LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 23.02.2006, 19 Sa 43/05

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Mann­heim -

 

Verkündet

am 23.02.2006

Ak­ten­zei­chen:

19 Sa 43/05

12 Ca 596/04 (ArbG Mann­heim) (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

gez. S.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Mann­heim - - 19. Kam­mer - durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin
am Lan­des­ar­beits­ge­richt S., die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin D.
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter v. K.
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19.01.2006

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mann­heim vom 12.04.2005 - AZ.: 12 Ca 596/04 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers im We­ge des Be­triebsüber­g­an­ges auf die Be­klag­ten zu 2 und 3 mit Wir­kung ab 01.11.2004, bzw. über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung der D. D. GmbH vom 17.11.2004 zum 30.04.2005 und ei­ner von dem Be­klag­ten zu 1 aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung vom 27.12.2004 zum 31.03.2005.

Der 1965 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1980 bei der D. D. GmbH, die ih­ren Be­triebs­sitz in der D., O. hat­te, als Zim­mer­mann bei ei­nem Mo­nats­lohn von € 2.595,89 brut­to beschäftigt. Er war zu­letzt Mit­glied des dreiköpfi­gen Be­triebs­ra­tes. Geschäftsführer und Ge­sell­schaf­ter der D. D. GmbH mit ei­nem An­teil von je 50 % wa­ren die Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 und 3, U. D. und U. D. 1. Sie stell­ten am 25.10.2004 An­trag auf In­sol­ven­zeröff­nung über das Vermögen der D. D. GmbH. Et­wa zeit­gleich wur­den die Be­klag­ten zu 2 (D. D. 1 GmbH) und 3 (D. D. 2 GmbH) ge­gründet und im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. In ei­nem zwi­schen der D. D. GmbH und ih­rem Be­triebs­rat ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich vom 12.11.2004, dem der Be­klag­te zu 1 als da­mals noch vorläufi­ger In­sol­venz­ver­wal­ter zu­ge­stimmt hat, wur­de fest­ge­stellt, dass man­gels fi­nan­zi­el­ler Mit­tel und zu­rei­chen­der Auf­trags­la­ge der Geschäfts­be­trieb der D. D. GmbH nicht fort­geführt wer­den könne und al­len Ar­beit­neh­mern gekündigt wer­den müsse. Mit dem In­ter­es­sen­aus­gleich war die Na­mens­lis­te al­ler Mit­ar­bei­ter ver­bun­den. Die D. D. GmbH kündig­te dar­auf­hin mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten zu 1 als vorläufi­gem In­sol­venz­ver­wal­ter und nach Anhörung des Be­triebs­ra­tes dem Kläger, wie al­len an­de­ren frei künd­ba­ren Ar­beit­neh­mern auch, mit Schrei­ben vom 17.11.2004 mit or­dent­li­cher Kündi­gungs­frist.

Über das Vermögen der D. D. GmbH wur­de am 01.12.2004 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1 zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Der Be­klag­te zu 1 beschäftig­te von den Mit­ar­bei­tern nur ei­nen An­ge­stell­ten, nämlich den Buch­hal­ter, wei­ter, die übri­gen 23 Ar­beit­neh­mer stell­te er von ih­ren Ar­beits­pflich­ten frei und stell­te da­mit auch den Be­trieb ein. Nach Anhörung des Be­triebs­ra­tes kündig­te der Be­klag­te zu 1 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit noch im De­zem­ber 2004 zu­ge­gan­ge­nem Schrei­ben vom 27.12.2004 zum 31.03.2005. Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folg­te bei der Agen­tur für Ar­beit erst nach Aus­spruch der Kündi­gung am 17.01.2005. Ar­beits­geräte und Fahr­zeu­ge der D. D. GmbH veräußer­te der Be­klag­te zu 1 an die M. GmbH, Säge­werk in S..

Die Be­klag­ten zu 2 und 3 nah­men ih­ren Geschäfts­be­trieb noch im Jahr 2004 auf. Die Be­klag­te zu 2 hat ih­ren Sitz und un­terhält ihr La­ger auf dem im Ei­gen­tum ih­res Geschäftsführers ste­hen­den Grundstück D. in O., auf dem sich auch das La­ger der D. D. GmbH be­fand. Das Büro der Be­klag­ten zu 2 be­fin­det sich in dem Pri­vat­haus ih­res Geschäftsführers in S.. Sie nutzt die Fest­netz­num­mer der D. D. GmbH wei­ter. Die Be­klag­te zu 2 beschäftig­te zunächst 2 bis 3 Mo­na­te je nach Ar­beits­an­fall 5 zu­vor bei der D. D. GmbH täti­ge Mit­ar­bei­ter (2 Dach­de­cker, 1 Dach­de­ck­er­hel­fer, 1 Speng­ler und 1 Iso­lie­rer) und stell­te die­se spätes­tens ab April 2005 fest ein. Außer­dem über­nahm sie zum 01.12.2004 von der D. D. GmbH ei­nen

