BSG, Ur­teil vom 25.04.2002, B 11 AL 100/01 R

Ent­schei­dung 

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 30. Au­gust 2001 auf­ge­ho­ben. Die Sa­che wird zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Gründe:

I

Der Rechts­streit be­trifft ei­nen An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld (Alg) vom 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 1998; die Be­tei­lig­ten strei­ten über den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit so­wie die hier­mit ver­bun­de­ne Min­de­rung der An­spruchs­dau­er.

Der 1942 ge­bo­re­ne Kläger war von April 1971 bis Sep­tem­ber 1998 bei der T. E. AG (TEAG) bzw de­ren Rechts­vorgänge­rin in ver­schie­de­nen Tätig­keits­be­rei­chen (ua Elek­tri­ker, Meis­ter In­stand­hal­tung, Sach­be­ar­bei­ter In­stand­hal­tung und Ver­ga­be) beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand der Man­tel­ta­rif­ver­trag En­er­gie An­wen­dung. Nach des­sen § 4 galt für die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen nach ei­ner Un­ter­neh­mens­zu­gehörig­keit von min­des­tens zwölf Jah­ren ei­ne Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de.

Am 16. März 1998 schloss der Kläger mit der TEAG ei­nen "Auf­he­bungs­ver­trag". Die­ser sah die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses "un­ter Be­ach­tung der ta­rif­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist zum 30. Sep­tem­ber 1998 im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men aus zwin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen" vor. In dem Ver­trag war wei­ter ver­ein­bart, dass der Kläger für den Ver­lust sei­nes Ar­beits­plat­zes An­spruch auf Leis­tun­gen "aus der be­trieb­li­chen Re­ge­lung vom 8. Fe­bru­ar 1994" ha­ben soll­te. Die­se 1994 zwi­schen der En­er­gie­ver­sor­gung Nordthürin­gen AG und dem bei ihr be­ste­hen­den Ge­samt­be­triebs­rat ab­ge­schlos­se­ne Ver­ein­ba­rung bil­lig­te aus­schei­den­den Mit­ar­bei­tern un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Leis­tun­gen zu, ins­be­son­de­re ei­nen Auf­sto­ckungs­be­trag in Höhe des Dif­fe­renz­be­tra­ges zwi­schen Alg bzw Ar­beits­lo­sen­hil­fe und 95 % der durch­schnitt­li­chen Net­to­vergütung der letz­ten sechs Beschäfti­gungs­mo­na­te bis zur frühestmögli­chen ge­setz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung.

Der Kläger mel­de­te sich am 20. Au­gust 1998 ar­beits­los und be­an­trag­te Alg. Er fügte sei­nem An­trag ein auf den 31. März 1998 da­tier­tes Schrei­ben der TEAG bei, in dem es heißt, die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei aus drin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen ver­ein­bart wor­den und es wäre oh­ne ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung zum glei­chen Ter­min ei­ne Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen, zu der der Be­triebs­rat gehört wor­den sei und der die­ser nicht wi­der­spro­chen ha­be, aus­ge­spro­chen wor­den.

Die be­klag­te Bun­des­an­stalt (BA) lehn­te den An­spruch auf Alg vom 1. Ok­to­ber 1998 bis 1. Fe­bru­ar 1999 ab. We­gen des Ab­schlus­ses des Auf­he­bungs­ver­tra­ges sei ei­ne Sperr­zeit vom 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 1998 ein­ge­tre­ten, die den An­spruch außer­dem um ein Vier­tel (242 Ka­len­der­ta­ge) ge­min­dert ha­be (Be­scheid vom 18. De­zem­ber 1998; Wi­der­spruchs­be­scheid vom 11. März 1999). Die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Ein­hal­ten der für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Kündi­gungs­frist mit An­spruch auf ei­ne Ab­fin­dung von 56.378,79 DM führe zum Ru­hen des An­spruchs bis zum 31. De­zem­ber 1998 und we­gen der Sperr­zeit zusätz­lich bis zum 1. Fe­bru­ar 1999; der An­spruch min­de­re sich um wei­te­re 32 Ta­ge (Be­scheid vom 8. Ju­ni 1999; Wi­der­spruchs­be­scheid vom 1. Sep­tem­ber 1999). Ab 2. Fe­bru­ar 1999 be­wil­lig­te die BA dem Kläger Alg.

