sel­ben Er­geb­nis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Ju­ni 1959 - V C 134.56 - ju­ris Nr. 17, BVerw­GE 9, 18). Das zi­vil­pro­zess­recht­li­che Schrift­tum hat die Recht­spre­chung re­zi­piert, oh­ne Einwände zu er­he­ben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; Münch­KommZ­PO/Wen­zel 3. Aufl. § 559 Rn. 21; Mu­sielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Acker­mann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kay­ser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

Zur Be­gründung ih­res Rechts­stand­punkts greift die Recht­spre­chung in ers­ter Li­nie auf for­ma­le Ar­gu­men­te zurück. Dem Re­vi­si­ons­ge­richt sei die Auf­ga­be zu­ge­wie­sen zu prüfen, ob die Vor­in­stanz über die Kla­ge rechts­feh­ler­frei ent­schie­den ha­be (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Be­ur­tei­lung des Re­vi­si­ons­ge­richts un­ter­lie­ge der je­wei­li­ge Streitstoff so, wie er sich aus Ru­brum und Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils so­wie dem Sit­zungs­pro­to­koll er­ge­be (BAG 14. Sep­tem­ber 1983 - 4 AZR 78/81 - ju­ris Rn. 18). Des­halb gel­te der Grund­satz, dass die Ur­teils­grund­la­ge mit dem En­de der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ab­ge­schlos­sen wer­de (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BA­GE 121, 199). Dem ist grundsätz­lich zu­zu­stim­men. Darüber hin­aus spre­chen Gründe des Be­tei­lig­ten­schut­zes ge­gen die schran­ken­lo­se Möglich­keit ei­nes Par­tei­wech­sels. Die bis­lang am Rechts­streit nicht be­tei­lig­te Par­tei darf nicht oh­ne ih­re Zu­stim­mung in ei­nen Rechts­streit hin­ein­ge­zo­gen wer­den, der be­reits so weit ge­die­hen ist, dass die Tat­sa­chen­in­stan­zen den Streitstoff mit Bin­dung für das Re­vi­si­ons­ge­richt fest­ge­stellt ha­ben (§ 559 ZPO). Denn in die­sem Fall kann sich die Par­tei, ge­gen die sich die Kla­ge nach voll­zo­ge­nem Par­tei­wech­sel rich­tet, nur mit Rechts­ar­gu­men­ten, nicht aber mit ei­ge­nem Sach­vor­trag ver­tei­di­gen.
 

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II. Das Par­tei­wech­sel­ver­bot kann in en­gen Aus­nah­mefällen durch­bro­chen wer­den. In der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung, in der die Be­klag­te nach dem Er­werb des Be­triebs am Flug­ha­fen K noch in der ers­ten In­stanz auf­sei­ten der DSW dem Rechts­streit bei­ge­tre­ten ist, ist ein Par­tei­wech­sel zulässig, ob­wohl der Kläger ihn erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz erklärt hat. Dies gilt je­den­falls dann, wenn - wie im Streit­fall - so­wohl die aus dem Rechts­streit aus­schei­den­de Par­tei als auch die in den Rechts­streit ein­tre­ten­de Par­tei ihr Ein­verständ­nis mit dem Par­tei­wech­sel erklären und die neue Be­klag­te be­reits - wenn auch in an­de­rer Stel­lung - an dem Rechts­streit be­tei­ligt ge­we­sen ist.

1. For­ma­le Ge­sichts­punk­te ste­hen dem Par­tei­wech­sel nicht ent­ge­gen. Nicht die DSW, son­dern die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt. Dem­ent­spre­chend ist sie im Ru­brum des an­ge­foch­te­nen Ur­teils na­ment­lich auf­geführt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung ua. un­ter Berück­sich­ti­gung des Sach­vor­trags ge­trof­fen, den die Be­klag­te als Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­leis­tet hat.

2. Die Be­klag­te be­darf auch kei­nes Schut­zes. Sie war streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin und hat sich in bei­den In­stan­zen nicht nur mit Rechts­ar­gu­men­ten, son­dern auch mit ei­ge­nem Sach­vor­trag ein­schränkungs­los ge­gen das Kla­ge­be­geh­ren zur Wehr set­zen können. Ih­re Stel­lung als Streit­hel­fe­rin der DSW hat die Be­klag­te we­der im erst- noch im zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ge­hin­dert, den Pro­zess so zu führen, als wäre sie selbst Par­tei des Rechts­streits. Denn die DSW und die Be­klag­te ha­ben dem Kläger als ge­mein­sa­me Streit­ge­nos­sen ge­genüber­ge­stan­den.

a) Ein Ne­benin­ter­ve­ni­ent ist in sei­ner Rechts­ver­tei­di­gung ein­ge­schränkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO). Er ge­nießt in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht die­sel­ben Rech­te wie die Haupt­par­tei. Denn er darf An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nur in­so­weit gel­tend ma­chen, wie sei­ne Erklärun­gen und Hand­lun­gen nicht mit Erklärun­gen und Hand­lun­gen der Haupt­par­tei in Wi­der­spruch ste­hen. Der „Vor­rang des Wil­lens der Haupt­par­tei“ (Zöller/Voll­kom­mer ZPO § 67 Rn. 9) führt da­zu, dass der Sach­vor­trag der Par­tei dem Sach­vor­trag des Ne­benin­ter­ve­ni­en-