 

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Aus­zu­bil­den­den und stell­te ei­nen wei­te­ren bis 2003 bei der D. D. GmbH beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ein. Im Büro ar­bei­te­te zunächst die Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin als ge­ringfügig Beschäftig­te, ab 01.05.2005 wur­de ei­ne zu­vor bei der D. D. GmbH als Büro­hil­fe beschäftig­te Mit­ar­bei­te­rin ein­ge­stellt. Die Be­klag­te zu 2 mie­te­te bzw. kauf­te von der Fir­ma M. aus dem ehe­ma­li­gen Be­stand der D. D. GmbH vier fest in­stal­lier­te Ma­schi­nen (zwei Säge­ma­schi­nen, ei­ne Ho­bel­ma­schi­ne und ei­ne Bie­ge­ma­schi­ne), drei Fahr­zeu­ge und Büro­schreib­ti­sche.

Die Be­klag­te zu 3 hat ih­ren Sitz un­ter der An­schrift der D. D. GmbH und be­zog auf die­sem Gelände nach ei­nem Um­bau de­ren ehe­ma­li­ges Ma­ga­zin als Büro und mie­te­te außer­dem 350 m2 La­gerfläche an. Von der Fir­ma M. GmbH kauf­te bzw. mie­te­te sie aus dem ehe­ma­li­gen Be­stand der D. D. GmbH ei­nen Las­ten­auf­zug, ei­nen Anhänger und vier Fahr­zeu­ge. Von den Mit­ar­bei­tern der D. D. GmbH beschäftig­te sie 2 Speng­ler (ei­nen da­von bis März 2005), ei­nen Zim­mer­mann und als Aus­hil­fe bei Be­darf ei­nen Iso­lie­rer. Außer­dem stell­te sie 2 Dach­de­cker ein, die seit Jah­ren nicht mehr bei der D. D. GmbH beschäftigt wa­ren.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, der Be­trieb der D. D. GmbH sei auf die Be­klag­ten zu 2 und 3 über­ge­gan­gen. Der Geschäfts­zweck ha­be sich nicht geändert. Bei­de Be­klag­ten hätten die Büro­ein­rich­tung der D. D. GmbH und die in den La­gerstätten be­find­li­chen Ma­te­ria­li­en über­nom­men. Die Be­klag­te zu 2 nut­ze wei­te­re Be­triebs­mit­tel der D. D. GmbH, so ei­nen Mer­ce­des, ei­nen Stap­ler, zwei große Blech­sche­ren, ei­nen Schweißbren­ner, ei­nen Teer­o­fen, Schut­t­roh­re und al­le Gerüsttei­le. Neh­me man die drei (nicht ei­nen) Las­ten­aufzüge und den Anhänger hin­zu, die die Be­klag­te zu 3 über­nom­men ha­be, sei­en das al­le we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel der D. D. GmbH.

Die Be­klag­te zu 2 ha­be zwei Auf­träge von der D. D. GmbH - mögli­cher­wei­se nach Stor­nie­rung - über­nom­men. Vier Auf­träge der Be­klag­ten zu 2 und 3 sei­en zu­vor noch von der frühe­ren GmbH an­ge­bahnt wor­den. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 tausch­ten La­ger­plätze, Ma­te­ri­al, Fahr­zeu­ge, Werk­zeu­ge und Mit­ar­bei­ter un­ter­ein­an­der aus. Sie führ­ten des­halb den Be­trieb der D. D. GmbH als ge­mein­schaft­li­chen Be­trieb wei­ter.

Der Kläger hat, so­weit in der Be­ru­fung noch von Be­lang, be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers und der D. D. GmbH durch die Kündi­gung der D. D. GmbH vom 17.11.2004 nicht be­en­det wird.

. . .

4. Die Be­klag­ten Ziff. 2 und 3 wer­den ge­samt­schuld­ne­risch ver­ur­teilt, den Kläger als Zim­mer­mann und Dach­de­cker wei­ter zu beschäfti­gen.

 

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5. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auch nicht durch die Kündi­gung von dem Be­klag­ten zu 1 vom 27.12.2004 be­en­det wird.

6. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen dem Kläger und den Be­klag­ten Ziff. 3 und 4 seit 01.11.2004 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.
Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 1 hat vor­ge­tra­gen, dass er nicht wis­se, was mit den an die Fir­ma M. GmbH Säge­werk ver­kauf­ten Ar­beits­geräten und Fahr­zeu­gen ge­sche­hen sei. Er ha­be den Be­trieb je­den­falls nicht fort­geführt. Die Be­klag­te zu 2 be­haup­tet, ei­nen Teil der vom Kläger auf­ge­lis­te­ten Be­triebs­mit­tel ha­be sie von der D. G. GmbH, die kei­ne Ar­beit­neh­mer beschäftig­te, über­nom­men. Das Ma­te­ri­al, das die D. D. GmbH in ih­rem La­ger in der D. ge­la­gert ha­be, sei zum Teil von dem Lie­fe­ran­ten, der D. S. eG wie­der ab­trans­por­tiert wor­den, im Übri­gen gehörten die dort noch ge­la­ger­ten Ma­te­ria­li­en der Fir­ma M.. Sie ha­be al­le Auf­träge selbst ak­qui­riert. Die Be­klag­te zu 3 hat be­haup­tet, sie ha­be kei­ne ver­wert­ba­ren Ma­te­ria­li­en der D. D. GmbH über­nom­men und ih­re Auf­träge selbst ak­qui­riert.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge am 12.04.2005 ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der D. D. GmbH sei nicht in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges auf die Be­klag­ten zu 2 und/oder 3 über­ge­gan­gen. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 führ­ten den Be­trieb der D. D. GmbH we­der zu­sam­men, noch je­weils für sich fort. Sie knüpften nicht an die al­ten Be­triebs­struk­tu­ren an, son­dern hätten ei­genständi­ge neue Be­triebs­struk­tu­ren auf­ge­baut und ar­bei­te­ten auf ei­nem er­heb­lich nied­ri­ge­ren wirt­schaft­li­chen Ni­veau. Die ehe­ma­li­gen Geschäftsführer der D. D. GmbH führ­ten ih­re Be­trie­be
nun­mehr ein­zeln, kei­ner die­ser Be­trie­be ha­be die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel der D. D. GmbH über­nom­men. Nach dem Vor­trag des Klägers sei­en auch nur ein­zel­ne Kun­den­be­zie­hun­gen un­ko­or­di­niert von den Be­klag­ten zu 2 oder 3 auf­ge­nom­men wor­den. Ein ge­mein­schaft­li­cher Be­trieb der Be­klag­ten zu 2 und 3 lie­ge nicht vor. Der Kläger ha­be in­so­weit kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Zur nähe­ren Sach­dar­stel­lung wird das Ur­teil vom 12.04.2005 in Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hat ge­gen das am 20.05.2005 zu­ge­stell­te Ur­teil am 20.06.2005 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 20.07.2005 aus­geführt. Er ver­folgt sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter und meint, die Be­leg­schaftsstärke sei kein ent­schei­den­des In­diz für die Iden­tität ei­nes Be­trie­bes. Die Kun­den­be­zie­hun­gen sei­en für ei­nen Dach­de­cker­be­trieb nur von un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung, da ein sol­cher Be­trieb kei­ne Stamm­kund­schaft ha­be. Mit Er­le­di­gung der Dach­ar­bei­ten sei­en gewöhn­li­cher­wei­se auch die Kun­den­be­zie­hun­gen er­le­digt. Die "Con­nec­tions" hätten die Be­klag­ten zu 2 und 3 in der Per­son der Geschäftsführer mit­ge­nom­men. Dies sei of­fen­sicht­lich. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 hätten Leis­tun­gen an Bau­stel­len ab­ge­rech­net, die noch von der D. D. GmbH er­bracht wor­den sei­en. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch nicht berück­sich­tigt, dass die bei­den Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 und 3 sich un­ter­ein­an­der ab­ge­spro­chen und Be­triebs­mit­tel und Mit­ar­bei­ter aus­ge­tauscht hätten. Selbst wenn man an­neh­me, dass der Be­trieb ge­teilt wor­den sei,

 

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müsse man­gels Zu­ord­nung der ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter von ei­ner ge­mein­schaft­li­chen Beschäfti­gungs­pflicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1 sei be­reits des­halb un­wirk­sam, weil er in­fol­ge des Be­triebsüber­g­an­ges nicht mehr kündi­gungs­be­rech­tigt ge­we­sen sei. Im Übri­gen ver­s­toße die Kündi­gung nach der Recht­spre­chung des EuGH ge­gen die Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie. Auch sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß nach § 102 Be­trVG in­for­miert wor­den. Ihm sei nicht mit­ge­teilt wor­den, was mit dem In­ven­tar und dem La­ger ge­sche­hen ist.

