LAG Hamm, Ur­teil vom 02.09.2010, 16 Sa 260/10

16 Sa 260/10

1 Ca 1070/09 ArbG Sie­gen

 

Verkündet am 02.09.2010

Brügge­mann, Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

hat die 16. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 02.09.2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Hack­mann
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wil­lers und Pra­del

f ü r Recht er­kannt :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 14.01.2010 – 1 Ca 1070/09 – wird un­ter Ein­be­zie­hung des Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Be­klag­te, über ei­nen vom Kläger ver­folg­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag so­wie über ei­nen von der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­stell­ten Auflösungs­an­trag.

Der am 01.02.1969 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01.08.1990 bei der Be­klag­ten, bei der er sei­ne Aus­bil­dung zum In­dus­trie­kauf­mann ab­sol­viert hat­te, beschäftigt und zu­letzt als Netz­werkad­mi­nis­tra­tor in der EDV-Ab­tei­lung ein­ge­setzt. Er er­ziel­te ein mo­nat­li­ches Ge­halt von 3.372,97 € brut­to oh­ne vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und Va­ter ei­nes un­ter­halts­be­rech­tig­ten Kin­des.

Die Be­klag­te beschäftigt ca. 1.400 Ar­beit­neh­mer. Bei ihr ist ein Be­triebs­rat ge­bil­det.

Im Mai 2009 hat­te sich der Kläger für ei­ni­ge Ta­ge ei­nen Elek­trorol­ler („Seg­way") ge­mie­tet. Am Frei­tag, dem 15.05.2009, fuhr der Kläger mit die­sem Elek­trorol­ler zu sei­ner et­wa zwei Ki­lo­me­ter ent­fernt lie­gen­den Woh­nung zum Be­trieb der Be­klag­ten zur Ar­beit. Er schloss die­sen Elek­trorol­ler in der Zeit zwi­schen ca. 9.30 Uhr und 9.45 Uhr im Vor­raum zum Re­chen­zen­trum der Be­klag­ten an ei­ne Steck­do­se an, um den Ak­ku auf­zu­la­den. Ob der Kläger da­bei ein von ihm mit­ge­brach­tes oder ein im Vor­raum zum Re­chen­zen­trum der Be­klag­ten lie­gen­des La­de­ka­bel be­nutz­te, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Zu­gang zu dem Vor­raum ha­ben nur au­to­ri­sier­te Per­so­nen. Hier­bei han­delt es sich je­den­falls um 12 Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten.

Ge­gen 10.00 Uhr be­merk­te der Vor­ge­setz­te des Klägers, der Zeu­ge B2, dass der im Vor­raum ab­ge­stell­te elek­tri­sche Mo­tor­rol­ler zum Auf­la­den an ei­ne herkömmli­che 220 Volt-Steck­do­se an­ge­schlos­sen war. Er sprach den Kläger hier­auf an und for­der­te ihn auf, den Mo­tor­rol­ler zu ent­fer­nen. Zu die­sem Zeit­punkt be­fand sich der Kläger in ei­nem so­ge­nann­ten „Hot­line"-Te­le­fo­nat mit ei­nem Außen­dienst­mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten. Die­ses Te­le­fo­nat setz­te der Kläger fort. Erst nach­dem er in der Zeit zwi­schen ca. 11.00 Uhr und 11.15 Uhr er­neut auf­ge­for­dert wor­den war, den

 

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Elek­trorol­ler vom Strom­netz zu neh­men, be­en­de­te der Kläger das Te­le­fo­nat und kam die­ser Auf­for­de­rung nach. Wird ein La­de­vor­gang von ei­ner Dau­er von 1,5 St­un­den zu­grun­de ge­legt, so be­tru­gen die Strom­kos­ten für die Auf­la­dung des Elek­trorol­lers ca. 1,8 Cent.