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ten vor­geht (vgl. OLG Hamm 10. No­vem­ber 1997 - 6 U 1/97 - ju­ris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den Fällen, in de­nen die Be­schränkung der Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten, de­nen der Ne­benin­ter­ve­ni­ent un­ter­liegt, zum Rechts­ver­lust führen (vgl. OLG Karls­ru­he 7. No­vem­ber 2001 - 7 U 87/97 - ju­ris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch ei­nen Par­tei­wech­sel, der erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz er­folgt, würden die­se Ein­schränkun­gen, mit de­nen der Ne­benin­ter­ve-nient be­las­tet ist, zu sei­nen Las­ten ver­ste­tigt.

b) An­ders sind die Verhält­nis­se bei der streit­genössi­schen Ne­benin­ter­ven­ti­on iSd. § 69 ZPO. Als in den Vor­in­stan­zen be­tei­lig­te streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ist die Be­klag­te von den Be­schränkun­gen des § 67 ZPO be­freit ge­we­sen.

aa) Ein Ne­benin­ter­ve­ni­ent gilt in­so­fern nach § 69 ZPO als Streit­ge­nos­se der Haupt­par­tei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vor­schrif­ten des bürger­li­chen Rechts die Rechts­kraft der in dem Haupt­pro­zess er­las­se­nen Ent­schei­dung auf das Rechts­verhält­nis des Ne­benin­ter­ve­ni­en­ten zu dem Geg­ner von Wirk­sam­keit ist. Ist der Ne­benin­ter­ve­ni­ent Streit­ge­nos­se, so kann er als sol­cher - an­ders als bei der gewöhn­li­chen Ne­benin­ter­ven­ti­on - auch ge­gen den Wi­der­spruch der von ihm un­terstütz­ten Par­tei An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel vor­brin­gen und Pro­zess­hand­lun­gen vor­neh­men (vgl. BGH 31. März 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

bb) Hier ist die Be­klag­te, die den Be­trieb der DSW am Flug­ha­fen K mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2009 über­nom­men hat, nach ih­rem Bei­tritt in der Vor­in­stanz Streit­ge­nos­sin der DSW ge­we­sen. Denn die Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung zwi­schen dem Kläger und der DSW hätte auch Wir­kung ge­genüber der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ent­fal­tet.

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Be­triebs­er­wer­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein. Des­halb ist der Be­triebs­er­wer­ber im Verhält­nis zu den im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern Rechts­nach­fol­ger des bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­bers. Ein zwi­schen Ar­beit­neh­mer und bis­he­ri­gem Be­triebs­in­ha­ber er­gan­ge­nes
 

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rechts­kräfti­ges Ur­teil in Be­zug auf Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Ar­beits­verhält­nis wirkt da­her nach § 325 ZPO auch ge­genüber dem Be­triebs­er­wer­ber (BAG 5. Fe­bru­ar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der Gründe, BA­GE 67, 168).

3. Rechts­prak­ti­sche Erwägun­gen spre­chen dafür, im Fal­le ei­ner streit­genössi­schen Ne­benin­ter­ven­ti­on, die - wie hier - be­reits in der ers­ten In­stanz statt­ge­fun­den hat, ei­nen Par­tei­wech­sel auch in der Re­vi­si­ons­in­stanz zu­zu­las­sen. An­dern­falls würde die Durch­set­zung des An­spruchs nach § 9 Tz­B­fG, wie ihn der Kläger im Streit­fall gel­tend macht, ver­ei­telt. Wenn nämlich der Be­trieb nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt auf ei­nen Drit­ten über­geht, kann der frühe­re Be­triebs­in­ha­ber nicht mehr auf die Ab­ga­be ei­ner den Be­triebs­nach­fol­ger ver­pflich­ten­den Wil­lens­erklärung in An­spruch ge­nom­men wer­den. Recht­lich schützens­wer­te In­ter­es­sen der streit­genössi-schen Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin, die in­fol­ge des Par­tei­wech­sels an die Stel­le der ursprüng­li­chen Be­kla­gen tritt, ste­hen dem nicht ent­ge­gen (vgl. A II 2). Dies gilt um­so mehr, als so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te in den Par­tei­wech­sel ein­ge­wil­ligt ha­ben.

B. Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist in­so­weit be­gründet, als sie die vollständi­ge Ab­wei­sung des Be­geh­rens an­greift, ei­ne 150 St­un­den im Mo­nats­durch­schnitt über­stei­gen­de re­gelmäßige Ar­beits­zeit fest­zu­stel­len.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das ei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit von 188 Mo­nats­stun­den fest­stel­len­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert, in­dem es den Fest­stel­lungs­an­trag oh­ne Ein­schränkung zurück­ge­wie­sen hat. Es ist von ei­ner wirk­sa­men Fest­le­gung der Ar­beits­zeit im Ar­beits­ver­trag mit 150 St­un­den im Mo­nats­durch­schnitt aus­ge­gan­gen. Das ist feh­ler­haft. Es ist ei­ne Ar­beits­zeit von 160 Mo­nats­stun­den fest­zu­stel­len. In­so­weit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu weit­ge­hend ab­geändert.

1. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt - oh­ne dies ei­gens zu the­ma­ti­sie­ren - da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kla­ge zulässig ist.