Der Be­klag­te zu 1 hält die Rüge der Ver­let­zung der Mas­sen­ent­las­sungs­vor­schrift für ver­spätet im Sin­ne des § 4 KSchG und macht Präklu­si­on nach § 67 ArbGG gel­tend. Zu­dem sei der Be­triebs­rat zur Kündi­gung sämt­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se, auch im Hin­blick auf das Vor­lie­gen ei­ner Mas­sen­ent­las­sung an­gehört wor­den. Außer­dem könne sich der Be­klag­te auf die An­ord­nung der Agen­tur für Ar­beit bezüglich der Sperr­frist be­ru­fen. Im Übri­gen be­ste­he auch Ver­trau­ens­schutz. Die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes sei nicht zu be­an­stan­den. Dem Be­klag­ten zu 1 sei durch die Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 und 3 le­dig­lich un­ver­bind­lich und oh­ne nähe­re kon­kre­te An­ga­ben si­gna­li­siert wor­den, dass sie ge­trennt selbständi­ge We­ge wei­ter­ge­hen woll­ten und des­halb kein In­ter­es­se an Über­nah­me­ver­hand­lun­gen und Kauf­geschäften mit dem Be­klag­ten zu 1 hätten. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 ver­tei­di­gen die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung.

We­gen des Par­tei­vor­tra­ges im Ein­zel­nen wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen in bei­den Rechtszügen und die Erklärun­gen zu Pro­to­koll ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der D. D. GmbH bzw. dem Be­klag­ten zu 1 wur­de durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1 vom 27.12.2004 zum 31.03.2005 wirk­sam be­en­det. Der Kläger steht auch nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu den Be­klag­ten zu 2 und 3.

I.
Die ge­gen die Be­klag­ten zu 2 und 3 ge­rich­te­te Kla­ge auf Fest­stel­lung und auf Wei­ter­beschäfti­gung ist nicht be­gründet. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 bil­den kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb, wes­halb das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auch nicht auf sie als In­ha­ber ei­nes sol­chen über­ge­gan­gen ist. Auch mit den Be­klag­ten zu 2 oder 3 als Ein­zel­un­ter­neh­men be­steht kein Ar­beits­verhält­nis. Dies hat das Ar­beits­ge­richt be­reits mit zu­tref­fen­der Be­gründung aus­geführt.

 

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1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb nicht vor. Ein sol­cher setzt vor­aus, dass sich we­nigs­tens 2 Un­ter­neh­men - zu­min­dest kon­klu­dent - zur ge­mein­sa­men Führung ei­nes Be­trie­bes recht­lich ver­bun­den ha­ben, mit der Fol­ge, dass der Kern der Ar­beit­ge­ber­funk­ti­on im so­zia­len und per­so­nel­len Be­reich von der­sel­ben in­sti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­geübt wird und so­mit ein ein­heit­li­cher be­triebs­be­zo­ge­ner Lei­tungs­ap­pa­rat vor­liegt (vgl. zu­letzt BAG 16.02.2006 - 8 AZR 211/05 - m.w.N., auf­zu­ru­fen un­ter der Home­page des Bun­des­ar­beits­ge­richts; BAG 03.06.2002 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 m.w.N).

Der Kläger hat auch in der Be­ru­fung kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die auf die Führung ei­nes ge­mein­sa­men Be­trie­bes durch die Be­klag­ten zu 2 und 3 hin­wei­sen könn­ten. Die Be­haup­tung, die Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 und 3 hätten sich ab­ge­spro­chen, Be­triebs­mit­tel zu tau­schen und auch Mit­ar­bei­ter aus­zu­tau­schen, ist nicht durch hin­rei­chen­den Tat­sa­chen­vor­trag be­legt. Der vom Kläger be­haup­te­te ge­le­gent­li­che Mit­ar­bei­ter - und Ma­te­ri­al­aus­tausch zwi­schen den Be­klag­ten zu 2 und 3 lässt für sich nicht auf die Ver­ein­ba­rung ei­ner ge­mein­sa­men Führung nur ei­nes Be­trie­bes mit ein­heit­li­cher Lei­tung im so­zia­len und per­so­nel­len Be­reich schließen. Ge­gen ei­ne sol­che auch nur kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung spricht, dass die Be­klag­ten zu 2 und 3 un­ter­schied­li­che Geschäftsführer ha­ben und je­weils ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter beschäfti­gen, die über die für die Geschäfts­ausübung not­wen­di­gen Qua­li­fi­ka­tio­nen verfügen. Auch im Übri­gen be­ste­hen kei­ne Hin­wei­se auf ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 nut­zen un­ter­schied­li­che Büroräume und La­gerflächen. Auch die fa­mi­liären Ver­flech­tun­gen, nämlich, dass die Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 und 3 Schwäger sind, d.h., dass der Be­klag­te zu 3 der Ehe­mann der Schwes­ter des Geschäftsführers der Be­klag­ten zu 2 ist, können für sich nicht zur An­nah­me ei­ner ein­heit­li­chen Lei­tung im oben dar­ge­stell­ten Sinn führen.