Das So­zi­al­ge­richt hat dem An­trag des Klägers ent­spre­chend den Be­scheid vom 18. De­zem­ber 1998 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 11. März 1999 auf­ge­ho­ben und die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger Alg in ge­setz­li­cher Höhe für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 1998 bis 23. De­zem­ber 1998 zu zah­len (Ur­teil vom 8. Au­gust 2000). Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ha­ben die Be­tei­lig­ten vor dem Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) ver­gleichs­wei­se ver­ein­bart, die Be­klag­te wer­de nach Ab­schluss des

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Ver­fah­rens den Be­scheid vom 8. Ju­ni 1999 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 1. Sep­tem­ber 1999 über­prüfen.

Das LSG hat nach Anhörung des Klägers und Ver­neh­mung von zwei Zeu­gin­nen die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen (Ur­teil vom 30. Au­gust 2001). Zur Be­gründung hat das LSG aus­geführt: An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger ab 1. Ok­to­ber 1998 kei­nen An­spruch auf Alg ha­be, sei­en nicht er­sicht­lich. Ei­ne Sperr­zeit sei nicht ein­ge­tre­ten. Durch den Auf­he­bungs­ver­trag ha­be der Kläger zwar sei­ne Ar­beits­lo­sig­keit zum 1. Ok­to­ber 1998 grob fahrlässig her­bei­geführt. Doch ru­he der An­spruch auf Alg nicht, weil der Kläger für die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen wich­ti­gen Grund ge­habt ha­be. Dem Kläger ha­be ei­ne rechtmäßige Kündi­gung aus ei­nem von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­gen Grund ge­droht. Der Auf­he­bungs­ver­trag sei aus­drück­lich statt ei­ner Kündi­gung ge­schlos­sen wor­den. Ei­ner Fest­stel­lung, dass die Kündi­gung auch tatsächlich aus­ge­spro­chen wor­den wäre, bedürfe es an­ge­sichts des spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ters ei­ner sol­chen Fest­stel­lung nicht; die Kündi­gung müsse nur (ernst­haft) dro­hen. Auch sei nicht zu prüfen, ob die in Aus­sicht ge­stell­te Kündi­gung am Maßstab des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (KSchG) zulässi­ger­wei­se hätte aus­ge­spro­chen wer­den dürfen. Die Abschätzung ei­nes der­ar­ti­gen Ri­si­kos sei Ar­beit­neh­mern re­gelmäßig nicht zu­zu­mu­ten. Selbst Rechts­rat befähi­ge Ar­beit­ge­ber nicht, die ar­beits­recht­li­che Rechtmäßig­keit be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen so­wie die da­mit ver­bun­de­nen Pro­zess­ri­si­ken hin­rei­chend ab­zuschätzen. We­der den So­zi­al­ge­rich­ten noch der Be­klag­ten kom­me die Auf­ga­be zu, ei­ne ar­beits­recht­li­che Rechtmäßig­keitsprüfung vor­zu­neh­men. Das Merk­mal der rechtmäßigen Kündi­gung sei viel­mehr be­reits dann ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer die an­ge­droh­te Kündi­gung für rechtmäßig ha­be hal­ten dürfen. Es kom­me auf die Sicht­wei­se des Klägers zur­zeit des Auflösungs­ver­tra­ges und die Ge­samt­si­tua­ti­on zu die­sem Zeit­punkt an. Nach dem Vor­brin­gen des Klägers und nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me sei der Se­nat da­von über­zeugt, dass dem Kläger aus sei­ner Sicht ei­ne rechtmäßige Kündi­gung zum Zeit­punkt des Auflösungs­ver­tra­ges ge­droht ha­be. Der Kläger ha­be ge­wusst, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in­fol­ge Weg­falls sei­nes Ar­beits­plat­zes nicht möglich und dass der Be­triebs­rat an­gehört wor­den sei. Die Geschäfts­lei­tung ha­be sich im Rah­men frühe­rer Pla­nun­gen um Um­set­zun­gen bemüht; nach Weg­fall sei­nes letz­ten Ar­beits­plat­zes in der Ab­tei­lung In­stand­hal­tung ha­be der Kläger aber von der Unmöglich­keit ei­ner noch­ma­li­gen Um­set­zung aus­ge­hen müssen. Auf Grund der wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on des Un­ter­neh­mens sei der Ar­beits­platz ent­fal­len. Auflösungs­verträge sei­en an­ge­bo­ten wor­den, weil dies im Hin­blick auf das Selbst­wert­gefühl der Mit­ar­bei­ter ei­ne bes­se­re Lösung be­deu­te; auch ha­be der Ar­beit­ge­ber ei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men, wo­bei er den Kläger ge­genüber ei­nem ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­ter als we­ni­ger schutzwürdig er­ach­tet ha­be. Dies al­les sei dem Kläger be­kannt ge­we­sen, so­dass er nach den Ge­samt­umständen von der Rechtmäßig­keit der Kündi­gung ha­be aus­ge­hen dürfen.

