LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 09.10.2009, 14 Sa 1173/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet am 9. Ok­to­ber 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
14 Sa 1173/09

10 Ca 1199/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp  

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 14. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. Ok­to­ber 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt A. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr G. und Herr Ab.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18.03.2009 - 10 Ca 1199/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

A. G. Ab.

 

- 3 -

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten noch um An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Der 46jähri­ge Kläger war auf­grund ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 29. Ju­li 2005 (Ab­lich­tung Bl. 5 d. A., An­la­ge K1) seit dem 1. Au­gust 2005 bei der Be­klag­ten als Bag­ger­fah­rer und Vor­ar­bei­ter zu ei­nem durch­schnitt­li­chen mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst in Höhe von ca. 2.790,00 € beschäftigt. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und für zwei Kin­der un­ter­halts­pflich­tig.

Die Be­klag­te, die ein Bau­un­ter­neh­men be­trieb, beschäftig­te ca. 60 Ar­beit­neh­mer. Am 10. Ok­to­ber 2008 be­schloss die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der Be­klag­ten, den Be­trieb still­zu­le­gen.

Mit Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 2008, dem Kläger am 31. De­zem­ber 2008 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en aus be­trieb­li­chen Gründen zum 31. Ja­nu­ar 2009. Mit sei­ner am 16. Ja­nu­ar 2009 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 23. Ja­nu­ar 2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung ge­wandt.

In der Zeit ab dem 25. De­zem­ber 2008 bis über den 31. Ja­nu­ar 2009 hin­aus lag das Mi­ni­mum der Tem­pe­ra­tu­ren in Ber­lin-Tem­pel­hof in 5 cm Höhe über dem Erd­bo­den stets un­ter 0 Grad Cel­si­us und das Mi­ni­mum in 2 m Höhe über dem Erd­bo­den - bis auf 4 Ta­ge - eben­falls. Das Mit­tel der Tem­pe­ra­tu­ren in 2 m Höhe über dem Erd­bo­den lag ab dem 15. Ja­nu­ar 2009 über­wie­gend über 0 Grad Cel­si­us. Hin­sicht­lich der ge­nau­en vom Deut­schen Wet­ter­dienst er­mit­tel­ten Ta­ges­wer­te in der Zeit ab dem 9. De­zem­ber 2008 wird auf die Ab­lich­tung auf Bl. 143 - 145 d. A. Be­zug ge­nom­men (An­la­ge BB2).

Am 5. Ja­nu­ar 2009 ei­nig­te sich der Geschäftsführer der persönlich haf­ten­den Ge­sell­schaft der Be­klag­ten (im Fol­gen­den: der Geschäftsführer) mit dem Be­triebs­rats­mit­glied Herrn M. dar­auf, die Ar­bei­ten auf den noch be­ste­hen­den Tief­bau­stel­len vollständig ein­zu­stel­len. Am 12. Ja­nu­ar 2009 fand ein Gespräch statt, an dem der Geschäftsführer, der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de und ein wei­te­res

 

- 4 -

Be­triebs­rats­mit­glied teil­nah­men. Es be­stand Ei­nig­keit, dass die Ar­beit auf den Bau­stel­len - mit Aus­nah­me der Ar­beits­stel­len Büro und Platz - im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2009 vollständig ein­ge­stellt wer­den und wit­te­rungs­be­ding­tes Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld be­an­tragt wer­den soll­te.

Am 13. Ja­nu­ar 2009 füll­te der Geschäftsführer ei­nen an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­rich­te­ten An­trag auf Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 aus, den der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de un­ter der Ru­brik „Der vor­lie­gen­de An­trag wird befürwor­tet, den An­ga­ben zur Fol­ge­an­zei­ge wird zu­ge­stimmt“ un­ter­zeich­ne­te. Das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld für den Kläger war in der An­la­ge un­ter der lau­fen­den Nr. 10 mit 750,99 € für 107,50 St­un­den an­ge­ge­ben. Hin­sicht­lich des vollständi­gen In­hal­tes des An­tra­ges nebst der An­la­ge wird auf die Ab­lich­tung Bl. 136 - 142 d. A. Be­zug ge­nom­men (An­la­ge BB1). Am 12. Fe­bru­ar 2009 wur­de der An­trag an die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ab­ge­sen­det; für Fe­bru­ar 2009 er­folg­te dann ein wei­te­rer An­trag. Die Gewährung von Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­folg­te nicht.