2. Der Kläger steht auch nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu den Be­klag­ten zu 1 und 2 als Ar­beit­ge­ber-grup­pe. Ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen be­ste­hen nicht. Auch § 613 a BGB zwingt nicht zur An­nah­me ei­nes ein­heit­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit den Be­klag­ten zu 2 und 3, denn die Norm führt nur zum Über­gang ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­nen ein­zi­gen Be­triebsüber­neh­mer, wenn die Iden­tität ei­nes über­nom­me­nen Be­trie­bes ge­wahrt bleibt, nicht da­ge­gen zur Schaf­fung ei­nes recht­li­chen Zu­sam­men­hangs zwi­schen Un­ter­neh­men, die ver­ein­zel­te Be­triebs­mit­tel er­wer­ben oder nut­zen (vgl. BAG - 8 AZR 211/05 - 16.02.2006 a.a.O. Rnd­nr. 22).

3. Der Kläger steht auch nicht zu der Be­klag­ten zu 2 oder der Be­klag­ten zu 3 auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. We­der der ge­sam­te Be­trieb der D. D. GmbH, noch ein Be­triebs­teil sind auf ei­ne der bei­den bzw. auf bei­de Be­klag­ten nach § 613 a BGB über­ge­gan­gen.

Ein Be­triebsüber­gang liegt nur dann vor, wenn ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit über­geht und de­ren Iden­tität ge­wahrt wird. Die nähe­ren Vor­aus­set­zun­gen da­zu hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend dar­ge­stellt.. Dar­auf

 

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und auch auf die ausführ­li­che Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16.02.2006 - 8 AZR 211/05 - a.a.O. Rd­ziff. 24 wird Be­zug ge­nom­men.

Ergänzend ist aus­zuführen, dass Vor­aus­set­zung für den Über­gang ei­nes Be­triebs­teils ist, dass die über­nom­me­nen Be­triebs­mit­tel be­reits bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils hat­ten. Es reicht nicht aus, wenn der Er­wer­ber mit ein­zel­nen, bis­lang nicht teil­be­trieb­lich or­ga­ni­sier­ten Be­triebs­mit­teln ei­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil gründet (BAG 16.02.2006 a.a.O.).

Bei An­wen­dung der oben in Be­zug ge­nom­me­nen Grundsätze liegt kein Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613 a BGB vor. We­der die Be­klag­te zu 2, noch die Be­klag­te zu 3 ha­ben den ge­sam­ten Be­trieb oder ei­nen ei­genständig or­ga­ni­sier­ten Be­triebs­teil der D. D. GmbH über­nom­men. Dies hat das Ar­beits­ge­richt mit über­zeu­gen­der Be­gründung be­reits aus­geführt. Die da­ge­gen er­ho­be­nen Ein­wen­dun­gen der Be­ru­fung führen zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung.

a) We­der die Be­klag­te zu 2, noch die Be­klag­te zu 3 ha­ben den Be­trieb der D. D. GmbH im We­sent­li­chen un­verändert fort­geführt, auch wenn sie den glei­chen Un­ter­neh­mens­zweck, nämlich das An­bie­ten von Dienst­leis­tun­gen im Be­reich des Dach­de­ck­er­hand­werks ver­fol­gen.