 

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a) Die von dem Kläger mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Fest­stel­lung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit be­geg­net kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken.

aa) Der Fest­stel­lungs­an­trag ist auf das Be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ge­rich­tet. Fest­stel­lungs­kla­gen müssen sich nicht auf das Rechts­verhält­nis im Gan­zen be­zie­hen, son­dern können ein­zel­ne dar­aus ent­ste­hen­de Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen zum Ge­gen­stand ha­ben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Um­fang der Leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers zulässi­ger In­halt ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge (vgl. BAG 14. Ok­to­ber 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se be­steht, wenn ein Teil ei­nes be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist und die ge­richt­li­che Ent­schei­dung ge­eig­net ist, die­sen Streit zu klären (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BA­GE 119, 248). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall vor. Der Kläger be­gehrt die ge­richt­li­che Fest­stel­lung, dass sei­ne mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit 188 St­un­den beträgt. Die Be­klag­te nimmt den Rechts­stand­punkt ein, die Ar­beits­pflicht des Klägers um­fas­se le­dig­lich 150 Mo­nats­stun­den.

b) Der hilfs­wei­se ge­stell­te Leis­tungs­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt, ob­wohl sich ihm nicht ent­neh­men lässt, wie die erhöhte Ar­beits­zeit ver­teilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Feh­len An­ga­ben hier­zu, überlässt der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit dem Ar­beit­ge­ber, der sie in Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts, § 106 Satz 1 Ge­wO, nach bil­li­gem Er­mes­sen fest­le­gen soll. Dies hat der Se­nat in ei­nem Fall ent­schie­den, in dem der Kläger die Ver­rin­ge­rung sei­ner Ar­beits­zeit be­gehrt hat (BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BA­GE 119, 254). Für den vor­lie­gen­den Fall, in dem der Kläger von der Be­klag­ten ver­langt, die Ar­beits­zeit zu verlängern, gilt dies ent­spre­chend.

c) Der Kläger ver­folgt die bei­den Kla­ge­anträge zulässi­ger­wei­se im We­ge der even­tua­len Kla­gehäufung, § 260 ZPO. Über den Leis­tungs­an­trag, mit dem
 

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der Kläger die Verlänge­rung der Ar­beits­zeit ver­langt, soll nur ent­schie­den wer­den, wenn er mit dem Haupt­an­trag, der auf die Fest­stel­lung ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 188 St­un­den zielt, nicht er­folg­reich ist.

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist in­so­weit be­gründet, als die mo­nat­li­che Min­dest­ar­beits­zeit des Klägers 160 St­un­den beträgt. Das Kla­ge­be­geh­ren fin­det sei­ne Rechts­grund­la­ge in der man­tel­ta­rif­li­chen Vor­schrift des § 2 Abs. 1 MTV.

a) Die Vor­schrif­ten des MTV fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung (§ 4 Abs. 5 TVG). Un­ter dem 20. März 2007 erklärte das Mi­nis­te­ri­um für Ar­beit, Ge­sund­heit und So­zia­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len den MTV mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2006 für all­ge­mein­ver­bind­lich.

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den.

c) Der Kläger ist voll­zeit­beschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Ar­beits­zeit­re­ge­lung in § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 des die Par­tei­en ver­bin­den­den For­mu­lar­ar­beits­ver­trags ist in­fol­ge In­trans­pa­renz rechts­un­wirk­sam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Auf die Ver­trags­klau­sel ist der sog. Blue-pen­cil-Test nicht an­wend­bar. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ist nicht möglich. An die Stel­le der un­wirk­sa­men Ver­trags­klau­sel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV ge­re­gel­te Min­dest­ar­beits­zeit.

aa) Un­ter § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ei­nig­ten sich die DSW und der Kläger dar­auf, der Kläger sei „ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten“. Die­se Ver­ein­ba­rung ist in­trans­pa­rent.

bb) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann sich auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).
 

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cc) § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ist an die­sen Vor­ga­ben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu mes­sen.

(1) Die DSW und der Kläger schlos­sen ei­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, der als sol­cher All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen enthält, die die DSW dem Kläger bei Ab­schluss des Ver­trags stell­te (§ 305 Abs. 1 BGB).

(2) Der Um­stand, dass die Klau­sel den Um­fang der Ar­beits­zeit und da­mit ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beits­verhält­nis­ses re­gelt, steht ei­ner Über­prü­fung der Klau­sel auf Trans­pa­renz nicht ent­ge­gen.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ter­lie­gen Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur in­so­weit der un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le, wie durch sie von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. An­de­re Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab­ge­wi­chen wird, weil in ih­nen frei von ge­setz­li­cher Re­gu­lie­rung die Art der Ar­beits­leis­tung, die Höhe des Ar­beits­ent­gelts und der Um­fang der Ar­beits­zeit fest­ge­legt wer­den, sind von der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le aus­ge­nom­men. Sie un­ter­lie­gen je­doch der Trans­pa­renz­kon­trol­le (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Die­se er­fasst ins­be­son­de­re Klau­seln, die den Um­fang der von den Par­tei­en ge­schul­de­ten Ver­trags­leis­tun­gen fest­le­gen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21). Hier­zu zählt ins­be­son­de­re die Ar­beits­zeit, die den Um­fang der von dem Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung fest­legt (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BA­GE 122, 12).

dd) Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BA­GE 124, 259). Für die An­nah­me, ei­ne Klau­sel ver­s­toße ge­gen das Trans­pa-renz­ge­bot, reicht es des­halb nicht aus, dass der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA

 