In der Lohn­ab­rech­nung des für den Kläger für Ja­nu­ar 2009 (Ab­lich­tung Bl. 66 d. A., An­la­ge K4) ist un­ter der Be­zeich­nung Lohn­art 160 Fol­gen­des an­ge­ge­ben: „Nicht be­zahlb. S-KUG Aus­fallst­dt 107,50“.

Mit ei­ner am 5. März 2009 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen, der Be­klag­ten am 10. März 2009 im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zu­ge­stell­ten Kla­ge­er­wei­te­rung hat der Kläger u.a. die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für Ja­nu­ar 2009 in Höhe von 1.558,75 € brut­to ver­langt.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be ge­gen die Be­klag­te für Ja­nu­ar 2009 ei­nen An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für 107,5 St­un­den.

Der Kläger hat be­haup­tet, der Um­fang der Aus­fall­stun­den des Klägers sei le­dig­lich auf die Ent­schei­dung der Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten zurück­zuführen, den Geschäfts­be­trieb des Un­ter­neh­mens ein­zu­stel­len und seit Mit­te De­zem­ber 2008 kei­ne Auf­träge mehr an­zu­neh­men.

 

- 5 -

Der Kläger hat be­an­tragt,

1.
…

2.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für 1/09 wei­te­re 1.558,75 € brut­to nebst Zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten p. a. über dem Ba­sis­zins­satz ab 16.02.2009 zu zah­len,

…

3.
…

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, dem An­spruch des Klägers ste­he § 4 Ziff. 1 BRTV-Bau ent­ge­gen, da ein An­spruch auf Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 169 ff SGB III vorlägen, nicht be­ste­he. Da­mit sei auch ein An­spruch des Klägers auf An­nah­me­ver­zugs­lohn aus­ge­schlos­sen.

Von ei­ner wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Durch ein Ur­teil vom 18. März 2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger 1.558,75 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, an den Kläger für die 107,5 nicht vergüte­ten Aus­fall­stun­den An­nah­me­ver­zugs­lohn in vol­ler Höhe zu zah­len. Dem An­spruch ste­he § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau nicht ent­ge­gen. Denn § 4 Ziff. 6.1 be­gründe un­abhängig von der Aus­zah­lung

 

- 6 -

durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­nen ei­genständi­gen An­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber. Auf ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit kom­me es hier­bei nicht an. Des Wei­te­ren ha­be die Be­klag­te das Vor­lie­gen der tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen. Es sei nicht er­kenn­bar, in­wie­weit die Ar­beit tatsächlich aus „zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen“ unmöglich ge­wor­den sei. Sch­ließlich sei auch nicht er­sicht­lich, in­wie­weit die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG ge­wahrt sei­en. Ei­ne die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats sper­ren­de ta­rif­li­che Re­ge­lung im Sin­ne des § 87 Abs. 1 Ein­gangs­satz Be­trVG lie­ge nur dann vor, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ta­rif­norm le­dig­lich zu voll­zie­hen ha­be, ihm mit­hin kein Ent­schei­dungs­spiel­raum (mehr) ver­blei­be. Et­was an­de­re gel­te, wenn - wie vor­lie­gend - der Ta­rif­ver­trag ausfüllungs­bedürf­tig sei. In die­sem Fal­le blei­be das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats er­hal­ten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils un­ter II. Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses ihr am 11. Mai 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 11. Ju­ni 2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 9. Ju­li 2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te tritt dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ent­ge­gen, so­weit sie zur Zah­lung über den Be­trag von 750,99 € brut­to nebst Zin­sen hin­aus ver­ur­teilt wor­den ist.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, der Kläger ha­be für die 107,5 St­un­den im Ja­nu­ar 2009 le­dig­lich ei­nen An­spruch auf Lohn­zah­lung in Höhe des ge­setz­li­chen Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­gel­des, wel­ches ihn nun­mehr als Brut­to­for­de­rung zu­ste­he.