In ei­nem Gespräch am 18. oder 19.05.2009 wur­de dem Kläger vom Per­so­nal­lei­ter vor­ge­hal­ten, auf Kos­ten der Be­klag­ten sei­nen pri­va­ten Elek­trorol­ler auf­ge­la­den zu ha­ben. Im An­schluss an die­ses Gespräch wur­de er von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Mit Schrei­ben vom 20.05.2009 teil­te die Be­klag­te dem bei ihr gewähl­ten Be­triebs­rat mit, dass sie be­ab­sich­ti­ge, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich zu kündi­gen. Zum In­halt des Anhörungs­schrei­bens im Ein­zel­nen wird auf Bl. 45 – 46 d.A. Be­zug ge­nom­men. Un­ter dem 25.05.2009 wi­der­sprach der Be­triebs­rat in ge­trenn­ten Stel­lung­nah­men der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen wie auch der be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung. Mit Schrei­ben vom 27.05.2009 erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che frist­ge­rech­te Kündi­gung zum 30.11.2009. Hier­ge­gen wehrt sich der Kläger mit sei­ner am 10.06.2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Durch Ur­teil vom 14.01.2010, auf des­sen Tat­be­stand hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stands gemäß § 69 ArbGG Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge in vol­lem Um­fang statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, zwar läge ein an sich wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor, denn der Kläger ha­be, in­dem er un­be­rech­tigt den Ak­ku sei­nes Elek­trorol­lers an der Steck­do­se der Be­klag­ten auf­ge­la­den ha­be, den Tat­be­stand des § 248 c StGB (Ent­zie­hung elek­tri­scher En­er­gie) und da­mit ein Vermögens­de­likt zum Nach­teil der Be­klag­ten ver­wirk­licht. Bei ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung überwöge je­doch das Be­stands­in­ter­es­se des Klägers das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten, dies ins­be­son­de­re we­gen der na­he­zu 19jähri­gen be­an­stan­dungs­frei­en Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses. Auch wenn dem Fa­mi­li­en­stand und den Un­ter­halts­pflich­ten des Klägers kei­ne größere Be­deu­tung zu­kom­me und auch da­von aus­zu­ge­hen sei, dass der Kläger zeit­nah ei­ne neue Beschäfti­gung fin­den könne, so sei doch zu berück­sich­ti­gen, dass sich die

 

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Höhe des bei der Be­klag­ten ein­ge­tre­te­nen Scha­dens hart an der Gren­ze des Mess­ba­ren be­we­ge und ein ge­rin­ge­rer Scha­den kaum denk­bar sei. Darüber hin­aus dürf­te ei­ne Ge­fahr für die Wie­der­ho­lung ei­nes ent­spre­chen­den Ver­hal­tens tatsächlich nicht be­ste­hen, da der Kläger den Elek­trorol­ler le­dig­lich ge­mie­tet und wie­der zurück­ge­ge­ben ha­be. Der Be­wer­tung der Be­klag­ten, dass der Kläger heim­lich und mit ho­her kri­mi­nel­ler En­er­gie vor­ge­gan­gen sei, hat sich das Ar­beits­ge­richt nicht an­sch­ließen können. Auch wenn der Kläger als Sys­tem­ad­mi­nis­tra­tor ei­ne Ver­trau­ens­stel­lung in­ne­ha­be, so sei der ein­ge­tre­te­ne Ver­trau­ens­ver­lust ob­jek­tiv zu be­wer­ten und müss­te für ei­nen Drit­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­zel­fal­l­umstände nach­voll­zieh­bar sein. Die bloße Be­haup­tung ei­nes Ver­trau­ens­ver­lus­tes könne die­se Be­wer­tung nicht er­set­zen. Aus­maß und Schwe­re der dem Kläger vor­zu­wer­fen­den Ver­feh­lung sei im Hin­blick auf den Cha­rak­ter des Vermögens­de­likts am un­ters­ten Rand an­zu­set­zen. Auch im Hin­blick auf die or­dent­li­che Kündi­gung sei das Fort­be­stands­in­ter­es­se des Klägers höher zu be­wer­ten als das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se der Be­klag­ten. Da die Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­gründet sei, sei die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu ver­ur­tei­len.

Ge­gen die­ses, ihr am 08.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 19.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 10.05.2010 frist­ge­recht be­gründet.

Sie hält die durch das Ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung für falsch. Durch die Heim­lich­keit sei­nes Vor­ge­hens do­ku­men­tie­re der Kläger, dass er sich über sein straf­recht­lich re­le­van­tes Ver­hal­ten voll­kom­men im Kla­ren ge­we­sen sei. Der Kläger sei mit kri­mi­nel­ler En­er­gie vor­ge­gan­gen. Das sys­te­ma­ti­sche Vor­ge­hen des Klägers ber­ge ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr in sich. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass er den Rol­ler im Mai 2009 nur für ei­ni­ge Ta­ge aus­ge­lie­hen ha­be. Er könne sich er­neut ein sol­ches Fahr­zeug aus­lei­hen bzw. es käuf­lich er­wer­ben. Hin­zu kom­me, dass der Kläger in ei­nem si­cher­heits­re­le­van­ten Ar­beits­be­reich bei der Be­klag­ten ar­bei­te, nämlich in der EDV. Das hierfür er­for­der­li­che aus­ge­prägte Ver­trau­ens­verhält­nis sei auf­grund des Ver­hal­tens des Klägers nicht mehr vor­han­den.