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TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21). Erst in der Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nicht er­ken­nen kann, ob und wie er sei­ne Rech­te wahr­neh­men kann, liegt die für die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit er­for­der­li­che un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BA­GE 122, 12). Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Re­ge­lung dem Trans­pa­renz­ge­bot genügt, ist folg­lich nicht auf den flüch­ti­gen Be­trach­ter, son­dern auf den auf­merk­sa­men und sorgfälti­gen Teil­neh­mer am Wirt­schafts­ver­kehr ab­zu­stel­len (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hin­rei­chend klar und verständ­lich ist. Die Ver­trags­klau­sel be­stimmt mit 150 St­un­den „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ ei­ne Durch­schnitts­ar­beits­zeit, oh­ne den Zeit­raum, der für die Er­mitt­lung des Durch­schnitts maßgeb­lich ist, fest­zu­le­gen. Durch die­se Ver­trags­ge­stal­tung be­steht die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer als Ver­trags­part­ner des Ar­beit­ge­bers von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Denn es bleibt of­fen, ob die durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit in Be­zug auf ein Ka­len­der­jahr, auf das je­wei­li­ge Beschäfti­gungs­jahr des Ar­beit­neh­mers oder gar in Be­zug auf die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­rech­nen ist. Die Klau­sel eröff­net dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, den Ar­beit­neh­mer über ei­nen ge­rau­men Zeit­raum nicht zur Ar­beit her­an­zu­zie­hen, oh­ne dass sich der Ar­beit­neh­mer - die Wirk­sam­keit der Klau­sel un­ter­stellt - da­ge­gen weh­ren könn­te. So­wohl die Durch­set­zung des ar­beits­ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruchs als auch die Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen wird durch ei­ne sol­che Ver­trags­ge­stal­tung ver­ei­telt. Denn der Ar­beit­ge­ber könn­te den Ar­beit­neh­mer zu je­der Zeit dar­auf ver­wei­sen, ihn in der Zu­kunft in ei­nem Um­fang zu beschäfti­gen, der den Aus­gleich ei­nes St­un­den­de­fi­zits gewähr­leis­tet. Ei­ne der­ar­ti­ge Ver­trags­be­stim­mung be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer um­so mehr, als der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en we­der ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit noch ei­ne fes­te Mo­nats­vergütung vor­sieht, son­dern das Ar­beits­ent­gelt sich al­lein an den von ihm ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ori­en­tiert. Ge­gen die­se vom Se­nat in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­ne Aus­le­gung sind kei­ne Einwände er­ho­ben wor­den.
 

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ee) Die In­trans­pa­renz des § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Klau­sel zur Fol­ge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht fehl in der An­nah­me, der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te sog. Blue-pen­cil-Test sei auf die Ver­trags­be­stim­mung an­wend­bar. Dies rügt der Kläger mit sei­ner Re­vi­si­on zu Recht.

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält ei­ne „ko­di­fi­zier­te Ab­wei­chung von der Aus­le­gungs­re­gel des § 139 BGB“ (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und be­stimmt, dass bei Teil­nich­tig­keit grundsätz­lich der Ver­trag im Übri­gen auf­recht­er­hal­ten bleibt. Die An­wen­dung die­ses Grund­sat­zes ent­spricht der In­ter­es­sen­la­ge bei­der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). So­weit die Klau­sel nicht teil­bar ist, tritt an ih­re Stel­le nach § 306 Abs. 2 BGB das Ge­setz. Han­delt es sich hin­ge­gen um ei­ne teil­ba­re Klau­sel, ist die In­halts­kon­trol­le je­weils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­zu­neh­men (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36).

(a) Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist mit­tels des sog. Blue-pen­cil-Tests durch Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils zu er­mit­teln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält und der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zer­le­gung ei­ner ih­rem Wort­laut nach ein­deu­tig ein­heit­li­chen Re­ge­lung in meh­re­re selbstständi­ge Re­ge­lun­gen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36).

(b) Nach die­sen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teil­bar. Die Ver­bin­dung zwi­schen St­un­den­an­ga­be und Be­stim­mung der Ar­beits­zeit als Durch­schnitts­ar­beits­zeit kon­sti­tu­iert ei­ne Re­ge­lungs­ein­heit, die nicht durch die Strei­chung der Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ in ei­ne Be­stim-
 

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mung der St­un­den­an­zahl und in ei­ne Be­stim­mung des Be­rech­nungs­zeit­raums für die Er­mitt­lung der durch­schnitt­li­chen Mo­nats­ar­beits­zeit auf­ge­bro­chen wer­den kann. Bei An­wen­dung des sog. Blue-pen­cil-Tests ergäbe sich: „Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, (mo­nat­lich) 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die­se Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge fal­len können.“ Ei­ne sol­che - im Er­geb­nis star­re - Re­ge­lung der Ar­beits­zeit wi­der­spricht je­doch dem Re­ge­lungs­plan, den die DSW als Ver­wen­de­rin der Klau­sel ver­folg­te. Sie woll­te ein frei flot­tie­ren­des Ar­beits­zeit­re­gime eta­blie­ren, das auf Ver­trags­ebe­ne we­der ei­ne Min­dest- noch ei­ne Höchst­ar­beits­zeit vor­sieht. Dies ver­deut­licht ins­be­son­de­re die Be­stim­mung des § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV, der zu­fol­ge der Ar­beit­neh­mer bei Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe ver­pflich­tet ist, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten. Die DSW be­ab­sich­tig­te, sich die Be­fug­nis zu si­chern, den Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­zeit­kor­ri­dor ein­zu­set­zen, der von null St­un­den im Mo­nat bis zu den durch das Ar­beits­zeit­ge­setz ge­zo­ge­nen Gren­zen reicht. Die Fle­xi­bi­li­sie­rung durch An­knüpfung an ei­nen Durch­schnitts­wert stellt da­mit ein kon­sti­tu­ti­ves Ele­ment der Ver­trags­be­stim­mung dar, das von der Be­stim­mung der An­zahl mo­nat­li­cher Ar­beits­stun­den nicht zu tren­nen ist.