Hier­zu be­haup­tet die Be­klag­te, im Ja­nu­ar 2009 sei die Ar­beits­leis­tung des Klägers wit­te­rungs­be­dingt unmöglich ge­wor­den. Bei den da­mals herr­schen­den win­ter­li­chen Tem­pe­ra­tu­ren - na­he­zu dau­er­haft Mi­nus­tem­pe­ra­tu­ren und durchgängig Bo­den­frist - sei­en Ar­bei­ten auf

 

- 7 -

Tief­bau-Bau­stel­len unmöglich ge­we­sen. Hier­von sei der Kläger so­wohl als Bag­ger­fah­rer als auch als Vor­ar­bei­ter be­trof­fen ge­we­sen.

Wei­ter ist die Be­klag­te der An­sicht, ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung ha­be es zur Einführung der Sai­son-Kurz­ar­beit nicht be­durft, weil § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau ab­sch­ließend das Verhält­nis und die Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Geschäftsführung und Be­triebs­rat re­ge­le. Hierfür sei ei­ne Be­ra­tung des Ar­beit­ge­bers mit dem Be­triebs­rat aus­rei­chend, je­den­falls ei­ne Re­ge­lungs­ab­re­de. Dies sei auch sys­tem­kon­form und sach­ge­recht. Denn zum ei­nen bedürfe es der zwin­gen­den Re­ge­lungs­macht der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht, da be­reits durch die Gel­tung des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten BRTV-Bau die Ar­beit­neh­mer zur Kurz­ar­beits­hin­nah­me ver­pflich­tet sei­en, so­weit die­ses nicht so­gar ein­zel­ver­trag­lich be­reits noch­mals ver­ein­bart wor­den sei. Es müsse nach die­ser Sys­te­ma­tik le­dig­lich der mit­be­stim­mungs­recht­li­che As­pekt der Kurz­ar­beit ge­re­gelt wer­den, die Ein­wir­kung auf das ein­zel­ne Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne zwin­gen­de be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Norm­set­zung sei nicht not­wen­dig. Sach­ge­recht sei die Re­ge­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch des­we­gen, weil der Ab­schluss ei­ner förm­li­chen Be­triebs­ver­ein­ba­rung in al­ler Re­gel für Bau­be­trie­be un­prak­ti­ka­bel sei. Es sei den Be­triebs­par­tei­en we­der zu­zu­mu­ten, noch sei es in der Re­gel möglich, bei wit­te­rungs­be­ding­tem Ar­beits­aus­fall zu­vor ei­ne förm­li­che Be­triebs­ver­ein­ba­rung über den Aus­fall von Ar­beit und die Einführung von Kurz­ar­beit ab­zu­sch­ließen.

Sch­ließlich ist die Be­klag­te der An­sicht, in der Erörte­rung mit dem Be­triebs­rat so­wie mit der Ge­gen­zeich­nung des Kurz­ar­bei­ter­geld­an­trags durch den Be­triebs­rat lie­ge ei­ne wirk­sa­me Re­ge­lungs­ab­re­de vor.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung über 750,99 € brut­to nebst Zin­sen hin­aus ver­ur­teilt wur­de.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

- 8 -

Der Kläger ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ist der An­sicht, die Re­ge­lung in § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau sei un­wirk­sam. Denn die­se ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung ge­be das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats vollständig auf; die­ser könne da­nach al­len­falls be­an­spru­chen, vom Ar­beit­ge­ber mit sei­ner Mei­nung gehört zu wer­den. Es sei den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en je­doch ver­wehrt, zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers auf das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats zu ver­zich­ten. Ei­ne form­lo­se Re­ge­lungs­ab­re­de - an der es im vor­lie­gen­den Fall oh­ne­hin feh­le - könne nicht in die ein­zel­ver­trag­li­chen Rech­te der Ar­beit­neh­mer ein­grei­fen.