 

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Den im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­stell­ten An­trag auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­gründet die Be­klag­te wei­ter da­mit, dass der Kläger in persönli­chen Gesprächen mit ih­rem Per­so­nal­lei­ter un­ter Ver­weis auf das Me­di­en­in­ter­es­se ver­sucht ha­be, ei­ne mögli­che Ab­fin­dung be­tragsmäßig zu erhöhen. In ei­ner am 03.03.2010 an die Geschäftsführer der Be­klag­ten so­wie di­ver­se Mit­glie­der der S1-Fa­mi­lie ge­schick­ten E-Mail ha­be der Kläger sei­nen di­rek­ten Vor­ge­setz­ten, Herrn B2, de­nun­ziert und mas­si­ve Vorwürfe ge­gen ihn er­ho­ben. Die­se Be­haup­tun­gen des Klägers sei­en als emo­tio­na­ler Rund­um­schlag zu qua­li­fi­zie­ren. Sei­ne wei­te­ren Äußerun­gen bezüglich der von ihm ge­plan­ten Auf­trit­te in den Me­di­en könn­ten den Tat­be­stand der Nöti­gung erfüllen. Der letz­te Satz der E-Mail of­fen­ba­re die wah­ren Mo­ti­ve des Klägers, dem es ein­zig und al­lein dar­um ge­gan­gen sei, ei­ne möglichst ho­he Ab­fin­dung her­aus­zu­ho­len. Am 18.03.2010 sei der Kläger darüber hin­aus da­bei be­ob­ach­tet wor­den, wie er auf dem Fir­men­park­platz hin­ter dem Kan­ti­nen­gebäude Zet­tel un­ter die Wind­schutz­schei­be der Mit­ar­bei­ter-Pkw ge­klemmt ha­be, in de­nen er auf ei­ne Fern­seh­sen­dung hin­ge­wie­sen ha­be, in der es um sei­ne Ent­las­sung gin­ge. Fer­ner ha­be der Kläger meh­re­re Mit­ar­bei­ter aus dem Außen­dienst per SMS mit der glei­chen Mit­tei­lung kon­tak­tiert. In der Sen­dung sei dann vom Kläger be­haup­tet wor­den, er ha­be sich während sei­ner ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit nichts zu Schul­den kom­men las­sen. Die­se Aus­sa­ge ha­be er wi­der bes­se­ren Wis­sens ge­macht, da er am 18.03.2002 ei­ne Ab­mah­nung auf­grund ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung so­wie ei­ner da­zu gehöri­gen Aus­sa­ge er­hal­ten ha­be. Mit sei­nen reißeri­schen Auf­trit­ten (Kündi­gung we­gen 1,8 Cent) in den öffent­li­chen Me­di­en und sei­ner verkürz­ten so­wie teil­wei­se fal­schen Dar­stel­lung des Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes ha­be der Kläger dem An­se­hen des Un­ter­neh­mens in der Öffent­lich­keit mas­siv ge­scha­det und sich nicht mehr im Rah­men sei­ner Mei­nungsäußerungs­frei­heit be­wegt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 14.01.2010, 1 Ca 1070/09, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt

 

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wird, die aber 21.100,-- € brut­to nicht über­schrei­ten soll­te, zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, dem 30.11.2009, auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung und den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ver­weist dar­auf, dass ei­ne Ab­mah­nung aus­rei­chend ge­we­sen wäre, dies auch vor dem Hin­ter­grund, dass die Be­klag­te das Mit­brin­gen an das Strom­netz an­zu­sch­ließen­der pri­va­ter Elek­tro­geräte dul­de, was so­wohl für Han­dys als auch für Ra­di­os und Kaf­fee­ma­schi­nen so­wie Mi­kro­wel­len gel­te. Rich­tig sei zwar, dass ihm un­ter dem 18.03.2002 ei­ne Ab­mah­nung er­teilt wor­den sei, we­gen des zwi­schen­zeit­lich lan­gen Zeit­ab­laufs könne man die­se je­doch nicht für die Be­gründung ei­ner Kündi­gung acht Jah­re später her­an­zie­hen. Im Übri­gen sei ihm nach er­teil­ter Ab­mah­nung im Jah­re 2002 auch in den Jah­ren 2004 bis 2007 ei­ne Son­der­prämie je­weils im De­zem­ber ei­nes Jah­res in Höhe von 3.000,-- € ge­zahlt wor­den, was im Übri­gen zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist. Auch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung er­wei­se sich des­halb nicht als verhält­nismäßiges Mit­tel, um die durch ihn be­gan­ge­ne Rechts­ver­let­zung zu ahn­den.

Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 27.05.2009 we­der außer­or­dent­lich noch or­dent­lich mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 30.11.2009 be­en­det wor­den. Es ist auf den Hilfs­an­trag der Be­klag­ten auch nicht ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen. Hier­aus folgt der An­spruch des Klägers auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung.

 

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I

1) Mit dem Ar­beits­ge­richt kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger ei­ne Straf­tat zu Las­ten der Be­klag­ten be­gan­gen hat. Ei­ne sol­che ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts re­gelmäßig ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund zu recht­fer­ti­gen. Ein Ar­beit­neh­mer, der in Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beits­leis­tung straf­recht­lich re­le­van­te Hand­lun­gen ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber be­geht, ver­letzt da­mit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflicht schwer­wie­gend und miss­braucht das in ihm ge­setz­te Ver­trau­en in er­heb­li­cher Wei­se. Da­bei kommt es auf die Höhe des durch die Straf­tat ver­ur­sach­ten Scha­dens nicht an. Selbst wenn die rechts­wid­ri­ge Ver­let­zungs­hand­lung nur Sa­chen von ge­rin­gem Wert be­trifft, ist die Ver­let­zung des Ei­gen­tums oder Vermögens des Ar­beit­ge­bers als wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an sich ge­eig­net (st. Rspr. vgl. BAG vom 13.12.2007, 2 AZR 537/06, NZA 2008, 1008; vom 11.12.2003, 2 AZR 36/03, NZA 2004, 486; vom 03.07.2003, 2 AZR 437/02, NZA 2004, 307 so­wie zu­letzt vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Pres­se­mit­tei­lung).

Das Ar­beits­ge­richt hat im Ein­zel­nen be­gründet, dass das Ver­hal­ten des Klägers die ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 248 c StGB erfüllt hat. Den sorgfälti­gen und wohl be­gründe­ten Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts (S. 13 – 14 d.Ur­teils) folgt das Be­ru­fungs­ge­richt. Hier­auf wird Be­zug ge­nom­men.

2) Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt je­doch auch ent­schie­den, dass die Be­ge­hung der Straf­tat nach § 248 c StGB bei der vor­zu­neh­men In­ter­es­sen­abwägung auf­grund der Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Fal­les nicht die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt. Dies gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung der un­strei­ti­gen Tat­sa­che, dass dem Kläger un­ter dem 18.03.2002 ei­ne Ab­mah­nung er­teilt wor­den ist, was dem Ar­beits­ge­richt nicht be­kannt war. In­so­weit ist das Ar­beits­verhält­nis über die Zeit sei­nes Be­ste­hens nicht gänz­lich be­an­stan­dungs­los ge­we­sen.

 

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Die bei der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen­den Umstände las­sen sich nicht ab­sch­ließend und für al­le Fälle ein­heit­lich fest­le­gen. Geht es um die Be­ur­tei­lung rechts­wid­ri­gen schuld­haf­ten Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers, sind aber stets die be­an­stan­dungs­freie Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, das Ge­wicht und die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­ver­let­zung, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr und der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen (st. Rspr., zu­letzt BAG vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709, hier zit. nach ju­ris m.w.N.). Hier­von ist auch das Ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen.