Mit der vom LSG zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on rügt die BA ei­ne Ver­let­zung des § 144 Abs 1 Drit­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB III). Sie führt aus, grundsätz­lich sei es dem Ar­beit­neh­mer im In­ter­es­se der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft zu­zu­mu­ten, ei­ne Kündi­gung ab­zu­war­ten, so­fern nicht be­son­de­re Umstände vorlägen. Sol­che Umstände ha­be das Bun­des­so­zi­al­ge­richt (BSG) an­ge­nom­men, wenn dem Ar­beit­neh­mer ei­ne nach Ar­beits­recht rechtmäßige Kündi­gung aus ei­nem von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­gen Grun­de zu dem Zeit­punkt dro­he, zu dem er selbst das Ar­beits­verhält­nis löse, und der Ar­beit­neh­mer durch den Auf­he­bungs­ver­trag ob­jek­ti­ve Nach­tei­le aus ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men ver­mei­de. Hier­auf könne sich aber ein Ar­beits­lo­ser, der ei­ne Vor­ru­he­stands­re­ge­lung oder ei­ne nach Höhe und Zu­schnitt ver­gleich­ba­re Ab­fin­dung er­hal­te bzw zu be­an­spru­chen ha­be, nicht be­ru­fen. Der Kläger ha­be of­fen­sicht­lich endgültig aus dem Er­werbs­le­ben aus­schei­den wol­len und die Re­ge­lung zum be­trieb­li­chen Al­tersüber­gang ha­be die Wei­ter­zah­lung sei­nes Net­to­ge­halts zu 95 % vor­ge­se­hen; in­so­weit sei von ei­ner Ab­fin­dung aus­zu­ge­hen, die mit ei­ner Vor­ru­he­stands­re­ge­lung ver­gleich­bar sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Ur­tei­le des Thürin­ger Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 30. Au­gust 2001 und des So­zi­al­ge­richts Al­ten­burg vom 8. Au­gust 2000 auf­zu­he­ben so­wie

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen. Er hält das Ur­teil des LSG für zu­tref­fend.

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II

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist im Sin­ne der Auf­he­bung des Ur­teils des LSG und der Zurück­ver­wei­sung be­gründet.