Der Kläger be­haup­tet, er hätte im Ja­nu­ar 2009 als Bag­ger­fah­rer Schacht- bzw. Vor­ar­bei­ten für wei­te­re Bautätig­kei­ten er­brin­gen können, zu­mal die Ta­ges­durch­schnitt­tem­pe­ra­tur in der zwei­ten Mo­natshälf­te meist ober­halb von 0 Grad Cel­si­us ge­le­gen hätten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze vom 8. Ju­li 2009, vom 22. Ju­li 2009 und vom 8. Sep­tem­ber 2009 Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A

Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft und frist- und form­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 bs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

B

Die Be­ru­fung hat­te je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg.

 

- 9 -

Die Kla­ge ist bezüglich des An­spruchs auf Zah­lung wei­te­rer 807,76 € brut­to - über 750,99 € brut­to hin­aus - zulässig und be­gründet.

Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 1.558,75 € brut­to für Ja­nu­ar 2009 gemäß § 615 BGB i.V.m. § 611 BGB i.V.m. dem Ar­beits­ver­trag.

I.

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug kommt (§§ 293 ff BGB). Zur Nach­leis­tung der Ar­beit ist der Ar­beit­neh­mer nicht ver­pflich­tet. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Ar­beit ausfällt und der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls trägt, § 615 Satz 3 BGB.

II.

Die­se An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen für die Zeit vom 1. bis 31. Ja­nu­ar 2009 vor.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stand bis zum 31. Ja­nu­ar 2009 fort. Die Be­klag­te be­fand sich im Ja­nu­ar 2009 im Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung des Klägers gemäß § 293 BGB. Ei­nes An­ge­bo­tes der Ar­beits­leis­tung durch den Kläger gemäß § 294 ff BGB be­durf­te es nicht, weil die Be­klag­te die Ar­bei­ten auf den Bau­stel­len ab Ja­nu­ar 2009 un­strei­tig ein­ge­stellt hat­te.

III.

Der Ein­tritt des An­nah­me­ver­zu­ges war nicht we­gen ei­ner ge­genüber dem Kläger rechtmäßig und wirk­sam an­ge­ord­ne­ten Sai­son-Kurz­ar­beit aus­ge­schlos­sen.

 

- 10 -

1.
Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand kraft All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung mit un­mit­tel­ba­rer und zwin­gen­der Wir­kung der Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag für das Bau­ge­wer­be (BRTV-Bau) vom 4. Ju­li 2002 in der zu­letzt gülti­gen Fas­sung An­wen­dung (§ 5 Abs. 4 TVG).

§ 4 Ziff. 6 (Ar­beits­aus­fall aus Wit­te­rungs- oder wirt­schaft­li­chen Gründen) lau­tet un­ter Ziff. 6.1 Abs. 1 wie folgt:

Wird die Ar­beits­leis­tung ent­we­der aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen oder in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Gründen unmöglich, so entfällt der Lohn­an­spruch. So­weit der Lohn­aus­fall in der ge­setz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit nicht durch die Auflösung von Ar­beits­zeit­gut­ha­ben aus­ge­gli­chen wer­den kann, ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, mit der nächs­ten Lohn­ab­rech­nung das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der ge­setz­li­chen Höhe zu zah­len.

§ 4 Ziff. 6.4 hat fol­gen­den In­halt:

In der Schlecht­wet­ter­zeit (1. De­zem­ber bis 31. März) ent­schei­det der Ar­beit­ge­ber über die Fort­set­zung, Ein­stel­lung oder Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit nach pflicht­gemäßen Er­mes­sen nach Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat, wenn die Ar­beit aus zwin­gen­den Wit­te­rungs- oder aus wirt­schaft­li­chen Gründen ausfällt; außer­halb der Schlecht­wet­ter­zeit gilt dies nur bei Ar­beits­aus­fall aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen.

