LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 06.10.2009, 7 Sa 569/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 6. Ok­to­ber 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

7 Sa 569/09

28 Ca 20634/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 6. Ok­to­ber 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr W. und Herr W.
für Recht er­kannt:

I.
Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 20.02.2009
- 28 Ca 20634/08 - ab­geändert und fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 08. De­zem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

II.
Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

III.
Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

IV.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

- 2 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung so­wie über ei­nen von der Be­klag­ten hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag und in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re darüber, ob der Kläger die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt hat.

Die P. b. AG ist ei­ne in Lett­land ansässi­ge Bank mit ei­ner im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Zweig­nie­der­las­sung in Ber­lin, in der mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind. Zum wei­te­ren Aus­bau ih­rer wirt­schaft­li­chen Ak­ti­vitäten eröff­ne­te sie am 12.06.2008 ei­ne Fi­lia­le in München mit zunächst fünf Mit­ar­bei­tern.

Der Kläger be­warb sich auf ein In­se­rat der P. b. AG für die Stel­le als Fi­li­al­lei­ter der Münch­ner Fi­lia­le und wur­de von die­ser zunächst auf der Grund­la­ge ei­nes in let­ti­scher Spra­che ab­ge­fass­ten Ar­beits­ver­tra­ges vom 7. April 2008 für ei­nen Ar­beits­platz in München ein­ge­stellt un­ter Ver­ein­ba­rung ei­ner Pro­be­zeit bis zum 4. Ju­li 2008. Für die Ein­zel­hei­ten des Ver­tra­ges wird auf die An­la­ge K2 (Bl. 38 ff d. A.) so­wie auf die Über­set­zung des Ver­tra­ges (An­la­ge B1, Bl. 102 – 109 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Un­ter dem Da­tum vom 12. Mai 2008 schloss der Kläger mit der P. b. AG ei­ne Ver­ein­ba­rung zu die­sem Ar­beits­ver­trag (Bl. 336 und 337 d.A.), wo­nach der Ein­satz­ort des Klägers so­wohl Ri­ga als auch München sein soll­te. Ob die­se Ver­ein­ba­rung tatsächlich im Mai 2008 – so die Be­klag­te – oder aber erst im Ju­ni 2008 nach Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges vom 9. Ju­ni 2008 ab­ge­schlos­sen wur­de – so der Kläger – ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Un­ter dem Da­tum vom 9. Ju­ni 2008 kam es zum Ab­schluss ei­nes auf die Dau­er von ei­nem Jahr be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges in deut­scher Spra­che mit ei­ner 6monatigen Pro­be­zeit, wo­nach der Kläger als Fi­li­al­lei­ter in der Münche­ner Fi­lia­le ein­ge­stellt wur­de. Un­ter den Schluss­be­stim­mun­gen ver­si­cher­te der Kläger aus­drück­lich, dass zwi­schen ihm und der Ar­beit­ge­be­rin bis­her noch kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Für die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die An­la­ge K 3 (Bl. 43 – 50 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der für die Pro­be­zeit vor­ge­se­he­nen Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen zum

 

- 3 -

23. De­zem­ber 2008, eben­so wie die Ar­beits­verhält­nis­se von zwei wei­te­ren in der Fi­lia­le in München beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen. Das Kündi­gungs­schrei­ben wur­de von der Nie­der­las­sungs­lei­te­rin un­ter­zeich­net, die zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht mehr bei der Be­klag­ten beschäftigt war.

Mit der vor­lie­gen­den, beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin am 15. De­zem­ber 2008 ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 6. Ja­nu­ar 2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung, die er für so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit für rechts­un­wirk­sam hält.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf sein Ar­beits­verhält­nis fin­de das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung, weil er die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt ha­be. Für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Ar­beits­ver­trag vom 7. April 2008 ein­zu­be­zie­hen, weil auch auf die­ses Ar­beits­verhält­nis deut­sches Recht an­zu­wen­den sei. Dar­aus fol­ge zu­gleich, dass die Be­klag­te mit der Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen die ihm nach dem Ge­setz zu­ste­hen­de Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten ha­be. Die Kündi­gung sei nicht auf­grund drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Sein Ar­beits­platz sei nicht weg­ge­fal­len.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2008, zu­ge­gan­gen am 09.12.2008, nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, auf­zulösen.

Die Be­klag­te, die schon man­gels Erfüllung der War­te­zeit das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht für an­wend­bar hält, hat zu den Kündi­gungs­gründen be­haup­tet, sie ha­be am 18. No­vem­ber 2008 u.a. die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die vor­han­de­ne Ar­beit durch Um­or­ga­ni­sa­ti­on auf we­ni­ger Fi­li­alei­ter/stell­ver­tre­ten­de Nie­der­las­sungs­lei­ter zu ver­tei­len. Da­durch sei ein Ar­beits­platz des Klägers als Fi­li­al­lei­ter weg­ge­fal­len. Des­sen Auf­ga­ben sei­en von der stell­ver­tre­ten­den Lei­te­rin der Zweig­nie­der­las­sung, Frau L., über­nom­men wor­den, die mit Aus­schei­den des Klägers nach München ver­setzt wor­den sei. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner So­zi­al­aus­wahl un­ter den ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­tern sei dem Kläger zu kündi­gen ge­we­sen.

 

- 4 - 

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 2009, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kündi­gung sei nicht auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung hin zu über­prüfen, weil das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­de. Der Kläger sei noch nicht mehr als sechs Mo­na­te bei der Be­klag­ten beschäftigt. Zwar hätten die Par­tei­en be­reits un­ter dem Da­tum des 7. April 2008 ein Ar­beits­verhält­nis ab­ge­schlos­sen; die­ses sei je­doch bei der Be­rech­nung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht mit zu berück­sich­ti­gen, da die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht deut­schem, son­dern let­ti­schem Recht un­ter­lie­ge. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob die Par­tei­en in die­sem Ver­trag nicht oh­ne­hin let­ti­sches Recht ver­ein­bart hätten. Je­den­falls aber sei auf das Ver­trags­verhält­nis nach Art. 30 EGBGB let­ti­sches Recht an­zu­wen­den, weil die­ses Ar­beits­verhält­nis en­ge­re Ver­bin­dun­gen zu Lett­land als zu Deutsch­land auf­wei­se. Dies fol­ge zum ei­nen aus der Ver­trags­spra­che, zum an­de­ren aus der Ver­ein­ba­rung ei­ner Vergütung in let­ti­scher Währung. Zu­dem sei der Kläger von den ins­ge­samt gu­ten zwei­ein­halb Mo­na­ten der Lauf­zeit des Ver­tra­ges vor sei­ner Aus­rei­se nach Deutsch­land die Hälf­te der Zeit noch in Lett­land tätig ge­we­sen. Im Rah­men ei­ner Kon­trollüber­le­gung sei außer­dem fest­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen et­wai­gen Er­satz für den Kläger als Fi­li­al­lei­ter in Lett­land und nicht in Deutsch­land ge­sucht hätte. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men (Bl. 251 – 267 d.A.).