Bei der Be­ur­tei­lung, ob ein Be­trieb als wirt­schaft­li­che Ein­heit trotz er­heb­li­cher Ein­schränkun­gen sei­ne Iden­tität ge­wahrt hat, kann - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers - auch die Be­leg­schaftsstärke ei­ne we­sent­li­che Rol­le spie­len. Ei­ne er­heb­li­che Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft in ei­nem Hand­werks­be­trieb führt zu an­de­ren Be­triebs­struk­tu­ren und wirkt sich auf den Um­fang und die Art und Wei­se der Geschäftstätig­keit und da­mit auch auf die not­wen­di­ge Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on und den Ver­wal­tungs­auf­wand aus. Während die D. D. GmbH ih­ren Auf­trags­be­stand auf die Beschäfti­gung von vier Speng­lern, zwei Gerüstbau­ern, zehn Dach­de­ckern und Dach­de­ck­er­hel­fern, drei Zim­mermännern, zwei Iso­lie­rern, ei­nem La­ger­ar­bei­ter und zwei Lehr­lin­gen aus­rich­ten und de­ren Ein­satz pla­nen und ko­or­di­nie­ren muss­te, ar­bei­ten die Be­klag­ten zu 2 und 3 je­weils mit ei­nem über­schau­ba­ren Mit­ar­bei­ter­kreis von bis zu acht (Be­klag­te zu 2) bzw. sechs Mit­ar­bei­tern (Be­klag­te zu 3), der von vorn­her­ein nur ein be­grenz­tes Auf­trags­vo­lu­men zulässt und so­mit auch ei­nen weit ge­rin­ge­ren und ins­be­son­de­re auch an­de­ren Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Ver­wal­tungs­auf­wand er­for­dert. Das or­ga­ni­sa­to­ri­sche Kon­zept für die Führung des von der Mit­ar­bei­ter­zahl her drei- bzw. vier­fach so großen Be­trie­bes der D. D. GmbH ist auf ei­nen klei­nen Hand­werks­be­trieb die­ser Größen­ord­nung nicht über­trag­bar.

Auch ein Tätig­wer­den der Be­klag­ten zu 2 auf zwei Bau­stel­len, auf de­nen schon die D. D. GmbH ge­ar­bei­tet hat, spricht nicht für die Er­hal­tung der Be­triebs­i­den­tität. Die Be­klag­te zu 2 hat die Auf­träge nicht von der D. D. GmbH über­nom­men, son­dern selbst ak­qui­riert; je­den­falls hat der Kläger we­der kon­kret noch be­stimmt an­de­res be­haup­tet. In­so­weit liegt eben­so wie im Fal­le ei­ner vor­he­ri­gen An­bah­nung von Geschäften durch die D. D. GmbH al­len­falls ei­ne Funk­ti­ons­nach­fol­ge vor.

 

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In­wie­weit Leis­tun­gen der D. D. GmbH auf Bau­stel­len durch die Be­klag­ten zu 2 und 3 ab­ge­rech­net wor­den sein sol­len, hat der Kläger nicht näher dar­ge­tan, ob­wohl von den Be­klag­ten zu 2 und 3 be­strit­ten.

Die Wah­rung der Be­triebs­i­den­tität er­gibt sich auch nicht aus ei­ner et­wai­gen Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft. Die Be­klag­te zu 2 hat von den im frühe­ren Be­trieb ein­sch­ließlich der Aus­zu­bil­den­den 24 im Hand­werks­be­reich täti­gen Mit­ar­bei­tern ab No­vem­ber 2004 nur sechs, al­so ein Vier­tel, die Be­klag­te zu 3 so­gar nur vier, al­so ein Sechs­tel beschäftigt. Dass die­se über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter über ei­ne be­son­de­re Sach­kun­de verfügten oder für den Be­trieb ei­ne prägen­de Be­deu­tung ge­habt hätten, ist nicht er­sicht­lich, so dass auch die­ser Um­stand nicht für die Wah­rung der Be­triebs­i­den­tität spricht. Dass die ehe­ma­li­gen Geschäftsführer der D. D. GmbH nun­mehr Ein­zel­geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 bzw. der Be­klag­ten zu 3 sind, zieht kei­ne Er­hal­tung der Iden­tität des Be­trie­bes der D. D. GmbH nach sich (vgl. BAG 16.02.2006 - 8 AZR 204/05 - un­ter Rd­ziff. 22 auf­zu­ru­fen un­ter der Home­page des Bun­des­ar­beits­ge­richts).