(2) Ei­ne zu­guns­ten der Be­klag­ten vor­zu­neh­men­de ergänzen­de Aus­le­gung schei­tert an der er­for­der­li­chen Re­ge­lungslücke. Denn der Wil­le der DSW als Ver­wen­de­rin war bei Ver­trags­ab­schluss dar­auf ge­rich­tet, über die Ar­beits­zeit des Klägers oh­ne Bin­dung an ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen verfügen zu können. Dies er­gibt die Aus­le­gung der maßgeb­li­chen Ver­trags­be­stim­mun­gen in ih­rer Ge­samt­heit.

(a) Während bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on nach der Gren­ze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu be­ur­tei­len­den „ge­ra­de noch Zulässi­gen” ge­sucht wird, er­strebt die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ei­nen bei­den Sei­ten so­weit wie möglich ge­recht wer­den­den Aus­gleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BA­GE 118, 36). Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung

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be­darf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel für den Ver­wen­der ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte dar­stel­len würde (vgl. BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 13).

(b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall nicht vor. Wie die übri­gen Be­stim­mun­gen über die Ar­beits­zeit be­le­gen, ging es der DSW dar­um, den Kläger im sel­ben Um­fang wie ei­ne Voll­zeit­kraft ein­set­zen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Un­terabs. 2 ArbV ver­pflich­tet, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten, so­weit dies aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist. Mit die­ser Re­ge­lung si­cher­te sich die DSW ei­nen Ar­beits­zeit­kor­ri­dor, der nach oben le­dig­lich durch die Be­stim­mun­gen des Ar­beits­zeit­ge­set­zes be­grenzt ist. In die­sel­be Rich­tung weist die Vergütungs­re­ge­lung in § 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV. Da­nach wird - le­dig­lich - die Ar­beits­zeit, die „über 195,0 St­un­den pro Mo­nat“ hin­aus­geht, als Über­stun­den vergütet. Die DSW sah dem­nach die Ar­beits­zeit, die zwi­schen 150 St­un­den (§ 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 St­un­den im Mo­nat (§ 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht nicht als Über­stun­den an. Die­se Re­ge­lung ist mit ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen für Voll­zeit­beschäftig­te kom­pa­ti­bel, oh­ne dass es ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung bedürf­te. Denn die für Voll­zeit­kräfte gel­ten­de man­tel­ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit liegt mit 160 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 1 MTV) eben­so un­ter­halb der in § 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ge­nann­ten Gren­ze wie die Ar­beits­zeit ei­ner Teil­zeit­kraft. Für ei­nen Ar­beit­ge­ber, der sich vor­behält, ei­nen Ar­beit­neh­mer bei Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe im sel­ben Um­fang wie ei­ne Voll­zeit­kraft ein­zu­set­zen, oh­ne ei­ne Min­dest­beschäfti­gung zu ver­ein­ba­ren, be­deu­tet es kei­ne un­zu­mut­ba­re Härte, wenn die Un­wirk­sam­keit ei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­re­ge­lung da­zu führt, dass zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­steht.

(3) Bei Feh­len ei­ner Teil­zeit­ver­ein­ba­rung wird im Zwei­fel ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründet (BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­te Beschäf-
 

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ti­gungs­um­fang ist in ei­nem sol­chen Fall un­ter Rück­griff auf das Ta­rif­recht, im Streit­fall § 2 Abs. 1 MTV, zu be­stim­men (vgl. BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Min­dest­ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat fest. Die ta­rif­li­che „Min­dest­ar­beits­zeit“ ent­spricht für den Be­reich des Wach- und Schutz­ge­wer­bes der in an­de­ren Bra­chen übli­chen „Re­gel­ar­beits­zeit“. Die „mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hin­ge­gen kenn­zeich­net nicht den vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­ten Ar­beits­ein­satz, son­dern eröff­net dem Ar­beit­ge­ber le­dig­lich die Möglich­keit, den Ar­beit­neh­mer über die für ei­nen voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer maßgeb­li­che Ar­beits­zeit hin­aus ein­zu­set­zen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Be­wa­chungs­ge­wer­be Nr. 21).

II. So­weit die Re­vi­si­on des Klägers das Ziel ver­folgt, ei­ne 160 Mo­nats­stun­den über­schrei­ten­de re­gelmäßige Ar­beits­zeit fest­stel­len zu las­sen, ist sie oh­ne Er­folg.

1. Die Par­tei­en ver­bin­det ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis (vgl. B I 2 c ee). Die Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers im Wach- und Schutz­ge­wer­be beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 St­un­den im Mo­nat.

2. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ha­ben nach Ab­schluss des vom 14. Ja­nu­ar/4. März 2004 da­tie­ren­den Ar­beits­ver­trags kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, der zu­fol­ge die Ar­beits­zeit des Klägers mehr als die ei­ner Voll­zeit­ar­beits­kraft be­tra­gen soll­te.

a) Zwar setz­ten so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te den Kläger über ei­nen länge­ren Zeit­raum in ei­nem zeit­li­chen Um­fang ein, der über der ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Min­dest­ar­beits­zeit liegt; doch lässt die­ses tatsächli­che Ver­hal­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht auf den Wil­len schließen, sie hätten die ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­spra­chen ändern wol­len. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

b) Die Tat­sa­che, dass der Kläger in der Ver­gan­gen­heit mehr als 188 St­un­den im Mo­nat ar­bei­te­te, ist nicht aus­rei­chend, um ei­nen ver­trag­li­chen
 

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An­spruch auf Fort­set­zung die­ser Hand­ha­bung zu be­gründen. Das ent­spricht der Recht­spre­chung, nach der ei­ne Über­schrei­tung der ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit für sich ge­nom­men noch kei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­tragsände­rung her­beiführt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Mehr­ar­beits­vergütung Nr. 51). Bei ei­nem ent­spre­chen­den Ar­beits­ein­satz han­delt es sich um ein tatsächli­ches Ver­hal­ten, dem nicht not­wen­dig ein be­stimm­ter rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert in Be­zug auf den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­kommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Ab­spra­chen ab­zu­stel­len, die dem erhöhten Ar­beits­ein­satz zu­grun­de lie­gen. Die An­nah­me ei­ner dau­er­haf­ten Ver­tragsände­rung mit ei­ner erhöhten re­gelmäßigen Ar­beits­zeit setzt die Fest­stel­lung ent­spre­chen­der Erklärun­gen der Par­tei­en vor­aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt ins­be­son­de­re in den Fällen, in de­nen ein auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­der Ta­rif­ver­trag ne­ben ei­ner Min­dest- ei­ne Re­gel­ar­beits­zeit vor­sieht, die über dem Durch­schnitts­wert des tatsächli­chen Beschäfti­gungs­um­fangs liegt.

c) Nach In­kraft­tre­ten des all­ge­mein­ver­bind­li­chen MTV am 1. Ja­nu­ar 2006 lag die Ar­beits­zeit des Klägers im Durch­schnitt zwi­schen der Min­dest- und der Re­gel­ar­beits­zeit, wie sie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 2 MTV fest­ge­legt ha­ben. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit be­trug 160 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 1 MTV); die ta­rif­li­che Re­gel­ar­beits­zeit lag bei 260 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setz­te den Kläger durch­schnitt­lich 188 St­un­den und da­mit im Um­fang ei­ner Voll­zeit­kraft ein. Sons­ti­ge Umstände, die dar­auf hin­deu­ten, dass die da­ma­li­gen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en den Ar­beits­ver­trag hätten ändern wol­len, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen; sie sind im Übri­gen nicht er­sicht­lich.

3. Durch die Beschäfti­gung des Klägers über die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus hat sich die je­wei­li­ge Ar­beit­ge­be­rin nicht der­ge­stalt selbst ge­bun­den, dass sie ge­hin­dert wäre, den Kläger künf­tig nur noch im Um­fang der Min­dest­ar­beits­zeit ein­zu­set­zen (§ 242 BGB).

Ar­beits­pflich­ten können sich nach länge­rer Zeit auf be­stimm­te Ar­beits­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sie­ren. Da­zu genügt je­doch nicht schon der bloße Zeit­ab-

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lauf. Viel­mehr müssen be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, auf­grund de­rer der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann und ver­trau­en darf, dass er nicht in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den Kläger zwar in den Jah­ren 2005 bis 2008 in der Mehr­zahl der Mo­na­te über 150 St­un­den hin­aus ein­ge­setzt; Umstände, aus de­nen der Kläger hätte ent­neh­men können, sei­ne Ar­beit­ge­be­rin wer­de auch in Zu­kunft so ver­fah­ren, las­sen sich dem Sach­vor­trag des Klägers nicht ent­neh­men. Im Übri­gen sind sie nicht er­sicht­lich.

III. Die Re­vi­si­on des Klägers ist auch er­folg­los, so­weit sie mit dem we­gen der Teil­ab­wei­sung an­ge­fal­le­nen Hilfs­an­trag das Ziel ver­folgt, die Zu­stim­mung der Be­klag­ten zu ei­ner Erhöhung der Ar­beits­zeit über die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den im Mo­nat auf 173 St­un­den im Mo­nat zu er­hal­ten. In­so­weit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

1. Nach § 9 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen.

2. Der auf die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung ge­rich­te­te An­trag ist nicht schon des­halb un­be­gründet, weil der Kläger die rück­wir­ken­de Ände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 ver­langt.

Seit In­kraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Ge­set­zes zur Mo­de­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung mit Rück­wir­kung in Be­tracht (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 33). Ein Ver­trags­an­ge­bot kann auch dann an­ge­nom­men wer­den, wenn es auf ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21
 

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= EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Un­ter­schied zum al­ten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Ver­trag selbst dann nicht nich­tig ist, wenn er hin­sicht­lich der Ver­gan­gen­heit tatsächlich nicht durch­geführt wer­den kann (vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BA­GE 126, 264). Der Se­nat hat es des­halb für un­be­denk­lich ge­hal­ten, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit mit Wir­kung für ei­nen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ver­langt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Ent­spre­chen­des gilt für den Streit­fall. Der Kläger ist nicht ge­hin­dert, die Be­klag­te auf ei­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 in An­spruch zu neh­men.

3. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG lie­gen nicht vor. Der Kläger ist nicht teil­zeit­beschäftig­ter, son­dern - wie sich aus den Gründen un­ter B I 2 er­gibt - voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer iSd. § 2 Tz­B­fG. Auf Letz­te­ren ist § 9 Tz­B­fG nicht an­wend­bar.

a) Maßgeb­lich für die Ab­gren­zung von Teil­zeit- und Voll­zeit­ar­beit­neh­mern ist § 2 Tz­B­fG. Da­nach ist ein Ar­beit­neh­mer teil­zeit­beschäftigt, des­sen re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit kürzer ist als die ei­nes ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG). Ist ei­ne re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit nicht ver­ein­bart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG an­zu­wen­den. Da­nach ist ein Ar­beit­neh­mer teil­zeit­beschäftigt, wenn sei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit im Durch­schnitt ei­nes bis zu ei­nem Jahr rei­chen­den Beschäfti­gungs­zeit­raums un­ter der ei­nes ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers liegt. Ver­gleich­bar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG ein voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer des Be­triebs mit der­sel­ben Art des Ar­beits­verhält­nis­ses und der glei­chen oder ei­ner ähn­li­chen Tätig­keit. Gibt es im Be­trieb kei­nen ver­gleich­ba­ren voll-zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, so ist der ver­gleich­ba­re voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer auf­grund des an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags zu be­stim­men (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 Tz­B­fG).

b) Nach die­sen Maßstäben ist der Kläger voll­zeit­beschäftigt. Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit des Klägers ist nicht kürzer als die ei­nes ver­gleich­ba­ren voll-zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers. Da die Ar­beits­zeit­re­ge­lung in § 2 Abs. 2 ArbV
 

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in­fol­ge In­trans­pa­renz un­wirk­sam ist, fehlt es an ei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung. Auf ei­nen ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG kann im Streit­fall nicht ab­ge­stellt wer­den, da die Be­klag­te in ih­rem Be­trieb am Flug­ha­fen K (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG) kei­ne voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Maßgeb­lich ist dem­nach die man­tel­ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mung des § 2 Abs. 1 MTV, der zu­fol­ge die Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den beträgt. Dies ent­spricht der Ar­beits­zeit des Klägers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt (vgl. B I 2 c ee).

c) Voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer können sich nicht mit Er­folg auf § 9 Tz­B­fG be­ru­fen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 3). Das Tz­B­fG zielt dar­auf ab, mehr Ar­beitsplätze zu schaf­fen, nicht aber Über­stun­den, die der Ar­beit­neh­mer in der Ver­gan­gen­heit ge­leis­tet hat, mit Wir­kung für die Zu­kunft zu ver­ste­ti­gen (vgl. Däubler ZIP 2001, 217, 222). Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit des Voll­zeit­beschäftig­ten bil­det da­her die Ober­gren­ze des Ar­beits­zeit­verlänge-rungs­an­spruchs nach § 9 Tz­B­fG (vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Glei­ches gilt für die in § 2 Abs. 1 MTV ge­nann­te Min­dest­ar­beits­zeit, die für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be Nord­rhein-West­fa­lens die Ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers be­schreibt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Be­wa­chungs­ge­wer­be Nr. 21).

C. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist teil­wei­se be­gründet; im Übri­gen ist sie un­be­gründet.

I. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ist in­so­weit auf­zu­he­ben, als das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te auf den Hilfs­an­trag zur An­nah­me des An­ge­bots des Klägers ver­ur­teilt hat, die re­gelmäßige Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat zu erhöhen. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­ruht in­so­weit auf re­vi­si­blen Rechts­feh­lern.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Haupt­an­trag sei un­be­gründet. Von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent hat es so­dann ge­prüft, ob der Kläger ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Verlänge­rung der
 

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Ar­beits­zeit hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­sen An­spruch teil­wei­se be­jaht und die Be­klag­te ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit an­zu­neh­men. Es hat an­ge­nom­men, der An­spruch fol­ge dem Grun­de nach aus § 9 Tz­B­fG, sei aber der Höhe nach auf die ta­rif­ver­trag­li­che Min­dest­ar­beits­zeit im Um­fang von mo­nat­lich 160 St­un­den (§ 2 Abs. 1 MTV) be­grenzt.

2. Über den Hilfs­an­trag ist le­dig­lich in­so­weit zu ent­schei­den, wie der Kläger ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit von 160 St­un­den im Mo­nat auf 173 St­un­den ver­langt. Denn die Ar­beits­zeit des Klägers rich­tet sich nach den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten und beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 St­un­den im Mo­nat. Da die Par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­bin­det, hat der Kläger kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te, die Ar­beits­zeit zu verlängern (vgl. B II 2).

II. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet. Der von dem Kläger in der Haupt­sa­che ver­folg­te Fest­stel­lungs­an­trag ist in dem un­ter B I be­zeich­ne­ten Um­fang be­gründet.

D. Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 85 Pro­zent zu tra­gen, die Be­klag­te 15 Pro­zent (§ 92 Abs. 1 ZPO). Trotz un­ter­schied­li­cher Streit­ge­genstände in den In­stan­zen kann die Kos­ten­quo­te für den ge­sam­ten Rechts­streit ein­heit­lich ge­bil­det wer­den.