1. Zu ent­schei­den ist nach dem Kla­ge­an­trag, dem die Vor­in­stan­zen ent­spro­chen ha­ben, aus­sch­ließlich über die auf Auf­he­bung des Be­schei­des der Be­klag­ten vom 18. De­zem­ber 1998 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 11. März 1999 so­wie auf Zah­lung von Alg für die Zeit vom 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 1998 ge­rich­te­te An­fech­tungs- und Leis­tungs­kla­ge (vgl BS­GE 66, 94, 95 f = SozR 4100 § 119 Nr 36; BS­GE 77, 48, 49 = SozR 3-4100 § 119 Nr 9). Nicht zu be­fin­den ist da­ge­gen über die Rechtmäßig­keit des Be­scheids vom 8. Ju­ni in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 1. Sep­tem­ber 1999, mit de­nen die Be­klag­te nach §§ 117 und 117a Ar­beitsförde­rungs­ge­setz (AFG) - vgl § 242x Abs 3 AFG - das wei­te­re Ru­hen des Alg-An­spru­ches des Klägers bis ein­sch­ließlich 1. Fe­bru­ar 1999 fest­ge­stellt hat. Der An­spruch auf Alg ab 24. De­zem­ber 1998 ist nicht Ge­gen­stand der Re­vi­si­on, da das LSG darüber nicht ent­schie­den hat, nach­dem die Be­tei­lig­ten ver­ein­bart ha­ben, die Be­klag­te wer­de die Rechtmäßig­keit der Be­schei­de nach Ab­schluss des Rechts­streits über­prüfen. Nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des LSG dürf­te ein Ru­hen nach Maßga­be des § 117 AFG al­ler­dings nicht in Be­tracht kom­men, da das Ar­beits­verhält­nis des Klägers am 16. März 1998 durch Auf­he­bungs­ver­trag zum 30. Sep­tem­ber 1998, mit­hin in­ner­halb ei­ner der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chen­den Frist (vgl § 117 Abs 2 Satz 1 und 2 AFG), be­en­det wor­den ist.

2. Ob die Be­klag­te an den Kläger - wie die Vor­in­stan­zen ent­schie­den ha­ben - im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum vom 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 1998 Alg zu zah­len hat, rich­tet sich nach den Vor­schrif­ten des SGB III. Auch die Fra­gen des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit und der Min­de­rung der An­spruchs­dau­er sind nach Maßga­be des § 144 SGB III bzw des § 128 SGB III zu be­ur­tei­len, da das sperr­zeit­be­gründen­de Er­eig­nis - die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses - erst 1998 und da­mit nach In­kraft­tre­ten des SGB III ein­ge­tre­ten ist (vgl Nie­sel, SGB III, § 144 Rz 125).

3. Nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des LSG erfüllt der Kläger ab 1. Ok­to­ber 1998 die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für Alg gemäß §§ 117 ff SGB III, denn er war ar­beits­los, hat­te sich beim Ar­beits­amt ar­beits­los ge­mel­det und die An­wart­schafts­zeit erfüllt. Es be­steht auch kein An­lass zu Zwei­feln am Vor­lie­gen von Ar­beits­lo­sig­keit iS der §§ 118, 119 SGB III, zu­mal die BA ihm ab 2. Fe­bru­ar 1999 Alg be­wil­ligt hat.

4. Ob der An­spruch für die Zeit vom 1. Ok­to­ber bis 23. De­zem­ber 1998 we­gen Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit ge­ruht hat, ist nach den bis­her ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend zu be­ur­tei­len. Die hier al­lein in Be­tracht kom­men­de Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be setzt gemäß § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses und die da­durch vorsätz­lich oder grob­fahrlässig her­bei­geführ­te Ar­beits­lo­sig­keit so­wie das Feh­len ei­nes wich­ti­gen Grun­des vor­aus.

a) Zu­tref­fend ist das LSG da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger sein Beschäfti­gungs­verhält­nis durch den am 16. März 1998 ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 1998 im Sin­ne des § 144 Abs 1 Nr 1 SGB III gelöst und da­durch we­nigs­tens grob­fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat. Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität für die Her­beiführung der Ar­beits­lo­sig­keit kann nicht et­wa auf die nach An­ga­ben des Klägers und sei­nes Ar­beit­ge­bers dro­hen­de Kündi­gung ab­ge­stellt wer­den, da der tatsächli­che Ge­sche­hens­ab­lauf maßge­bend ist (BS­GE 84, 225, 231 = SozR 3-4100 § 119 Nr 17 mwN).

b) Ob der Kläger für sein zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses und zur Ar­beits­lo­sig­keit führen­des Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund hat­te, lässt sich an­hand der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des LSG nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len.