Auch die Über­nah­me von Be­triebs­mit­teln führt an­ge­sichts der Ge­samt­umstände zu kei­ner Wah­rung der Be­triebs­i­den­tität. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 ha­ben je­weils neue Büroräume be­zo­gen, die Be­klag­te zu 3 al­ler­dings un­ter der bis­he­ri­gen Fir­men­an­schrift der D. D. GmbH, die Be­klag­te zu 2 un­ter neu­er An­schrift. Sie un­ter­hal­ten ih­re La­ger je­weils nur auf ei­nem der zwei von der D. D. GmbH als La­ger ge­nutz­ten Grundstücke. Die Be­klag­te zu 2 hat von dem An­la­ge­vermögen un­strei­tig 4 Ma­schi­nen, 3 Fahr­zeu­ge (von 18) und Schreib­ti­sche, die Be­klag­te zu 3 ei­nen Las­ten­auf­zug, ei­nen Anhänger und 4 Fahr­zeu­ge über­nom­men. Der Kläger hat zwar be­haup­tet, die Be­klag­te zu 2 ha­be des Wei­te­ren ei­nen Stap­ler, ein wei­te­res Fahr­zeug, Com­pu­ter, Te­le­fon­an­la­ge, wei­te­res Werk­zeug, Schweißbren­ner, Teer­o­fen und Gerüsttei­le über­nom­men. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 2 hat in­des im Ter­min durch­aus glaub­haft erklärt, Schweißbren­ner, Teer­o­fen, Te­le­fon­an­la­ge, Com­pu­ter und Stap­ler ha­be er neu ge­kauft. Der Stap­ler der D. GmbH sei zwar auf sei­nem Gelände ge­stan­den, sei von ihm je­doch nicht be­nutzt wor­den. Gerüsttei­le und Schut­t­roh­re mie­te er von der D. G. an. Teil­wei­se würden für den Gerüstbau auch Su­b­un­ter­neh­mer ein­ge­setzt. Die Kam­mer sieht kei­nen Grund an der Rich­tig­keit die­ser Aus­sa­ge zu zwei­feln, zu­mal die Be­haup­tun­gen des Klägers re­la­tiv va­ge auf­ge­stellt und nicht näher un­ter­mau­ert sind.

Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die je­weils von den Be­klag­ten zu 2 und 3 über­nom­me­nen Be­triebs­mit­tel für die Iden­tität des Be­trie­bes der D. D. GmbH prägend wa­ren. Die Be­klag­ten zu 2 und 3 ha­ben kei­ne Ge­samt­heit von Be­triebs­mit­teln, die ei­ne Fortführung des Be­trie­bes der frühe­ren GmbH in sei­ner bis­he­ri­gen Aus­prägung er­laubt hätten, son­dern je­weils nur Bruch­tei­le die­ser Ge­samt­heit (z.B. we­ni­ger als 1/4 der Fahr­zeu­ge bzw. aus­ge­such­te ein­zel­ne Ma­schi­nen, Gerätschaf­ten oder Werk­zeu­ge) ge­kauft oder an­ge­mie­tet. Über­nom­men wur­den so­mit nur ein­zel­ne, im Übri­gen auch je­der­zeit an­der­wei­tig be­schaff­ba­re Be­triebs­mit­tel, die die Be­klag­ten zu 2 und 3 - wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat - in ih­re neu­en Be­triebs­struk­tu­ren ein­gefügt hat.

 

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Die Über­nah­me der al­ten Fest­netz­num­mer der D. D. GmbH durch die Be­klag­te zu 2 und der Um­stand, dass die von der Be­klag­ten zu 2 an­ge­mie­te­ten Fahr­zeu­ge aus dem Be­stand der frühe­ren GmbH noch mit de­ren Fir­men­na­men ver­se­hen sind, mag zwar Wer­be­zwe­cken die­nen. Da die Be­klag­te zu 2 je­doch nicht den Fir­men­na­men der frühe­ren GmbH führt, zieht auch die­ser Um­stand nicht die Wah­rung der be­trieb­li­chen Iden­tität nach sich.

b) Der Über­gang von Be­triebs­tei­len auf die Be­klag­ten zu 2 und 3 schei­tert dar­an, dass der Be­trieb der D. D. GmbH nicht in über­g­angsfähi­ge Be­triebs­tei­le un­ter­glie­dert war.

II. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch die ge­gen den Be­klag­ten zu 1 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gung vom 27.12.2004 ist wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.03.2005 be­en­det. Die Kündi­gung vom 17.11.2004 geht ins Lee­re.

1. Die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1 ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist durch drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe be­dingt, da ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger nach Still­le­gung des Be­trie­bes durch den Be­klag­ten zu 1 nicht mehr be­stan­den hat. Sie ist auch nicht nach § 15 Abs. 1 KSchG un­zulässig. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 4 KSchG, nämlich die Still­le­gung des Be­trie­bes und auf­grund des­sen aus­nahms­wei­se auch die Zulässig­keit der Kündi­gung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glie­des, ha­ben be­reits am 27.12.2004 vor­ge­le­gen.