a) Das Ar­beits­ge­richt hat der Dau­er der Beschäfti­gung des Klägers zu Recht ei­nen ho­hen Stel­len­wert bei­ge­mes­sen. Durch die Ab­mah­nung vom 18.03.2002 ist das im Ver­lauf des langjähri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses ge­bil­de­te Ver­trau­en­s­ka­pi­tal nicht auf­ge­braucht wor­den. Dies wird ein­mal dar­an deut­lich, dass der Kläger nach er­teil­ter Ab­mah­nung auch im Jah­re 2002 ei­ne Son­der­prämie er­hal­ten hat. Mit mehr als sie­ben Jah­ren ist das Ar­beits­verhält­nis nach Er­tei­lung der Ab­mah­nung zu­dem bis zu dem die Kündi­gung auslösen­den Vor­fall am 15.05.2009 ei­ne er­heb­li­che Zeit be­an­stan­dungs­frei ge­blie­ben. So­weit sich die Be­klag­te auf die Be­ur­tei­lun­gen des Klägers im Zu­sam­men­hang mit den Ziel­ver­ein­ba­run­gen be­ru­fen hat, hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dar­in ent­hal­te­nen Be­wer­tun­gen nicht zum An­lass für ei­ne Be­an­stan­dung ge­nom­men wor­den sind. Hin­zu kommt, dass nicht die Be­klag­te, son­dern der Kläger die Ab­mah­nung in den vor­lie­gen­den Rechts­streit ein­geführt hat. Die Be­klag­te hat sich durch­aus mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, ob das Ar­beits­verhält­nis während der ge­sam­ten Beschäfti­gungs­dau­er be­an­stan­dungs­frei war, oh­ne in die­sem Zu­sam­men­hang auf die Ab­mah­nung zu ver­wei­sen. Un­ter die­sen Umständen wird der er­folg­rei­che Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses über lan­ge Zeit durch die Ab­mah­nung vom 18.03.2002, die, wie die be­an­stan­dungs­freie Wei­terführung des Ar­beits­verhält­nis­ses über mehr als sie­ben Jah­re zeigt, sich der Kläger zur War­nung hat ge­rei­chen las­sen, nicht re­la­ti­viert.

b) Un­ter die­sen Umständen er­weist sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung als un­verhält­nismäßig, wie aus ei­ner ab­sch­ließen­den In­ter­es­sen­abwägung folgt. Da­bei ist im Übri­gen auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts, das die

 

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ein­zel­nen Ge­sichts­punk­te der In­ter­es­sen­abwägung ei­ner sorgfälti­gen Prüfung un­ter­zo­gen hat, Be­zug zu neh­men. Die Ausführun­gen der Be­ru­fung recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­wer­tung.

c) Die Be­klag­te hat so­wohl im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren als auch in der Be­ru­fung in der Heim­lich­keit des Vor­ge­hens des Klägers ei­nen Haupt­vor­wurf ge­se­hen. Hier­aus hat sie ein­mal auf ei­ne er­heb­li­che kri­mi­nel­le En­er­gie des Klägers ge­schlos­sen, zum an­dern die Be­ein­träch­ti­gung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses ab­ge­lei­tet. Wie das Ar­beits­ge­richt ver­mag auch das Be­ru­fungs­ge­richt die­se Be­wer­tung der Be­klag­ten nicht zu tei­len. Nach den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Licht­bil­dern stand der Elek­trorol­ler gut sicht­bar im Vor­raum zum Re­chen­zen­trum. Er war nicht hin­ter ei­ner of­fen­ste­hen­den Tür, großen Kis­ten oder Re­ga­len ver­steckt. Oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar war auch, dass der Elek­trorol­ler an ei­nem La­de­ka­bel an­ge­schlos­sen war. Nicht er­kenn­bar war le­dig­lich, wo­hin die­ses La­de­ka­bel führ­te, da es hin­ter Kis­ten zum Ste­cker ver­lief. Für die Kam­mer ist die Ein­las­sung des Klägers da­zu, er ha­be dies ge­tan, um Stol­per­fal­len zu ver­mei­den, nach­voll­zieh­bar. Der Elek­trorol­ler war in der Näher ei­ner Tür ab­ge­stellt. Wäre das Ka­bel vor den auf den Licht­bil­dern sicht­ba­ren Kis­ten zum Ste­cker geführt wor­den, so hätte durch­aus die Ge­fahr be­stan­den, dass es in den Weg ge­ra­ten wäre, da zwi­schen Kis­ten und Weg nur ein en­ger Raum ver­blieb. Die Heim­lich­keit der Vor­ge­hens­wei­se des Klägers kann auch nicht da­mit be­gründet wer­den, dass ab dem Zeit­punkt, zu dem der Kläger den Rol­ler an die Strom­ver­sor­gung an­ge­schlos­sen hat, gewöhn­lich kei­ner mehr das Re­chen­zen­trum be­tritt. Bei min­des­tens 12 au­to­ri­sier­ten Per­so­nen, die Zu­gang zu dem als La­ger ge­nutz­ten Vor­raum be­saßen, ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne die­ser Per­so­nen aus von vorn­her­ein nicht er­kenn­ba­ren Gründen die­sen Raum be­tritt. Tatsächlich ist dies in der Per­son des Vor­ge­setz­ten des Klägers auch ge­sche­hen.