Ob ein wich­ti­ger Grund vor­liegt, ist nach ständi­ger Recht­spre­chung un­ter Berück­sich­ti­gung von Sinn und Zweck der Sperr­zeit­re­ge­lung zu be­ur­tei­len. Die­se soll die So­li­dar­ge­mein­schaft vor der In­an­spruch­nah­me durch Leis­tungs­be­rech­tig­te schützen, die den Ein­tritt des ver­si­cher­ten Ri­si­kos Ar­beits­lo­sig­keit selbst her­bei­geführt oder zu ver­tre­ten ha­ben; ei­ne Sperr­zeit soll nur ein­tre­ten, wenn ei­nem Ar­beit­neh­mer un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung sei­ner In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ein an­de­res Ver­hal­ten zu­ge­mu­tet wer­den kann (BSG SozR 3-4100 § 119 Nr 16 S 72 f mwN; SozR 3-4100 § 110 Nr 2 S 6; BSG 84, 225, 230 = SozR 3-4100 § 119 Nr 17 mwN). Da­bei muss der wich­ti­ge Grund nicht nur die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, son­dern ge­ra­de auch den kon­kre­ten Zeit­punkt der Lösung de­cken (BS­GE 52, 276, 277 = SozR 4100 § 119 Nr 17; SozR 3-1500 § 144 Nr 12 S 26 mwN; SozR 3-4100 § 119 Nr 15 S 64).

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Ein wich­ti­ger Grund kann dem­nach nicht oh­ne wei­te­res dar­in ge­se­hen wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer dem Aus­spruch ei­ner dro­hen­den Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers zu­vor­kommt; grundsätz­lich ist es dem Ar­beit­neh­mer im In­ter­es­se der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft zu­zu­mu­ten, die Kündi­gung ab­zu­war­ten, so­fern nicht be­son­de­re Umstände vor­lie­gen (BSG, Ur­teil vom 12. April 1984, 7 RAr 28/83, DBlR Nr 2959 zu § 119 AFG). Sol­che be­son­de­ren Umstände können zB dann ge­ge­ben sein, wenn dem Ar­beit­neh­mer ei­ne nach Ar­beits­recht rechtmäßige Kündi­gung aus ei­nem von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­gen Grund zu dem Zeit­punkt droht, zu dem er das Ar­beits­verhält­nis löst, und er durch ei­ne ein­verständ­li­che Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses Nach­tei­le ver­mei­den kann, die sich durch ei­ne Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men er­ge­ben (BSG aaO); an­de­re be­son­de­re Umstände, die zur An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des führen können, sind denk­bar. Al­lein in der Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung oder ähn­li­chen Leis­tung liegt aber noch kein wich­ti­ger Grund (BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 12 S 25 f mwN). Der­ar­ti­ge Umstände, die ei­nen wich­ti­gen Grund er­ge­ben könn­ten, hat das LSG bis­lang nicht fest­ge­stellt.

Den Fest­stel­lun­gen des LSG ist nicht zu ent­neh­men, dass dem Kläger ei­ne nach ar­beits­recht­li­chen Grundsätzen rechtmäßige Kündi­gung ge­droht hat. Zwar ist die nicht mit Re­vi­si­onsrügen an­ge­grif­fe­ne Fest­stel­lung des LSG, dem Kläger ha­be ei­ne von sei­nem Ver­hal­ten un­abhängi­ge Kündi­gung ge­droht, für das BSG bin­dend (§ 163 So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG)). Zur Fra­ge der Rechtmäßig­keit der Kündi­gung kommt es aber ent­ge­gen der An­sicht des LSG nicht dar­auf an, ob der Kläger sub­jek­tiv die vom Ar­beit­ge­ber an­ge­droh­te be­triebs­be­ding­te Kündi­gung für rechtmäßig hal­ten durf­te.