Ge­gen die­ses dem Kläger am 9. März 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich sei­ne Be­ru­fung, die er mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 24. März 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 8. Mai 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Der Kläger hält un­ter Ergänzung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG für erfüllt. Auf das Ar­beits­verhält­nis vom 7. April 2008 sei nach Art. 30 EGBGB deut­sches Recht an­zu­wen­den, weil gewöhn­li­cher Ar­beits­ort München ge­we­sen sei. Die Aus­nah­me­vor­schrift nach Art. 30 Abs. 2. EGBGB sei als Aus­nah­me­vor­schrift eng aus­zu­le­gen und fin­de un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les vor­lie­gend kei­ne An­wen­dung. We­der der Spra­che des Ver­tra­ges noch der Staats­an­gehörig­keit der Ver­trags­par­tei­en kom­me ei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu. Viel­mehr sei dem ver­ein­bar­ten Ar­beits­ort ein größeres Ge­wicht bei­zu­mes­sen. Er sei für die Münch­ner Fi­lia­le ein­ge­stellt wor­den, über­wie­gend in Deutsch­land tätig ge­we­sen und ha­be sei­nen Le­bens­mit­tel­punkt von Ri­ga nach München ver­la­gert. Der Ar­beits­ort ha­be sich auch nicht auf­grund der un­ter dem Da­tum vom 12. Mai 2008 ge­schlos­se­nen

 

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Ver­ein­ba­rung geändert. Die­ser Ver­trag sei erst nach Ab­schluss des Ver­tra­ges vom 9. Ju­ni 2008 un­ter­zeich­net und auf den 12. Mai 2008 zurück­da­tiert wor­den. Er selbst ha­be die­sen Ver­trag nur un­ter­schrie­ben, weil die Be­klag­te ihm nur dann an­fal­len­den Rei­se­kos­ten und die zu­ge­sag­ten Ta­ges­gel­der aus­zah­len woll­te. We­gen des dau­er­haf­ten Ein­satz­or­tes München hätten die Zah­lun­gen an den Kläger an­dern­falls ver­steu­ert wer­den müssen und wären so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig ge­we­sen.

Wei­ter­hin be­strei­tet der Kläger ein be­triebs­be­ding­tes Er­for­der­nis für die Kündi­gung, ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen in­ter­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten. Schon aus der Num­me­rie­rung des von der Be­klag­ten zur Be­gründung der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung her­an­ge­zo­ge­nen Be­schlus­ses vom 18. No­vem­ber 2008 sei er­kenn­bar, dass die­ses Do­ku­ment erst nachträglich, mögli­cher­wei­se erst im Lau­fe des Pro­zes­ses ers­ter In­stanz ge­ne­riert wor­den sei, da im Hau­se der Be­klag­ten Ent­schei­dun­gen und An­ord­nun­gen fort­lau­fend, nicht aber mit Buch­sta­ben num­me­riert würden. Auch die Chro­no­lo­gie der Vorgänge bei der Be­klag­ten würde ge­gen ei­nen ent­spre­chen­den Be­schluss zum da­ma­li­gen Zeit­punkt spre­chen. Die stell­ver­tre­ten­de Zweig­nie­der­las­sungs­lei­te­rin sei nicht befähigt, die Fi­li­al­lei­tung zu über­neh­men. Auflösungs­gründe sei­en je­den­falls zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht ge­ge­ben.

Der Kläger und Be­ru­fungskläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Ber­lin vom 20.02.2009, Az. 28 Ca 10634/08, auf­zu­he­ben und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 08.12.2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Hilfs­wei­se be­an­tragt sie,

das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung nach Maßga­be von
§ 10 KSchG, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zum 23.12.2008 auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

den hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt un­ter Ergänzung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil und hält auch in der Be­ru­fungs­in­stanz das Kündi­gungs­schutz­ge­setz schon des­halb nicht für an­wend­bar, weil

 

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der Kläger nicht mehr als sechs Mo­na­te im Be­trieb oder Un­ter­neh­men der Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen sei, mit­hin die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt ha­be.

Zur Be­gründung der Kündi­gung be­haup­tet die Be­klag­te auch in der Be­ru­fungs­in­stanz, die Lei­te­rin der Zweig­nie­der­las­sung Ber­lin ha­be vor dem Hin­ter­grund der Fi­nanz­kri­se gemäß der Ent­schei­dung/An­ord­nung vom 17. Ok­to­ber 2008 (Bl. 240 d. A.) die stell­ver­tre­ten­de Lei­te­rin der Zweig­nie­der­las­sung, Frau S., be­auf­tragt, zu prüfen, in­wie­weit es or­ga­ni­sa­to­risch möglich sei, ei­ne Stel­le auf der Ebe­ne der Lei­tung der Fi­lia­len in Deutsch­land ab­zu­bau­en und die Ar­beit in­ner­halb der Fi­lia­le oder in Zu­sam­men­ar­beit mit der Fi­lia­le in Ber­lin um­zu­ver­tei­len, um so­mit das Ziel der dau­er­haf­ten Per­so­nal­re­du­zie­rung zu er­rei­chen. Auf der Grund­la­ge die­ser Un­ter­su­chung sei mit Da­tum vom 18.No­vem­ber 2008 u.a. die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, die Auf­ga­ben im Be­reich der Lei­tung der Fi­lia­len von fünf Stel­len auf vier Stel­len zu ver­tei­len (vgl. An­la­ge B3, Bl. 241 d.A.). Die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei auch durch die tatsächli­chen Umstände, wie den ge­rin­gen Kun­den­be­stand in München be­ein­flusst wor­den. Der stell­ver­tre­ten­den Lei­te­rin der Nie­der­las­sung/As­set ma­nage­ment, Frau L., sei der ehe­ma­li­ge Auf­ga­ben­be­reich des Klägers über­tra­gen wor­den. Die­se sei mit dem Kläger ver­gleich­bar und befähigt, die Auf­ga­ben des Klägers zu über­neh­men, wie sich schon aus der erst­in­stanz­lich be­reits zi­tier­ten Stel­len­be­schrei­bung (Bl. 237 und 238 d.A.) er­ge­be. Mit der Ent­las­sung des Klägers sei sie nach München ver­setzt wor­den und ver­wal­te dort die Fi­lia­le, ha­be al­le Auf­ga­ben über­nom­men und sei für die Ko­or­di­nie­rung der tägli­chen Abläufe in der Fi­lia­le zuständig. Die Be­rei­che des Kre­dit­geschäfts und der Auf­bau des Wert­pa­pier­geschäfts sei­en ein­ge­stellt wor­den. Die Not­wen­dig­keit der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung sei durch den wei­te­ren Ver­lauf der Ent­wick­lung bestätigt wor­den. Mitt­ler­wei­le sei nun auch schon kein Fi­li­al­be­trieb mehr ge­ge­ben.