Bei ei­ner ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer rechtmäßig und wirk­sam an­ge­ord­ne­ten Kurz­ar­beit entfällt die Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers ganz oder teil­wei­se und An­nah­me­ver­zug tritt in­so­weit nicht ein. Der Ar­beit­ge­ber trägt dann auch nicht mehr das vol­le Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls im Sin­ne von § 615 Satz 3 BGB. Al­ler­dings behält der Ar­beit­neh­mer den Lohn­an­spruch in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gel­des. Die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers entfällt nicht vollständig, auch wenn ein An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld nicht be­steht (vgl. BAG, 22.04.2009, 5 AZR 310/08, NZA 2009, 913 m.w.N.).

§ 4 Nr. 6.1 BRTV-Bau schließt zwar den Lohn­an­spruch bei Unmöglich­keit der Ar­beits­leis­tung aus be­stimm­ten Gründen (ins­be­son­de­re Wit­te­rungs­gründen) aus. Die Ta­rif­re­ge­lung be­gründet aber ei­nen

 

- 11 -

ei­genständi­gen und endgülti­gen An­spruch auf Vergütung in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gel­des als Brut­to­be­trag, wenn der An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld nach den Re­ge­lun­gen des SGB III nicht be­steht (vgl. BAG a.a.O.).

3.
Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger im Ja­nu­ar 2009 die Sai­son-Kurz­ar­beit nicht rechtmäßig und wirk­sam an­ge­ord­net.

a)
Ob im Ja­nu­ar 2009 zwin­gen­de Wit­te­rungs­gründe im Sin­ne des § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau vor­la­gen, konn­te da­hin­ge­stellt blei­ben. Hierfür spricht al­ler­dings, dass ab dem 25. De­zem­ber 2008 über den 31. Ja­nu­ar 2009 hin­aus in Ber­lin dau­er­haft Bo­den­frost herrsch­te.

b)
Es fehl­te je­den­falls an ei­ner ge­genüber dem Kläger wirk­sa­men An­ord­nung der Kurz­ar­beit.

aa)
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG hat der Be­triebs­rat, so­weit kei­ne ge­setz­li­che oder ta­rif­li­che Re­ge­lung be­steht, bei der vorüber­ge­hen­den Verkürzung oder Verlänge­rung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit mit­zu­be­stim­men. Hier­un­ter fällt die Einführung von Kurz­ar­beit, und zwar auch dann, wenn hier­durch nicht nur an ein­zel­nen Ta­gen die La­ge der Ar­beits­zeit geändert wird, son­dern auch dann, wenn Ta­ge oder Wo­chen endgültig aus­fal­len und da­mit die Dau­er der Ar­beits­zeit berührt wird (vgl. z. B. BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607).

Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats ist nach § 87 Abs. 1 Be­trVG gemäß dem Ein­lei­tungs­satz nur dann durch ei­ne ta­rif­li­che Vor­schrift in­so­weit aus­ge­schlos­sen, wie die­se selbst ei­ne zwin­gen­de und ab­sch­ließen­de in­halt­li­che Re­ge­lung enthält und da­mit dem Schutz­zweck des ver­dräng­ten Mit­be­stim­mungs­rechts genügt. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können das Mit­be­stim­mungs­recht nicht aus­sch­ließen, oh­ne die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit selbst zu re­geln. Die Ta­rif­norm darf sich des­halb nicht dar­auf be­schränken, die not­wen­di­ge

 