Bei sei­ner Auf­fas­sung ver­kennt das LSG, dass ein wich­ti­ger Grund ob­jek­tiv ge­ge­ben sein muss (BS­GE 66, 94, 101 f = SozR 4100 § 119 Nr 36; BSG SozR 3-1500 § 144 Nr 12 mwN). Die Sperr­zeit­re­ge­lung soll die Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ty­pi­sie­rend ge­gen Ri­si­kofälle schützen, de­ren Ein­tritt der Ver­si­cher­te selbst zu ver­tre­ten hat (BS­GE 84, 225, 230 = SozR 3-4100 § 119 Nr 17 mwN). Die­ses ge­setz­li­che Ziel würde ver­fehlt, wenn sich Ar­beits­lo­se auf ih­re sub­jek­ti­ven Rechts­vor­stel­lun­gen be­ru­fen könn­ten, zu­mal die­se als sub­jek­ti­ve Tat­sa­chen kaum über­prüfbar sind (vgl Ur­teil des Se­nats vom 25. April 2002, B 11 AL 65/01 R, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen).

Die Fra­ge nach der ob­jek­ti­ven Rechtmäßig­keit der an­ge­droh­ten Kündi­gung lässt sich auf Grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des LSG nicht ab­sch­ließend be­ant­wor­ten. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass auf das Ar­beits­verhält­nis das KSchG An­wen­dung fand (vgl § 23 KSchG). Die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung wäre nur rechts­wirk­sam, wenn sie so­zi­al ge­recht­fer­tigt wäre (§ 1 Abs 1 KSchG). Ei­ne Kündi­gung ist je­doch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie nicht zB durch Gründe, die we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­gen­ste­hen, ge­recht­fer­tigt ist (be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG). Ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­ge­ber nach nähe­rer Maßga­be des § 1 Abs 3 KSchG bei der Aus­wahl des Ar­beit­neh­mers so­zia­le Ge­sichts­punk­te nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat. Die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des LSG be­sa­gen schon nicht kon­kret, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers iS des § 1 Abs 2 Satz 1 KSchG ent­ge­gen­stan­den. Denn drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se sind nur dann zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung ge­eig­net, wenn kei­ne Möglich­keit zur an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers be­steht (vgl et­wa BAG AP Nr 42 zu § 1 KSchG 1969; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, KSchG, 13. Auf­la­ge, § 1 Rz 390 mwN; Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 9. Auf­la­ge, 2000, § 131 Rz 28). Dass der Kläger nach sei­nem in­ner­be­trieb­li­chen Wer­de­gang (ua Elek­tri­ker und Sach­be­ar­bei­ter In­stand­hal­tung) trotz Sch­ließung der Ab­tei­lung, in der er zu­letzt beschäftigt war, nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz in ei­nem großen Be­trieb mit weit über 1000 Beschäftig­ten hätte ein­ge­setzt wer­den können, hat das LSG nicht fest­ge­stellt; auch die im Ur­teil erwähn­ten Aus­sa­gen der bei­den Zeu­gin­nen be­schränken sich dar­auf, der (letz­te) Ar­beits­platz des Klägers sei weg­ge­fal­len. Eben­so we­nig lässt sich nach den Fest­stel­lun­gen im Ur­teil des LSG kon­kret nach­voll­zie­hen, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl des Klägers so­zia­le Ge­sichts­punk­te aus­rei­chend berück­sich­tigt hätte.

Das LSG wird al­so die ob­jek­ti­ve Rechtmäßig­keit der Kündi­gung näher zu prüfen ha­ben. Die Prüfung hat dem Amts­er­mitt­lungs­grund­satz zu ent­spre­chen (§ 103 SGG). Ih­re In­ten­sität ist vom In­halt des je­weils maßge­ben­den Kündi­gungs­rechts abhängig. So wird das LSG An­halts­punk­ten nach­zu­ge­hen ha­ben, die für die Möglich­keit ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb spre­chen könn­ten, und die für die So­zi­al­aus­wahl maßge­ben­den tatsächli­chen Ge­sichts­punk­te vollständig auf­zuklären ha­ben. Da es sich um in­ner­be­trieb­li­che An­ge­le­gen­hei­ten han­delt, liegt es na­he, zB Ar­beit­ge­ber oder Be­triebs­an­gehöri­ge zur Mit­wir­kung an der Sach­aufklärung her­an­zu­zie­hen (vgl Ur­teil des Se­nats vom 25. April 2002, B 11 AL 65/01 R, zur Veröffent­li­chung vor­ge­se­hen, mwN). Las­sen sich nach Erschöpfen al­ler verfügba­ren Er­kennt­nis­quel­len die für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der an­ge­droh­ten Kündi­gung er­heb­li­chen Tat­sa­chen nicht aufklären, sind die all­ge­mei­nen Grundsätze über