Je­den­falls aber sei der Auflösungs­an­trag be­gründet, weil der Kläger der Be­klag­ten ver­such­ten Pro­zess­be­trug vor­wer­fe und mit ei­ner Straf­an­zei­ge ge­droht ha­be. Das Ar­beits­verhält­nis sei außer­dem auf­grund der ver­schie­de­nen Pro­zes­se des Klägers ge­gen die Be­klag­te be­las­tet, mit de­nen der Kläger ver­su­che, die Be­klag­te be­wusst zu schädi­gen. Außer­dem ha­be der Kläger be­wusst un­zu­tref­fen­de Tat­sa­chen und Be­haup­tun­gen in den Pro­zess ein­geführt und mit der Ein­rei­chung der Vor­stands­vor­la­ge (KB 1) und de­ren Über­set­zung durch den Kläger (KB 2) ge­gen sei­ne ver­trag­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht ver­s­toßen. Die­se Do­ku­men­te ha­be er of­fen­sicht­lich auch an Drit­te wei­ter­ge­reicht, weil sie in den Par­al­lel­ver­fah­ren eben­falls zu den Ak­ten ge­reicht wor­den sei­en.

 

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze des Kläger und Be­ru­fungsklägers vom 08. Mai 2009 (Bl. 297 – 304 d. A.), vom 06.07.2007 (Bl. 338 – 350 d. A.), vom 04.08.2008 (Bl. 382 – 423 d. A.), und vom 23.09.2009 (Bl. 471 – 515 d. A.) so­wie auf die­je­ni­gen der Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 12.06.2009 (Bl. 320 – 333 d. A.), vom 26.06.2009 (Bl. 334 – 337 d. A.), vom 10.07.2009 (Bl. 367 – 369 d. A.), vom 10.08.2009 (Bl. 430 – 435 d. A.) und vom 03.09.2009 (Bl. 451 – 458 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht i. S. vom §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung des Klägers ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung hat in der Sa­che Er­folg. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis en­de­te nicht auf­grund der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung, weil sich die­se Kündi­gung als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit als rechts­un­wirk­sam er­weist. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fand für die Be­ur­tei­lung der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung An­wen­dung (2.1). Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis, das der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ge­stan­den hätte, lag nicht vor (2.2). Das Ar­beits­verhält­nis war auch nicht auf den Hilfs­an­trag der Be­klag­ten nach § 9 KSchG auf­zulösen (3.).

Grund­la­ge der Ent­schei­dung wa­ren die bis zur münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­gan­ge­nen Schriftsätze der Par­tei­en. Der Schrift­satz der Be­klag­ten vom 6. Ok­to­ber 2009 konn­te nicht berück­sich­tigt wer­den, da er erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­gan­gen ist.

2.1 Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung war auf der Grund­la­ge des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes zu über­prüfen. Die­ses fand auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung, weil es mehr als 6 Mo­na­te in dem Be­trieb oder Un­ter­neh­men be­stan­den hat (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Be­klag­te in ih­rem Be­trieb mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

 

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2.1.1 Auf das gekündig­te Ar­beits­verhält­nis ist deut­sches Ar­beits­recht an­zu­wen­den. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en im Ver­trag ei­ne ent­spre­chen­de Rechts­wahl ge­trof­fen ha­ben. Man­gels ei­ner Rechts­wahl un­ter­liegt die­ser Ver­trag nach Art 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB deut­schem Recht, weil der Kläger als Fi­li­al­lei­ter für die Münch­ner Fi­lia­le sei­ne Ar­beit gewöhn­lich in Deutsch­land ver­rich­tet hat.

2.1.2 Der Kläger hat für sei­nen, dem deut­schen Ar­beits­recht zu­zu­ord­nen­den Ver­trag, der al­lein Be­zugs­punkt für die Prüfung der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist, die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt. Für die Erfüllung der War­te­zeit kam es nicht dar­auf an, ob auch der Ar­beits­ver­trag vom 7. April 2008 deut­schem Recht un­ter­lag.

2.1.2.1 Nach § 1 Abs. 1 KSchG muss das Ar­beits­verhält­nis in dem­sel­ben Be­trieb oder Un­ter­neh­men oh­ne Un­ter­bre­chung länger als 6 Mo­na­te be­stan­den ha­ben. Die Re­ge­lung der War­te­zeit in § 1 Abs. 1 KSchG hat den Sinn und Zweck, den Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses die Möglich­keit ei­ner ge­wis­sen Zeit der Prüfung zu eröff­nen, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len (BAG v. 24. 11. 2005 - 2 AZR 614/04 - BA­GE 116, 254). Die­ser Zweck gilt un­ge­ach­tet der Tat­sa­che, dass für die Be­rech­nung der War­te­zeit der recht­li­che Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht die Dau­er der tatsächli­chen Beschäfti­gung aus­schlag­ge­bend ist. Im Fal­le recht­li­cher Un­ter­bre­chun­gen sind auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Zei­ten ei­nes frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis steht. Da­bei kommt es ins­be­son­de­re auf den An­lass und die Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung an (vgl. BAG v. 28.08.2008 – 2 AZR 101/07 – (n.v; in ju­ris; BAG v. 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 94/06 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 23 = EzA SGB IX § 90 Nr. 2).