I. Hin­sicht­lich der Kos­ten der ers­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der ers­ten In­stanz beträgt 23.035,30 Eu­ro. Die Sum­me der be­zif­fer­ten Zah­lungs­anträge beträgt 12.548,28 Eu­ro. Der Streit­wert des Fest­stel­lungs­an­trags ist mit ei­nem Be­trag iHv. 4.660,90 Eu­ro an­zu­set­zen. Der Streit­wert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grund­la­ge der 36-fa­chen Dif­fe­renz von 38 St­un­den im Mo­nat (Dif­fe­renz zwi­schen 150 und 188 St­un­den) mal 10,33 Eu­ro pro St­un­de (ins­ge­samt 14.131,44 Eu­ro), ge­de­ckelt durch das drei­fa­che Mo­nats­ein­kom­men (5.826,12 Eu­ro), zu bil­den. Von letzt­ge­nann­tem Be­trag sind 80 Pro­zent an­zu­set­zen, da der Kläger le­dig­lich die Fest­stel­lung sei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung ver­langt. Sch­ließlich ist der Leis­tungs­an­trag zu 9.
 

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mit ei­nem Be­trag iHv. 5.826,12 Eu­ro zu berück­sich­ti­gen. Der Streit­wert des Leis­tungs­an­trags ist wie der des Fest­stel­lungs­an­trags - al­ler­dings oh­ne Ab­zug - zu be­rech­nen.

2. Hin­sicht­lich der Zah­lungs­anträge ob­siegt der Kläger erst­in­stanz­lich mit ei­nem Be­trag iHv. 2.017,10 Eu­ro und un­ter­liegt mit ei­nem Be­trag iHv. 9.764,02 Eu­ro. In­so­weit hat das Ar­beits­ge­richt über die Anträge rechts­kräftig ent­schie­den. Hin­sicht­lich des Rest­be­trags iHv. 767,16 Eu­ro ha­ben die Par­tei­en vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Teil­ver­gleich ge­schlos­sen. Der Kläger un­ter­liegt dem­nach hin­sicht­lich der Zah­lungs­anträge mit ei­nem Ge­samt­be­trag iHv. 10.147,60 Eu­ro (9.764,02 Eu­ro plus die Hälf­te des auf den Teil­ver­gleich ent­fal­len­den Be­trags [§ 98 ZPO]). Des Wei­te­ren un­ter­liegt der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 8. mit ca. 74 Pro­zent (10 St­un­den statt der be­gehr­ten 38, über 150 St­un­den hin­aus­ge­hen­den St­un­den). Sch­ließlich un­ter­liegt er mit dem Leis­tungs­an­trag zu 9.

3. Der Kläger un­ter­liegt dem­nach mit ins­ge­samt 19.408,07 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 23.035,30 Eu­ro (12.548,28 Eu­ro plus 4.660,90 Eu­ro plus 5.826,12 Eu­ro) er­gibt dies ei­ne Quo­te von ge­run­det 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

II. Hin­sicht­lich der Kos­ten der zwei­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der zwei­ten In­stanz beträgt 11.254,18 Eu­ro. Der Kläger hat in der zwei­ten In­stanz die Zah­lung ei­nes Be­trags iHv. 767,16 Eu­ro gel­tend ge­macht. Des Wei­te­ren ha­ben die Par­tei­en über das Fest­stel­lungs-(4.660,90 Eu­ro) und das Leis­tungs­be­geh­ren (5.826,12 Eu­ro) ge­strit­ten.

2. Hin­sicht­lich des teil­wei­sen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en gel­ten die Ausführun­gen un­ter D I 2 ent­spre­chend. Hin­sicht­lich des Zah­lungs­be­trags ha­ben sich die Par­tei­en im We­ge des Teil­ver­gleichs verständigt, so­dass die Hälf­te des Ver­gleichs­werts zu­las­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen ist (§ 98 ZPO). Hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags un­ter­liegt der Kläger mit ca. 74 Pro­zent, hin­sicht­lich des Leis­tungs­an­trags vollständig.
 

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3. Der Kläger ver­liert dem­nach mit ins­ge­samt 9.644,05 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 11.254,18 Eu­ro er­gibt dies ei­ne Quo­te von ge­run­det 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

III. Hin­sicht­lich der Kos­ten der drit­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der drit­ten In­stanz beträgt 10.487,02 Eu­ro. Den Ge­gen-
stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens bil­de­te das Fest­stel­lungs- (4.660,90 Eu­ro) und das Leis­tungs­be­geh­ren (5.826,12 Eu­ro) des Klägers.

2. Hin­sicht­lich des teil­wei­sen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en
gel­ten die Ausführun­gen un­ter D II 2 ent­spre­chend. Le­dig­lich der Zah­lungs­an­trag, über den die Par­tei­en in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht mehr ge­strit­ten ha­ben, bleibt außer Be­tracht.

3. Auf die zu bil­den­de Kos­ten­quo­te hat der ge­genüber der zwei­ten In­stanz
re­du­zier­te Streit­wert kei­nen si­gni­fi­kan­ten Ein­fluss. Der Kläger ver­liert mit ins­ge­samt 9.260,47 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 10.487,02 Eu­ro recht­fer­tigt dies ei­ne Quo­te von ca. 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

Düwell Krasshöfer Suckow

Preuß Mer­te