d) Über die vom Ar­beits­ge­richt in der In­ter­es­sen­abwägung be­wer­te­ten Ge­sichts­punk­ten hin­aus war für die Kam­mer auch von Be­deu­tung, dass der Strom­ver­brauch aus pri­va­ten Gründen bei der Be­klag­ten je­den­falls zum Zeit­punkt der Kündi­gung gängig war. Es ist un­strei­tig, dass im Be­trieb der Be­klag­ten zahl­rei­che pri­vat mit­geführ­te elek­tro­ni­sche Ge­genstände be­trie­ben wur­den, wie Kaf­fee­ma­schi­nen, Ra­di­os und Mi­kro­wel­le. Darüber hin­aus wur­den aber auch Han­dys auf­ge­la­den. Zwar mag die Dul­dung der Strom­ent­nah­me in die­sen Zu­sam­menhängen

 

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nicht da­zu führen, die Rechts­wid­rig­keit des Ver­hal­tens des Klägers zu ver­nei­nen, wie das Ar­beits­ge­richt auf S. 13 des Ur­teils aus­geführt hat. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist die­se Pra­xis je­doch zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Sie lässt den Grad des Ver­schul­dens des Klägers als ge­ringfügig er­schei­nen. Es gab in­so­weit ei­ne Grau­zo­ne – der ge­naue Um­gang mit die­sen Geräten war nicht geklärt. Die Be­klag­te selbst hat vor­ge­tra­gen, dass der Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten we­gen der Be­nut­zung die­ser Geräte zwei­mal pro Jahr Kon­trollgänge durchführt, um Missstände zu un­ter­bin­den. Dies be­deu­tet zu­gleich, dass un­ter­halb ei­ner Schwel­le, die als Miss­stand an­zu­se­hen ist, Strom­ver­brauch zu pri­va­ten Zwe­cken nicht von der Be­klag­ten be­an­stan­det wird. Bei Kos­ten in Höhe von 1,8 Cent dürf­te die­se Schwel­le kaum er­reicht wor­den sein. So­weit es sich bei dem Elek­trorol­ler um ei­nen Ge­gen­stand han­delt, der mit den übli­cher­wei­se ein­ge­setz­ten elek­tro­ni­schen Geräten nicht ver­gleich­bar ist, hätte ei­ne Ab­mah­nung, der ei­ne Hin­weis­funk­ti­on in­ne­wohnt, si­cher­stel­len können, dass die In­ter­es­sen der Be­klag­ten in Zu­kunft ge­wahrt wer­den.

Die Ab­mah­nung ist Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne Kündi­gung ist nicht ge­recht­fer­tigt, wenn es an­de­re ge­eig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­tragsstörung zukünf­tig zu be­sei­ti­gen. Die­ser As­pekt, der durch die Re­ge­lung des § 314 Abs. 2 BGB ei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Bestäti­gung er­fah­ren hat, ist auch bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs zu be­ach­ten. Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ist un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur ent­behr­lich, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft trotz Ab­mah­nung nicht er­war­tet wer­den kann oder es sich um ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar ist und bei der die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Selbst bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs durch Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te kann es Fälle ge­ben, in de­nen ei­ne Ab­mah­nung nicht oh­ne Wei­te­res ent­behr­lich er­scheint. Dies gilt et­wa, wenn dem Ar­beit­neh­mer zwar die Ver­bots­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­rei­chend klar ist, er aber Grund zu der An­nah­me ha­ben durf­te, der Ar­beit­ge­ber würde die­ses nicht als ein so er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten wer­ten, dass da­durch der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses auf dem Spiel stünde (BAG vom 23.06.2009, 2 AZR 103/08, NZA 2009, 1198 m.w.N.).

 

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Das die Kündi­gung auslösen­de Fehl­ver­hal­ten des Klägers lässt aus den so­eben dar­ge­stell­ten Gründen kei­ne ein­deu­ti­ge Ne­ga­tiv­pro­gno­se zu. Die mit ei­ner Ab­mah­nung ver­bun­de­ne Klar­stel­lung, dass das in Fra­ge ste­hen­de Ver­hal­ten nicht ver­trags­ge­recht ist so­wie der Hin­weis dar­auf, dass im Wie­der­ho­lungs­fall mit ei­ner Kündi­gung zu rech­nen sei, stellt ei­ne ge­eig­ne­te und an­ge­mes­se­ne Re­ak­ti­on des Ar­beit­ge­bers dar.