2.1.2.2 Die­sen Maßga­ben ent­spricht das hier vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis. Der Kläger stand seit dem 7. April 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten, der P. b. AG. Dass die auf der Ba­sis der Verträge vom. 7. April 2008 und vom 9. Ju­ni 2008 ab­ge­schlos­se­nen Ver­trags­verhält­nis­se je­weils als Ar­beits­verhält­nis­se zu qua­li­fi­zie­ren sind, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Die Kündi­gung ging dem Kläger am 8. De­zem­ber 2008, al­so nach Ab­lauf von 6 Mo­na­ten, zu.

2.1.2.3 Ei­ne Ände­rung der Ar­beit­ge­ber­stel­lung trat – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten - nicht mit der Un­ter­zeich­nung des Ver­tra­ges vom 9 Ju­ni 2008 ein. Die im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne Zweig­nie­der­las­sung der Be­klag­ten war kein an­de­res

 

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Un­ter­neh­men i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG. Auch wenn die Re­ge­lun­gen in § 53 KWG der inländi­schen Zweig­stel­le ei­nes ausländi­schen Kre­dit­in­sti­tuts ei­ne ge­wis­se recht­li­che Ei­genständig­keit einräum­en, ver­bleibt die Zweig­stel­le Be­stand­teil des ausländi­schen Un­ter­neh­mens als ju­ris­ti­sche Per­son und Ar­beit­ge­ber. So spricht § 53 KWG aus­drück­lich von der inländi­schen Zweig­stel­le ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens. So­weit die Zweig­stel­le nach § 53 Abs. 2 a KWG als Toch­ter­un­ter­neh­men an­ge­se­hen wird, ist dies auf die Be­stim­mun­gen des KWG be­zo­gen, nicht aber auf die Fra­ge der Ar­beit­ge­ber­stel­lung im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Als ju­ris­ti­sche Per­son wird die Zweig­stel­le nur für die An­wen­dung von § 36 KWG an­ge­se­hen (§ 53 As. 1 Nr. 6 KWG).

2.1.2.4 Für die Erfüllung der War­te­zeit von 6 Mo­na­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG kam es nicht dar­auf an, ob die Ar­beits­verträge vom 07. April 2008 und vom 12. Mai 2008 deut­schem Recht un­ter­la­gen.

2.1.2.4.1 Zunächst ist das Ar­beits­ge­richt zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Ar­beits­ver­trag vom 7. April 2008 nicht deut­schem son­dern let­ti­schem Recht un­ter­lag. Dies ent­sprach der Rechts­wahl der Par­tei­en im Ver­trag. Die Re­ge­lun­gen in Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB stan­den nicht ent­ge­gen, weil die­ses Ar­beits­verhält­nis ei­ne en­ge­re Ver­bin­dung zu dem let­ti­schen Staat auf­weist. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men.

2.1.2.4.2 Die Zu­ord­nung die­ser Verträge zu let­ti­schem Recht hat in­des kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Erfüllung der War­te­zeit. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 KSchG. Viel­mehr können auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­rech­net wer­den, die ausländi­schem Recht un­ter­lie­gen. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 KSchG.

2.1.2.4.2.1 Bei der Aus­le­gung von Ge­set­zen ist zunächst vom Wort­laut der Re­ge­lung aus­zu­ge­hen. Ab­zu­stel­len ist fer­ner auf den sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang und den Norm­zweck, so­fern er im Ge­setz er­kenn­ba­ren Aus­druck ge­fun­den hat. Häufig kann nur bei Berück­sich­ti­gung des Ge­samt­zu­sam­men­hangs der Sinn und Zweck zu­tref­fend er­mit­telt wer­den. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Aus­le­gung der Vor­zug, die zu ei­ner zweckmäßigen, vernünf­ti­gen und ge­rech­ten Re­ge­lung führt (BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP nr 40 zu § 23 KSchG 1969).

 

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2.1.2.4.2.2 Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­gibt sich, dass für die Erfüllung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut ein­be­zo­gen wer­den können, so­fern nur das der Prüfung un­ter­zo­ge­ne Ar­beits­verhält­nis deut­schem Recht un­terfällt.

Nach dem Wort­laut die­ser Re­ge­lung ist zunächst nur der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in dem­sel­ben Un­ter­neh­men oder Be­trieb von mehr als 6 Mo­na­ten er­for­der­lich. Ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis kann aber – je­den­falls zunächst – so­wohl un­ter ausländi­schem als auch un­ter deut­schem Recht be­gründet wer­den. Wei­ter­hin dif­fe­ren­ziert § 1 Abs. 1 KSchG zwi­schen Be­trieb und Un­ter­neh­men und er­laubt mit dem Be­zug auf das Un­ter­neh­men ei­ne Ein­be­zie­hung vor­an­ge­gan­ge­ner Ar­beits­verhält­nis­se un­ter an­de­ren Rechts­ord­nun­gen. Es be­steht kein Zwei­fel, dass von die­sem Be­griff so­wohl inländi­sche als auch ausländi­sche Un­ter­neh­men er­fasst wer­den. In­so­fern ist schon in dem Wort­laut der Norm der Be­zug zu ausländi­schem Recht an­ge­legt.

Sinn und Zweck der Re­ge­lung spre­chen eben­falls für die Ein­be­zie­hung von Ar­beits­verhält­nis­sen un­ge­ach­tet ih­res Rechts­sta­tuts. Die­ser be­steht bei der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG dar­in, dass die Par­tei­en in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ne ge­wis­se Zeit lang prüfen können, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len (BAG v. 28.08.2008 – 2 AZR 101/07 – n.v.; v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04 – AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19). Der Ar­beit­neh­mer soll erst durch ei­ne ge­wis­se Dau­er der Zu­gehörig­keit zum Be­trieb oder Un­ter­neh­men das Recht auf ei­ne Ar­beits­stel­le er­wer­ben (BAG v. 20.08.1998 - 2 AZR 83/98 BA­GE 89, 307-316). Die­ser Zweck wird aber mit dem Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses – un­abhängig von des­sen Rechts­wahl – er­reicht. Ein sach­li­cher Grund für den Ar­beit­ge­ber, die­se Prüfung auf ein Ar­beits­verhält­nis un­ter deut­schem Ver­trags­sta­tut zu be­gren­zen, be­steht nicht.

Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang er­ge­ben sich kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne an­der­wei­ti­ge Aus­le­gung. An­ders als § 23 KSchG, der nach der Recht­spre­chung des BAG (vgl. BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr 40 zu § 23 KSchG 1969) nur sol­che Be­trie­be er­fasst, die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land lie­gen, stellt § 1 Abs. 1 KSchG wei­ter­ge­hend nicht nur auf den Be­trieb, son­dern auch auf das Un­ter­neh­men ab. Ei­ne un­zulässi­ge Aus­deh­nung des Gel­tungs­be­reichs deut­scher Vor­schrif­ten auf ausländi­sche Sach­ver­hal­te liegt in der An­rech­nung von Ar­beits­verhält­nis­sen nach ausländi­schem Recht für die War­te­zeit nicht. Der Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wird erst da­durch eröff­net, dass der Ver­trag, um des­sen wirk­sa­me Be­en­di­gung es geht, - wie hier – deut­schem Recht un­terfällt. Ob die Vor­aus­set­zun­gen des deut­schen Kündi­gungs­rechts

 

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aber erfüllt sind, weil auf die War­te­zeit auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se an­ge­rech­net wer­den können, die nach ih­rem Ver­trags­sta­tut un­ter ein an­de­res Recht fal­len, be­trifft nicht die Fra­ge der Durch­set­zung ei­ner inländi­schen Norm im Aus­land, son­dern nur die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die­se inländi­sche Norm im In­land an­zu­wen­den ist (Strau­be, DB 2009, 1406; Gra­ven­horst RdA 2007, 283, 286).

Aus die­sen Gründen können bei der Be­rech­nung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se berück­sich­tigt wer­den, die un­ter ausländi­schem Recht ab­ge­schlos­sen wur­den.

Der hier vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 KSchG steht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nach § 23 KSchG für in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­le­ge­ne Be­trie­be nicht ent­ge­gen (vgl. BAG v. 23.03.2009 – 2 AZR 883/07 – DB 2009, 1409 ff.; BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr 40 zu § 23 KSchG 1969). Ab­ge­se­hen da­von, dass der Ge­setz­ge­ber in § 1 Abs. 1 KSchG für die War­te­zeit oh­ne­hin zwi­schen Be­trieb und Un­ter­neh­men un­ter­schie­den hat, ver­bleibt es hier bei der in § 23 KSchG ge­re­gel­ten Be­triebs­be­zo­gen­heit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. An­knüpfungs­punkt für die­ses ist der Ver­trag vom 09. Ju­ni 2008, der un­zwei­fel­haft be­zo­gen auf den in Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb ab­ge­schlos­sen wur­de und in­so­fern den Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­ter­liegt, so­fern des­sen sons­ti­ge Vor­aus­set­zun­gen wie die er­for­der­li­che War­te­zeit erfüllt sind. Nur ergänzend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Kläger für die­sen in Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb länger als 6 Mo­na­te tätig war, nämlich je­den­falls seit dem 20. Mai 2008. Dies wird auch von der Be­klag­ten ein­geräumt, auch wenn sie sei­nen Ein­satz auch ab die­sem Zeit­punkt noch als vorüber­ge­hend be­zeich­net, oh­ne dies al­ler­dings näher nach Zeiträum­en und Un­ter­bre­chun­gen näher dar­zu­le­gen.

2.1.2.5 Die recht­li­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der un­ter­schied­li­chen Verträge war unschädlich.

In die­sem Zu­sam­men­hang konn­te da­hin­ste­hen, ob die Ver­ein­ba­rung vom 12. Mai 2008 - wie vom Kläger be­haup­tet - erst nach Ab­schluss des Ver­tra­ges vom 9. Ju­ni 2008 un­ter­zeich­net wur­de. Ei­ne maßgeb­li­che Un­ter­bre­chung konn­te auf der Grund­la­ge die­ser Ver­ein­ba­rung nicht ein­tre­ten. Aus­weis­lich der Re­ge­lun­gen han­del­te es sich hier al­len­falls um ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des Ar­beits­ver­tra­ges vom 07. April 2008, nicht um den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges, zu­mal die­se Re­ge­lun­gen – den Vor­trag der Be­klag­ten als

 

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zu­tref­fend un­ter­stellt – während der Lauf­zeit des Ar­beits­ver­tra­ges vom 07. April 2008 ge­trof­fen wur­de.

Ei­ne recht­lich re­le­van­te Un­ter­bre­chung war auch nicht im Hin­blick auf die bei­den Verträge vom 7. April 2008 und vom 9. Ju­ni 2008 an­zu­neh­men. Nach dem Vor­trag des Klägers, dem die Be­klag­te nicht wi­der­spro­chen hat, lag zwi­schen bei­den Verträgen nur das Wo­chen­en­de vom 5. und 6. Ju­li 2008. Der Kläger ist nicht aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den. Sei­ne Ar­beits­be­din­gun­gen in Be­zug auf die Art der Tätig­keit, ih­ren Um­fang und den Ar­beits­ort ha­ben sich nicht geändert. Der Kläger war von An­fang an als Fi­li­al­lei­ter für die zu gründen­de und später eröff­ne­te Fi­lia­le in München ein­ge­stellt wor­den. Auf die­se Stel­le hat­te sich der Kläger be­wor­ben. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner an­de­ren Tätig­keit wird auch von der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­ell be­haup­tet. Schon im Ar­beits­ver­trag vom 7. April 2008 war als Ar­beits­ort München vor­ge­se­hen. Die­ser fand sich auch in dem nach­fol­gen­den Ar­beits­ver­trag. Der Um­stand, dass die Verträge un­ter­schied­li­ches Recht zur An­wen­dung brin­gen woll­ten, konn­te im Hin­blick auf die feh­len­de zeit­li­che Un­ter­bre­chung und die gleich blei­ben­de ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit als Fi­li­al­lei­ter der Münch­ner Fi­lia­le kei­ne Be­deu­tung ent­fal­ten.

2.1.2.6 Aus die­sen Gründen kam das Be­ru­fungs­ge­richt zu dem Er­geb­nis, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten mehr als 6 Mo­na­te be­stan­den hat, mit­hin die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt ist.