- 12 -

Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats le­dig­lich aus­zu­sch­ließen, in­dem sie dem Ar­beit­ge­ber ein ein­sei­ti­ges Be­stim­mungs­recht zu­weist. Ein ein­sei­ti­ges An­ord­nungs­recht des Ar­beit­ge­bers lässt sich al­ler­dings aus­nahms­wei­se als Teil ei­nes Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens ver­ste­hen, wenn es er­kenn­bar ei­ne mit­be­stimm­te Ent­schei­dung nicht er­set­zen, son­dern nur mit Rück­sicht auf be­son­de­re Umstände ei­ne kurz­fris­ti­ge Über­g­angslösung schaf­fen soll, wel­che die ab­sch­ließen­de Klärung aber so weit wie möglich of­fen hält. Dies kommt nur für eng um­grenz­te Fall­ge­stal­tun­gen in Be­tracht (vgl. hier­zu z. B. BAG, 03.12.1991, GS 1/90, AP Nr. 52 zu § 87 Be­trVG 1972 Lohn­ge­stal­tung; BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607; BAG, 17.11.1998, 1 ABR 12/98, NZA 1999, 662; BAG, 03.05.2006, 1 ABR 14/05, AP Nr. 119 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­zeit).

bb)
Die Be­stim­mung in § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau wird den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung im Sin­ne des § 87 Abs. 1 Ein­lei­tungs­satz Be­trVG nicht ge­recht. Sie enthält kei­ne zwin­gen­de und ab­sch­ließen­de Re­ge­lung darüber, wann Sai­son-Kurz­ar­beit ein­zuführen ist. Statt­des­sen räumt § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau dem Ar­beit­ge­ber die Be­fug­nis ein, in der Zeit vom 1. De­zem­ber bis 31. März al­lei­ne über die Fort­set­zung, Ein­stel­lung oder Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit zu ent­schei­den, wenn die Ar­beit aus zwin­gen­den Wit­te­rungs- oder aus wirt­schaft­li­chen Gründen ausfällt und in der übri­gen Ar­beits­zeit bei Ar­beits­aus­fall aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründen. Die zwin­gen­den Wit­te­rungs­gründe sind in § 4 Ziff. 6.2 BRTV-Bau de­fi­niert. Trotz die­ser De­fi­ni­ti­on hat der Ar­beit­ge­ber je­doch gemäß § 4 Ziff.
6.4 BRTV-Bau das al­lei­ni­ge Ent­schei­dungs­recht darüber, ob er die Ar­beit ein­stel­len, fort­set­zen oder wie­der­auf­neh­men lässt.

Die vor­ge­schrie­be­ne Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat ist nicht aus­rei­chend, um dem Schutz­zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts gemäß § 87 Be­trVG zu genügen. Denn der Ar­beit­ge­ber ist nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen des BRTV-Bau an ein Be­ra­tungs­er­geb­nis nicht ge­bun­den, son­dern kann auch ge­gen den Wil­len des Be­triebs­rats die Ar­beit wit­te­rungs­be­dingt oder aus wirt­schaft­li­chen Gründen ein­stel­len, fort­set­zen oder auf­he­ben, während der Ar­beit­ge­ber die­se Möglich­keit in mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen An­ge­le­gen­hei­ten nach § 87 Be­trVG nicht hat:

 

- 13 -

Er darf ei­ne Maßnah­me ge­gen den Wil­len des Be­triebs­rats nicht durchführen, son­dern hat gemäß § 87 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG die Ei­ni­gungs­stel­le an­zu­ru­fen.

cc)
Da­hin­ge­stellt blei­ben konn­te, ob im vor­lie­gen­den Fall dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 3 Be­trVG durch den Ab­schluss ei­ner Re­ge­lungs­ab­re­de Genüge ge­tan wur­de, wie die Be­klag­te be­haup­tet.