2. Die Kündi­gung verstößt auch nicht ge­gen § 102 Be­trVG. Dies er­gibt sich be­reits dar­aus, dass der Be­trieb - wie oben un­ter I. dar­ge­legt - nicht durch die Be­klag­ten zu 2 und 3 über­nom­men und fort­geführt wur­de und die Veräußerung der Be­triebs­mit­tel aus Sicht der Be­klag­ten zu 1 für den Aus­spruch der Kündi­gung oh­ne Be­lang war (sub­jek­ti­ve De­ter­mi­na­ti­on).

3. Die Kündi­gung vom 27.12.2004 ist auch nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG un­wirk­sam. Der Kläger be­ruft sich da­bei auf die neue Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes, wo­nach ei­ne Mas­sen­ent­las­sung vor Aus­spruch der Kündi­gung bei der Agen­tur für Ar­beit an­zu­zei­gen ist (EuGH 27.01.2005 - C 188/03).

Die Rüge des Klägers kann berück­sich­tigt wer­den, ob­wohl erst­mals in der Be­ru­fung gel­tend ge­macht. Sie wur­de recht­zei­tig in der Be­ru­fungs­be­gründung vor­ge­bracht und ist nach § 67 Abs. 3 ArbGG zu­zu­las­sen, weil ei­ne Verzöge­rung des Rechts­streits in zwei­ter In­stanz durch das neue Vor­brin­gen nicht ein­ge­tre­ten ist. Die Rüge ist auch nach § 6 KSchG zulässig, da der Kläger - so­weit er­sicht­lich - im ers­ten Rechts­zug nicht auf die mögli­che Präklu­si­on hin­ge­wie­sen wur­de.

Die Kündi­gung ist in­des auch bei Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 27.01.2005 (Rechts­sa­che C 188/03) nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG un­wirk­sam. Zwar

 

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ist ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Re­ge­lung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG in­fol­ge die­ser Ent­schei­dung nun­mehr richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit recht­zei­tig vor dem Aus­spruch der Kündi­gung er­fol­gen muss. Al­ler­dings ge­nießen Ar­beit­ge­ber bis zum Be­kannt­wer­den der Ent­schei­dung des EuGH vom 27.01.2005 Ver­trau­ens­schutz. Bis da­hin durf­ten sie auf die ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und in die durchgängi­ge Ver­wal­tungs­pra­xis der Agen­tu­ren für Ar­beit ver­trau­en, die ei­ne An­zei­ge vor der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­rei­chen ließen (so BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 - Pres­se­mit­tei­lung Nr. 18/06 ein­zu­se­hen auf der Home­page des Bun­des­ar­beits­ge­richts). Der Be­klag­te zu 1 hat den An­for­de­run­gen der bis­he­ri­gen langjähri­gen und ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (so z.B. BAG 18.08.2003 - 2 AZR 79/02 - NZA 2004, 375) genügt, in­dem er mit Schrei­ben vom 17.01.2005 der Agen­tur für Ar­beit die Ent­las­sung von 21 Beschäftig­ten - un­ter de­nen sich auch der Kläger be­fand - zum 31.03.2005 an­ge­zeigt hat. Die B.f. A. hat dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 03.02.2005 die Frist nach § 14 Abs. 4 KSchG, in­ner­halb de­rer Ent­las­sun­gen oh­ne er­neu­te An­zei­ge durch­geführt wer­den können, vom 21.02.2005 bis 21.05.2005 fest­ge­legt.

Auch das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach Ar­ti­kel 2 der Richt­li­nie 98/59/EG wur­de vor Aus­spruch der Kündi­gung durch­geführt. Mit dem Be­triebs­rat wur­de be­reits am 12.11.2004 ein In­ter­es­sen­aus­gleich ab­ge­schlos­sen in dem fest­ge­legt war, dass al­len Ar­beit­neh­mern gekündigt wird.

4. Die Kündi­gung vom 17.11.2004 konn­te kei­ne Wirk­sam­keit ent­fal­ten, da das Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­reits am 31.03.2005 ge­en­det hat.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 ZPO.

Die Re­vi­si­ons­zu­las­sung be­ruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil fin­det für den Kläger die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt statt.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats und die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb zwei­er Mo­na­te nach Zu­stel­lung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung beim Bun­des­ar­beits­ge­richt, 99113 Er­furt, ein­ge­hen.

Die Re­vi­si­ons- und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein. Sie sol­len in sie­ben­fa­cher Fer­ti­gung beim Bun­des­ar­beits- 

 

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ge­richt ein­ge­reicht wer­den. Für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ist ei­ne Fer­ti­gung mehr bei­zufügen. Das­sel­be gilt für die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren.

 

gez. S.

gez. v. K.

gez. D.