2.1.3 Die Be­klag­te un­terfällt auch dem An­wen­dungs­be­reich nach § 23 Abs. 1 KSchG. Sie beschäftigt in ih­rem in Deutsch­land ge­le­ge­nen Be­trieb mehr als 10 Ar­beit­neh­mer (§ 23
Abs. 1 Satz 3 KSchG). Bei der Zahl der Beschäftig­ten wa­ren die Ar­beit­neh­mer der Fi­lia­le mit den Ar­beit­neh­mern der Zweig­stel­le zu­sam­men zu rech­nen, da die­se zu ei­nem ein­zi­gen Be­trieb der Be­klag­ten gehörten.

2.1.3.1 Ein Be­trieb ist die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, in­ner­halb de­rer der Ar­beit­ge­ber mit sei­nen Ar­beit­neh­mern durch Ein­satz tech­ni­scher und im­ma­te­ri­el­ler Mit­tel be­stimm­te ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folgt, die sich nicht in der Be­frie­di­gung von Ei­gen­be­darf erschöpfen. Von Be­trie­ben zu un­ter­schei­den sind Be­triebs­tei­le, die ge­genüber dem Haupt­be­trieb or­ga­ni­sa­to­risch un­selbständig sind und ei­ne Teil­funk­ti­on von des­sen ar­beits­tech­ni­schem Zweck wahr­neh­men. Die­se zeich­nen sich da­durch aus, dass sie über ei­nen ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer­stamm, ei­ge­ne tech­ni­sche Hilfs­mit­tel und ei­ne durch die räum­li­che und funk­tio­na­le Ab­gren­zung vom Haupt­be­trieb be­ding­te re­la­ti­ve Selbständig­keit verfügen. An­de­rer­seits fehlt ih­nen aber ein ei­genständi­ger

 

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Lei­tungs­ap­pa­rat. Ein Be­trieb im kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Sinn setzt kei­ne räum­li­che Ein­heit vor­aus (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 15.03.2001 - 2 AZR 151/00 - EzA § 23 KSchG Nr 23; BAG v. 21.06.1995 - 2 AZR 693/94 - EzA § 23 KSchG Nr 14 je­weils m.w.N.).

2.1.3.2 Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze war die Fi­lia­le der Be­klag­ten in München nur als Be­triebs­teil an­zu­se­hen. Auch wenn ihr ein Fi­li­al­lei­ter vor­stand, fehl­te es dort an ei­nem ei­genständi­gen Lei­tungs­ap­pa­rat, um ins­be­son­de­re in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten die we­sent­li­che Ent­schei­dun­gen selbständig tref­fen zu können. Schon aus dem von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Or­ga­ni­gramm er­gibt sich, dass die Lei­tung in Ber­lin ansässig war. Dies wird auch durch den Vor­trag der Be­klag­ten zur un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, den be­haup­te­ten Um­or­ga­ni­sa­tio­nen, dem Be­schluss der Zweig­stel­len­lei­te­rin vom 18. No­vem­ber 2008 und den Ent­schei­dun­gen zur Kündi­gung des Klägers und von zwei wei­te­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen der Fi­lia­le in München be­legt. Al­le die­se Ent­schei­dun­gen wur­den in Ber­lin ge­trof­fen.

Dass bei ei­ner Zu­sam­men­rech­nung der Fi­lia­le in München mit der Zweig­stel­le in Ber­lin bei der Be­klag­ten mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig.

2.1.4 Die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes fin­den mit­hin auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers An­wen­dung.

2.2 Die hier­nach auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung zu über­prüfen­de streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung er­weist sich als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis, dass der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen­ge­stan­den hätte, von die­ser nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wur­de.

2.2.1 Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben. Ei­ne Kündi­gung ist aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Von den Ar­beits­ge­rich­ten voll nach­zu­prüfen ist, ob ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (std. Rspr. des

 

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BAG vgl. z.B. BAG v. 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – NZA 2009, 312; vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – BA­GE 92, 61 ff. je­weils mwN). Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung kann nicht nur in ei­ner (Um-) Ge­stal­tung der Ar­beits­abläufe, son­dern auch dar­in lie­gen, fest­zu­le­gen, mit wel­cher Stärke der Be­leg­schaft des Be­triebs zukünf­tig das Un­ter­neh­mens­ziel er­reicht wer­den soll bzw. wel­che Ka­pa­zität an ein­zu­set­zen­den Ar­beits­kräften und ih­rer Ar­beits­zeit vor­ge­hal­ten wer­den muss (vgl. da­zu BAG vom 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 – AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969 so­zia­le Aus­wahl).

Den Ar­beits­ge­rich­ten ob­liegt es, nach­zu­prüfen, ob ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung über­haupt ge­trof­fen wur­de und ob sie sich be­trieb­lich da­hin­ge­hend aus­wirkt, dass der Beschäfti­gungs­be­darf für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Erschöpft sich die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers im We­sent­li­chen dar­in, Per­so­nal­kos­ten ein­zu­spa­ren, so rückt sie na­he an den Kündi­gungs­ent­schluss her­an. Da die Kündi­gungs­ent­schei­dung selbst nach dem Ge­setz nicht frei, son­dern an das Vor­lie­gen von Gründen ge­bun­den ist, muss der Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen sei­ne Ent­schei­dung hin­sicht­lich ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit und hin­sicht­lich ih­rer Nach­hal­tig­keit („Dau­er“) ver­deut­li­chen, da­mit das Ge­richt prüfen kann, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich, al­so rechts­miss­bräuch­lich aus­ge­spro­chen wor­den ist (vgl. BAG v. 18.09.2008 – 2 AZR 561/07 n.v.; v.22.05.2003 – 2 AZR 326/02 – AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969 be­triebs­be­ding­te Kündi­gung).