3) Aus den obi­gen Ausführun­gen folgt zu­gleich, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung zum 30.11.2009 be­en­det wor­den ist. Vor­aus­set­zung für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen nach § 1 KSchG ist es grundsätz­lich, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer mit ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben hat, sein Ver­hal­ten zu kor­ri­gie­ren. Ge­ra­de im vor­lie­gen­den Fall stellt die Ab­mah­nung ein ge­eig­ne­tes und an­ge­mes­se­nes Mit­tel der Re­ak­ti­on auf das Fehl­ver­hal­ten des Klägers dar. Auf die obi­gen Ausführun­gen wird in­so­weit ver­wie­sen.

II

Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist zwar zulässig, aber un­be­gründet.

1) Die Be­klag­te hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung klar­ge­stellt, dass sie die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist be­gehrt. Ei­nem sol­chen Be­geh­ren steht § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht ent­ge­gen. Bei außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen ist da­nach nur der Auflösungs­an­trag des Ar­beit­neh­mers zulässig, nicht der des Ar­beit­ge­bers. Die Be­klag­te hat je­doch hilfs­wei­se ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen und stützt ih­ren An­trag aus­drück­lich auf § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

2) Da­nach hat das Ge­richt auf An­trag des Ar­beit­ge­bers das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen und die­sen zur Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung zu ver­ur­tei­len, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nicht er­war­ten las­sen. Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall nicht ge­ge­ben.

 

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a) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist sei­ner Kon­zep­ti­on nach ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz, so­dass an die Auflösungs­gründe nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Ein Auflösungs­an­trag kommt vor al­lem dann in Be­tracht, wenn während ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zusätz­li­che Span­nun­gen zwi­schen den Par­tei­en auf­tre­ten, die ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sinn­los er­schei­nen las­sen. Für die Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag kommt es auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz an. Der Auflösungs­an­trag ist trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet. Das Ge­richt hat ei­ne Vor­aus­schau an­zu­stel­len. Es geht um die Würdi­gung, ob die zum Zeit­punkt der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ge­ge­be­nen Umstände ei­ne künf­ti­ge ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit noch er­war­ten las­sen (st. Rspr., vgl. zu­letzt BAG vom 08.10.2009, 2 AZR 682/08, Ju­ris m.w.N.).

b) Als Auflösungs­gründe für den Ar­beit­ge­ber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen. Die Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Ver­trags­part­nern nicht er­war­ten las­sen, müssen al­ler­dings nicht im Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re nicht im schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Viel­mehr kommt es dar­auf an, ob die ob­jek­ti­ve La­ge die Be­sorg­nis recht­fer­tigt, dass die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist.

c) Zu den an­er­kann­ten Auflösungs­gründen gehören Be­lei­di­gun­gen, sons­ti­ge ehr­ver­let­zen­de Äußerun­gen oder persönli­che An­grif­fe des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber, Vor­ge­setz­te oder Kol­le­gen (vgl. BAG vom 10.07.2008, 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312). Auf sol­che be­ruft sich die Be­klag­te, in­dem sie sich auf die E-Mail des Klägers an die Geschäftsführer der Be­klag­ten be­zieht, in der der Kläger Vorwürfe ge­gen sei­nen di­rek­ten Vor­ge­setz­ten, Herrn B2, er­hebt und die er Herrn B2 un­ter „Cc" auch zu­glei­tet hat. Der Be­klag­ten ist dar­in zu fol­gen, dass es sich bei den

 

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Vorwürfen ge­genüber sei­nem Vor­ge­setz­ten B2 um mas­si­ve An­grif­fe des Klägers auf des­sen Per­son han­delt. Den­noch er­scheint ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit des Klägers mit sei­nem Vor­ge­setz­ten nicht aus­ge­schlos­sen. Für die­se Be­wer­tung ist maßge­bend, dass der Kläger zu dem Zeit­punkt, zu dem er die E-Mail ab­fass­te, am 03.03.2010, un­ter er­heb­li­chem Druck stand, wie der E-Mail selbst zu ent­neh­men ist. Zum ei­nen hat­te die Be­klag­te ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Be­ru­fung ein­ge­legt. Zum an­de­ren be­stand ein ho­hes Me­di­en­in­ter­es­se, das durch die Ein­le­gung der Be­ru­fung er­neut ge­weckt wor­den war, im Übri­gen noch zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren an­ge­hal­ten hat. Die Be­klag­te selbst hat die sei­nen Vor­ge­setz­ten B2 be­tref­fen­den Be­haup­tun­gen des Klägers als emo­tio­na­len Rund­um­schlag qua­li­fi­ziert. War dies für die Be­klag­te aber er­kenn­bar, so kann nach dem wei­te­ren zeit­li­chen Ab­stand von sechs Mo­na­ten an­ge­nom­men wer­den, dass die in ei­ner Aus­nah­me­si­tua­ti­on getätig­ten Äußerun­gen des Klägers ei­ner künf­ti­gen ge­deih­li­chen Zu­sam­men­ar­beit im Er­geb­nis nicht ent­ge­gen­ste­hen.