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die ob­jek­ti­ve Be­weis­last her­an­zu­zie­hen; da­nach trifft grundsätz­lich die Be­klag­te die Be­weis­last dafür, dass ein die Sperr­zeit aus­sch­ließen­der wich­ti­ger Grund nicht vor­liegt (vgl Ur­teil vom 25. April 2002 aaO).

Ne­ben Fest­stel­lun­gen zur Fra­ge der Rechtmäßig­keit der dem Kläger dro­hen­den Kündi­gung wird das LSG auch wei­te­re Fest­stel­lun­gen da­zu zu tref­fen ha­ben, ob dem Kläger die Hin­nah­me ei­ner rechtmäßigen Ar­beit­ge­berkündi­gung nicht zu­zu­mu­ten war, zB weil er durch den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges Nach­tei­le ver­mei­den konn­te, die sich durch ei­ne Kündi­gung für sein be­ruf­li­ches Fort­kom­men er­ge­ben hätten (vgl Ur­teil des BSG vom 12. April 1984 aaO). In­so­weit ist der im Ur­teil des LSG geäußer­ten Auf­fas­sung, un­abhängig vom Al­ter des Ar­beit­neh­mers könne im­mer un­ter­stellt wer­den, dass ein Auf­he­bungs­ver­trag für das be­ruf­li­che Fort­kom­men stets bes­ser sei als ei­ne Kündi­gung, nicht ge­ne­rell zu­zu­stim­men. Die Fra­ge, ob dem Ar­beit­neh­mer ein wich­ti­ger Grund zur Sei­te steht, ist nach Abwägung sei­nes In­ter­es­ses mit den In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les zu be­ant­wor­ten. Je­doch ist zu be­den­ken, dass sich auch bei dem 1942 ge­bo­re­nen Kläger die ein­verständ­li­che Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses im Jah­re 1998 noch po­si­tiv auf sei­ne Ein­glie­de­rungsmöglich­kei­ten aus­wir­ken konn­te (vgl Ur­teil des Se­nats vom 10. Au­gust 2000, B 11 AL 115/99 R); denn der Kläger gehörte da­mals noch nicht zu der Al­ters­grup­pe, für die der Ge­setz­ge­ber all­ge­mein von Schwie­rig­kei­ten bei der Wie­der­ein­glie­de­rung in das Ar­beits­le­ben aus­geht und des­halb von Leis­tungs­be­zie­hern nicht for­dert, al­le Möglich­kei­ten zu nut­zen und nut­zen zu wol­len, um die Beschäfti­gungs­lo­sig­keit zu be­en­den (§ 428 Abs 1 SGB III). Zum Prüfungs­maßstab im Übri­gen wird auf das Ur­teil des Se­nats vom 25. April 2002, B 11 AL 65/01 R, Be­zug ge­nom­men.

5. Soll­te sich auf Grund der noch zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen des LSG er­ge­ben, dass der Kläger sein Beschäfti­gungs­verhält­nis oh­ne wich­ti­gen Grund gelöst hat, wären wei­te­re Fest­stel­lun­gen zur Fra­ge der Dau­er der Sperr­zeit er­for­der­lich (vgl § 144 Abs 3 Satz 1 und 2 SGB III). Sch­ließlich wäre für den Fall des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit auch die Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Min­de­rung der An­spruchs­dau­er an­hand des § 128 Abs 1 Nr 4 SGB III zu über­prüfen.

Das LSG wird auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.

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