2.2.2 Die­sen An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last genügt der Vor­trag der Be­klag­ten auch in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht. Die Be­klag­te be­gründet zu­letzt ih­re Kündi­gung da­mit, sie ha­be die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Auf­ga­ben der Fi­li­al­lei­tung von fünf Stel­len auf vier Stel­len zu ver­tei­len und die Fi­li­al­lei­tung in München der im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl schutz­bedürf­ti­ge­ren stell­ver­tre­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­lei­te­rin Frau L. zu über­tra­gen. Die­se Ent­schei­dung ist na­he­zu iden­tisch mit der Kündi­gungs­ent­schei­dung selbst, oh­ne dass die Be­klag­te im Pro­zess hin­rei­chend zur or­ga­ni­sa­to­ri­schen Durchführ­bar­keit und Nach­hal­tig­keit vor­ge­tra­gen hätte. Die Be­klag­te legt schon nicht dar, wie sie die Auf­ga­ben im Be­reich der Fi­li­al­lei­tung bzw. stell­ver­tre­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­lei­tung auf die ver­blie­be­nen Mit­ar­bei­ter in die­ser Hier­ar­chie­ebe­ne ver­teilt hat. So­weit sich die Be­klag­te zum ei­nen auf den ge­genüber den an­de­ren Fi­lia­len ge­rin­gen Kun­den­be­stand der Fi­lia­le München so­wie die Post­ein- und -ausgänge be­ruft, konn­te dies schon des­halb nicht die Durchführ­bar­keit der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung hin­rei­chend be­gründen, weil die Fi­li­al­lei­tung als sol­ches an­ge­sie­delt in München nach dem un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zept der Be­klag­ten nicht ent­fal­len ist. Dies spie­gelt sich auch in dem Be­schluss der Be­klag­ten vom 17. No­vem­ber

 

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2008 wie­der, wor­in es heißt, die Fi­li­al­lei­tung in München sei zur­zeit un­ent­behr­lich. Wie die Be­klag­te aber in­ner­halb des Fi­li­al­lei­ter­be­reichs die Auf­ga­ben im Ein­zel­nen über­tra­gen hat, er­gibt sich aus dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht. We­der hat die Be­klag­te dar­ge­legt, dass Auf­ga­ben aus der Zweig­nie­der­las­sung Ber­lin nach München ver­la­gert wur­den, um die dor­ti­ge Fi­li­al­lei­te­rin aus­zu­las­ten, noch dass die an­de­ren Fi­li­al­lei­ter oder stell­ver­tre­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­lei­ter et­wa Auf­ga­ben der nach München ver­setz­ten Mit­ar­bei­te­rin über­nom­men ha­ben. Auch der Weg­fall des Be­reichs As­set ma­nage­ment er­laubt kei­ne hin­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen in Be­zug auf den Weg­fall von Ar­beitsplätzen. Denn die Be­klag­te nimmt für die der nach München wech­seln­den Mit­ar­bei­te­rin über­tra­ge­nen Auf­ga­ben auf ei­ne um­fang­rei­che Stel­len­be­schrei­bung Be­zug, die weit mehr Auf­ga­ben als die al­lei­ni­ge Be­treu­ung des Be­reichs As­set Ma­nage­ment enthält.

Zu­dem wur­de aus dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht deut­lich, in­wie­weit die von ihr in die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ein­be­zo­ge­nen Ar­beits­auf­ga­ben mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätzen zu­ge­ord­net wa­ren. Dies war im vor­lie­gen­den Fall aber schon für die Prüfung des be­triebs­be­ding­ten Er­for­der­nis­ses er­for­der­lich, da erst mit dem Weg­fall ei­nes Ar­beits­plat­zes auf der Ebe­ne des Klägers über­haupt ein be­triebs­be­ding­tes Er­for­der­nis in Be­zug auf den Kläger ein­tre­ten konn­te. Um­struk­tu­rie­run­gen auf ei­ner et­wa höhe­ren Ebe­ne wie z. B. der stell­ver­tre­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­lei­tung können nicht zwin­gend be­triebs­be­ding­te Aus­wir­kun­gen auf die Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger ent­fal­ten Da­bei ist fest­zu­stel­len, dass der Ar­beits­platz des Klägers ge­ra­de nicht weg­ge­fal­len ist, er al­so nur zur Kündi­gung an­stand, wenn es in sei­nem Be­reich auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen und Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men zu ei­nem Über­hang an Ar­beits­kräften ge­kom­men wäre, mit der Fol­ge, dass er im Rah­men ei­ner So­zi­al­aus­wahl als der­je­ni­ge hätte ge­hen müssen, der am we­nigs­ten so­zi­al­schutz­bedürf­tig ist. Dass dies un­ter Ein­be­zie­hung der stell­ver­tre­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­lei­ter möglich war, er­gab sich so oh­ne wei­te­res aus dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht. Denn auch wenn die Be­klag­te auf­grund der von ihr an­ge­nom­me­nen Ver­set­zungs­klau­sel im Ver­trag die stell­ver­tre­ten­de Zweig­nie­der­las­sungs­lei­te­rin ein­sei­tig oh­ne wei­te­re Kündi­gung nach München ver­set­zen konn­te, war die­se im Hin­blick auf das von der Be­klag­ten ein­ge­reich­te Dia­gramm und die von ihr dar­ge­stell­ten Auf­ga­ben des stell­ver­tre­ten­den Zweig­stel­len­lei­te­rin nicht oh­ne wei­te­res der Ebe­ne des Fi­li­al­lei­ters zu­zu­ord­nen.

2.2.3 Man­gels ei­nes wei­ter­ge­hen­den Vor­trags der Be­klag­ten zu ei­nem drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis, er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit als rechts­un­wirk­sam (§ 1 Abs. 1 KSchG).

 

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3. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en war nicht auf An­trag der Be­klag­ten nach § 9 KSchG auf­zulösen, da die Be­klag­te ei­nen Auflösungs­grund i. S. von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht dar­ge­legt hat.

3.1 Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag des Ar­beit­ge­bers auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nicht er­war­ten las­sen. Nach der Grund­kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes führt ei­ne So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung zu de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist vor­ran­gig ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Die­ser Grund­satz wird bei ei­nem Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers durch § 9 KSchG un­ter der Vor­aus­set­zung durch­bro­chen, dass ei­ne Ver­trau­ens­grund­la­ge für ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­steht. Ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses kommt hier­nach nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht. An die Auflösungs­gründe sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (st. Rspr., vgl. z.B. BAG v. 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – BB 2009, 1186 ff. m.w.N.)

Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu er­war­ten ist, ist der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den An­trag ist zu fra­gen, ob in Zu­kunft noch mit ei­ner den Be­triebs­zwe­cken die­nen­den wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zu rech­nen ist. Han­delt es sich um pro­zes­sua­les Ver­hal­ten, ist zu berück­sich­ti­gen, dass ge­ra­de Erklärun­gen im lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ge­deckt sein können. In Be­tracht kommt dies vor al­lem für Rechts­ausführun­gen zur Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung et­wa we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben und/oder der Sit­ten­wid­rig­keit der Kündi­gung. Sol­che Ausführun­gen können je­den­falls nicht oh­ne wei­te­res als Auflösungs­grund her­an­ge­zo­gen wer­den, selbst wenn sie recht­lich un­zu­tref­fend sind (BAG vom 23.06.2006 – 2 AZR 256/06 – NZA 2006, 1307 ff; BAG vom 07.03.2002 – 2 AZR 158/01 – EZA § 9 KSchG neue Fas­sung Nr. 45).

3.2 Die­se an den Auflösungs­grund zu stel­len­den stren­gen An­for­de­run­gen wa­ren im vor­lie­gen­den Fall (noch) nicht ge­ge­ben.

3.2.1 Die beim Ar­beits­ge­richt noch anhängi­ge An­nah­me­ver­zugs­kla­ge und Be­fris­tungs­kla­ge stel­len eben­so wie der zwi­schen den Par­tei­en geführ­te

 

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Kündi­gungs­schutz­pro­zess als sol­ches kei­ne Gründe nach § 9 Abs. 1 Satz dar. An­dern­falls bedürf­te es der Re­ge­lung in § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht. Zu­dem muss­te der Kläger schon im Hin­blick auf die ge­setz­li­chen Fris­ten nach § 4 KSchG und § 17 Tz­B­fG Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­he­ben. Für ei­ne Schädi­gungs­ab­sicht des Klägers im Hin­blick auf den An­nah­me­ver­zugs­pro­zess hat die Be­klag­te kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Schon aus den von der Be­klag­ten im be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag vor­ge­se­he­nen zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­fris­ten er­gibt sich auch hier die Not­wen­dig­keit der recht­zei­ti­gen Kla­ge­er­he­bung vor Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits (vgl. da­zu BAG v. 26.04.2006 – 5 AZR 403/05 – BA­GE 118, 60 ff.)

3.2.2 Al­ler­dings dient die Dro­hung des Klägers mit ei­ner Straf­an­zei­ge eben­so we­nig wie der Vor­wurf des be­wusst fal­schen Vor­tra­ges und des Be­tru­ges ei­ner kon­struk­ti­ven Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en im fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. In die­sem Zu­sam­men­hang war in­des zu berück­sich­ti­gen – und dies war für die Be­klag­te auch er­kenn­bar – dass die Schluss­fol­ge­run­gen des Klägers in Be­zug auf den Sach­vor­trag der Be­klag­ten dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess als sol­ches ge­schul­det wa­ren, der pro­zes­sua­len Ver­tei­di­gung die­nen soll­ten und nicht auf die „Gold­waa­ge“ ge­legt wer­den konn­ten. Der Kläger, der für die Stel­le bei der Be­klag­ten in München er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Ver­pflich­tun­gen ein­ge­gan­gen ist und sich nach Aus­spruch der Kündi­gung der Rück­for­de­rung der Kau­ti­on aus­ge­setzt ge­se­hen hat, ob­wohl er die­se von sei­nem Ver­mie­ter noch gar nicht for­dern konn­te, fürch­te­te hier um sei­ne be­ruf­li­che Exis­tenz und hat da­her nicht al­le sei­ne Äußerun­gen mit der ge­bo­te­nen Sach­lich­keit ab­ge­wo­gen. Die vom Kläger geäußer­ten Wer­tun­gen des Pro­zess­vor­tra­ges der Be­klag­ten dien­ten mehr dem Ver­such, das Ge­richt von sei­nem Sach­vor­trag zu über­zeu­gen, als dass sie auf ei­ne Be­lei­di­gung ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ab­ziel­ten. Dies galt auch für die an­ge­droh­te Straf­an­zei­ge. So­weit der Kläge­rin zum Teil die Zweig­nie­der­las­sungs­lei­te­rin als die für sei­ne Kündi­gung Ver­ant­wort­li­che be­zeich­net, ist die­se oh­ne­hin die mitt­ler­wei­le bei der Be­klag­ten aus­ge­schie­den. Die An­grif­fe ge­gen die Be­klag­te zie­len an­sons­ten auf kei­ne ein­zel­nen bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Per­so­nen. Bei der Dro­hung mit der Straf­an­zei­ge war wei­ter­hin zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Straf­an­zei­ge stellt, zunächst nur ein staatsbürger­li­ches Recht ausübt. Wei­ter­ge­hen­de, die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­de Gründe hat die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang nicht dar­ge­legt.

3.2.3 So­weit die Be­klag­te dem Kläger die Ver­let­zung sei­ner ver­trag­li­chen Ver­schwie­gen­heits­pflich­ten vor­wirft, weil er ei­ne Vor­stands­vor­la­ge mit Über­set­zung zur Ak­te ge­reicht hat, recht­fer­tig­te dies schon des­halb nicht den Auflösungs­an­trag, weil der

 

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Kläger sich da­mit in sei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ver­tei­di­gen woll­te und in­so­weit be­rech­tig­te In­ter­es­se im Rah­men sei­nes Pro­zes­ses wahr­ge­nom­men hat. Dies gilt in glei­cher Wei­se für die Wei­ter­ga­be die­ser Un­ter­la­gen an die bei­den Kol­le­gin­nen des Klägers. Nur im Rah­men die­ser Rechts­strei­tig­kei­ten sind die Un­ter­la­gen be­kannt ge­wor­den. Ei­ner wei­ter­ge­hen­den Öffent­lich­keit wa­ren die­se Un­ter­la­gen hin­ge­gen nicht zugäng­lich. Außer­dem er­gab sich aus ih­nen nicht ei­ne be­son­de­re Ge­heim­nis­bedürf­tig­keit, die ein wei­ter­ge­hen­des In­ter­es­se der Be­klag­te an der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses hätte be­gründen können.

4. Aus die­sen Gründen war auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Ber­lin ab­zuändern und der Kla­ge un­ter Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags statt­zu­ge­ben. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat die Be­klag­te die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen (§ 91 ZPO).

Der Re­vi­si­on war im Hin­blick auf die Fra­ge der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­te bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur

 

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fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

R.

W.

W.