d) Durch die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Klägers ge­deckt ist da­ge­gen der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Ver­such des Klägers, mit Hin­weis auf die Me­di­en­auf­merk­sam­keit ei­ne mögli­che Ab­fin­dung be­tragsmäßig zu erhöhen. Der Kläger hat sich in­so­weit tatsächli­che Umstände zu­nut­ze ge­macht, die von ihm selbst nicht ver­an­lasst wor­den sind. Dies ist im Rah­men von Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen kein un­gewöhn­li­ches Ver­hal­ten.

e) Äußerun­gen, die wie die Be­klag­te meint, den Tat­be­stand der Nöti­gung erfüllen könn­ten, kann die Kam­mer der E-Mail da­ge­gen nicht ent­neh­men. Die Be­klag­te hat die­se Be­wer­tung des In­halts der E-Mail nicht wei­ter kon­kre­ti­siert, nach dem Verständ­nis der Kam­mer han­delt es sich hier­bei um die An­ga­ben des Klägers da­zu, worüber er während sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses si­cher­lich nicht spre­chen wer­de. Wor­in wei­ter der nöti­gen­de Cha­rak­ter die­ser Äußerung lie­gen soll, er­sch­ließt sich je­doch nicht oh­ne wei­te­re Be­gründung. Da­mit hat der Kläger zunächst nur zum Aus­druck ge­bracht, dass er Kennt­nis von Umständen hat, von de­nen er meint, dass es für die Be­klag­te zu Nach­tei­len führe, wenn die­se Umstände be­kannt würden.

 

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f) So­weit die Be­klag­te dem Kläger fal­sche Be­haup­tun­gen zu der Fra­ge vor­wirft, in­wie­weit pri­va­te elek­tri­sche Geräte am Strom­netz an­ge­schlos­sen sind, stellt dies kei­nen Auflösungs­grund dar. Es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass ei­ne sol­che Pra­xis je­den­falls zum Zeit­punkt der Kündi­gung im Be­trieb der Be­klag­ten be­stand. Dem­ent­spre­chend hält die Be­klag­te dem Kläger auch nur vor, dass sei­ne Aus­sa­ge nicht ganz rich­tig sei. Auch die in ei­ner Fern­seh­sen­dung getätig­te Be­haup­tung des Klägers, er ha­be sich während sei­ner ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit nichts zu Schul­den kom­men las­sen, steht ei­ner wei­te­ren ge­deih­li­chen Zu­sam­men­ar­beit nicht ent­ge­gen. Im Hin­blick auf die am 18.03.2002 er­teil­te Ab­mah­nung ist die­se An­ga­be zwar nicht zu­tref­fend. Bei­de Par­tei­en ha­ben der Ab­mah­nung je­doch im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens kei­ne Be­deu­tung bei­ge­mes­sen. In­so­weit wird auf die obi­gen Ausführun­gen Be­zug ge­nom­men.

g) Nicht er­kenn­bar ist, dass der Um­stand, dass der Kläger Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten auf ei­ne an­ste­hen­de Fern­seh­sen­dung, in der sein Fall be­han­delt wor­den ist, da­durch hin­ge­wie­sen hat, dass er ei­nen Zet­tel un­ter die Wind­schutz­schei­be der Mit­ar­bei­ter-Pkw klemm­te, die künf­ti­ge Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zu be­ein­träch­ti­gen vermöch­te. Ein sol­ches Ge­wicht kommt die­sem Ver­hal­ten nicht zu. Al­les in al­lem zeigt sich, dass die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Auflösungs­gründe die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllen.

III

Dem Kläger steht der gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu, weil das Ar­beits­verhält­nis nach Fest­stel­lung des er­ken­nen­den Ge­richts durch die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht be­en­det wor­den ist.

IV

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

 

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Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, da die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­la­gen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Hack­mann 

Wil­lers 

Pra­del
Bg.