§ 87 Abs. 1 Be­trVG schreibt für die Ausübung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats in den dort auf­geführ­ten An­ge­le­gen­hei­ten kei­ne For­men vor. Es kommt al­lein dar­auf an, dass die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats ver­wirk­licht, d. h. ei­ne An­ge­le­gen­heit nicht oh­ne vor­he­ri­ges Ein­verständ­nis des Be­triebs­rats ge­re­gelt wird. Hier­zu be­darf es des­halb kei­ner förm­li­chen Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 77 Abs. 2 Be­trVG. Viel­mehr genügt ei­ne form­lo­se Be­triebs­ab­spra­che, ei­ne Re­ge­lungs­ab­re­de. Ei­ne Ände­rung der Ar­beits­verträge hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit und der Lohn­zah­lungs­pflicht für die Dau­er der Kurz­ar­beits­pe­ri­ode oh­ne Rück­sicht auf den Wil­len der Ar­beit­neh­mer kann je­doch nur durch ei­ne förm­li­che Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 77 Abs. 2 Be­trVG her­bei­geführt wer­den. Nur sie wirkt gemäß § 77 Abs. 4 Be­trVG un­mit­tel­bar und zwin­gend auf die Ar­beits­verhält­nis­se ein. Die Wir­kung der form­lo­sen Re­ge­lungs­ab­re­de erschöpft sich da­ge­gen in der Auf­he­bung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­schränkung der Rech­te des Ar­beit­ge­bers, be­gründet aber kei­ne Rech­te im Verhält­nis zu den Ar­beit­neh­mern. Kann die be­schlos­se­ne Re­ge­lung vom Ar­beit­ge­ber ge­genüber den Ar­beit­neh­mern nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts durch­ge­setzt wer­den, be­darf es zur wirk­sa­men Ände­rung der Ar­beits­verträge ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung oder ei­ner Ände­rungskündi­gung (vgl. z. B. BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607 m.w.N.).

Die Par­tei­en hat­ten im vor­lie­gen­den Fall die Einführung der Sai­son­kurz­ar­beit für Ja­nu­ar 2009 nicht ver­ein­bart.

 

- 14 -

Die Be­klag­te konn­te die Re­ge­lung ge­genüber dem Kläger auch nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts durch­set­zen.

Die Be­klag­te hat nicht be­haup­tet, sie sei auf der Grund­la­ge ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung da­zu be­rech­tigt, ge­genüber dem Kläger Kurz­ar­beit an­zu­ord­nen. Aus dem „Ein­stel­lungs­bo­gen“ vom 29. Ju­li 2005 er­gibt sich dies auch nicht, die­ser enthält le­dig­lich ei­ne Be­zug­nah­me auf den BRTV-Bau.

Aus dem BRTV-Bau folgt nicht, dass der Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt sein könn­te, ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts Sai­son­kurz­ar­beit an­zu­ord­nen, son­dern der Ta­rif­ver­trag enthält bezüglich der Sai­son­kurz­ar­beit le­dig­lich die Re­ge­lun­gen des § 4 Nr. 6. Die­se Re­ge­lun­gen ent­hal­ten, wie oben un­ter bb aus­geführt wur­de, kei­ne zwin­gen­den und ab­sch­ließen­den in­halt­li­chen Be­stim­mun­gen über die Einführung von Sai­son­kurz­ar­beit.

III.

Die An­spruchshöhe er­rech­net sich aus dem streit­ge­genständ­li­chen 107,5 St­un­den, mul­ti­pli­ziert mit dem St­un­den­lohn von 14,50 € brut­to. Dies er­gibt 1.558,75 € brut­to, von de­nen le­dig­lich noch 807, 76 € brut­to im Streit wa­ren.

Der Zins­an­spruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziff. 1, 247 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 7.2 Satz 1 BRTV-Bau.

IV.

Die Aus­schluss­fris­ten des § 15 Ziff. 1 BRTV-Bau sind ge­wahrt, denn die Kla­ge­er­wei­te­rung vom 5. März 2009 ist der Be­klag­ten be­reits am 10. März 2009 zu­ge­stellt wor­den.

 

- 15 -

C

I.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

II.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen, weil ei­ne Re­ge­lung in ei­nem bun­des­weit gel­ten­den all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag für un­wirk­sam ge­hal­ten wur­de.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1,
99084 Er­furt (Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer

 

- 16 -

Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Kläger ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

A. G. Ab.

 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.