BAG, Ur­teil vom 07.07.2005, 2 AZR 581/04

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 581/04 7 Sa 1243/03 Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 7. Ju­li 2005

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Ju­li 2005 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Fi­scher und Dr. h.c. Wal­ter für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 12. Ju­li 2004 - 7 Sa 1243/03 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung we­gen un­er­laub­ter pri­va­ter Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit mit Zu­griff auf por­no­gra­fi­sche Sei­ten.

Der am 28. Ju­ni 1962 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 3. Ja­nu­ar 1985 beschäftigt.

Zu­letzt ar­bei­te­te der Kläger als Che­mi­kant und sog. Erst­mann (Schichtführer) in der T-Fa­brik. Nach der Ar­beits­platz­be­schrei­bung ver­tritt der Erst­mann bei Ab­we­sen­heit den Vor­ar­bei­ter. Zu den Auf­ga­ben des Klägers gehört ua. die Über­wa­chung und Kon­trol­le der An­la­gen. Der Kläger war in voll­kon­ti­nu­ier­li­cher Wech­sel­schicht ein­ge­setzt. Je 12-St­un­den-Schicht beträgt die Pau­sen­zeit ei­ne St­un­de, wo­bei die La­ge der Pau­sen nicht fest­liegt.

Seit Sep­tem­ber 1999 be­fin­det sich auf der In­tra­net-Start­sei­te der Be­klag­ten oben links ein rot un­ter­leg­ter Hin­weis „In­tra­net und In­ter­net nur zum dienst­li­chen Ge­brauch“. Wird die­ser Hin­weis an­ge­klickt, er­folgt ei­ne War­nung, dass je­der Zu­griff auf In­ter­net­sei­ten mit por­no­gra­fi­schem, ge­walt­ver­herr­li­chen­dem oder ras­sis­ti­schem In­halt re­gis­triert und ge­spei­chert wird und Mit­ar­bei­ter, die ent­spre­chen­de In­ter­net­sei­ten auf­ru­fen, mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen rech­nen müssen. Die Be­klag­te hat­te über die Werks­zei­tung und den sog. On­line-Re­por­ter auf die­ses Ver­bot hin­ge­wie­sen.

An­fang 2002 wur­de für die Mit­ar­bei­ter der T-Fa­brik der Zu­gang zum In­ter­net frei­ge­schal­tet. Ei­ne Schu­lung für die In­ter­net­nut­zung fand aus die­sem An­lass nicht statt.

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Im Ok­to­ber 2002 fie­len dem Be­triebs­lei­ter der T-Fa­brik die ge­stie­ge­nen In­ter­net-Nut­zungs­kos­ten des Be­triebs von 13,83 Eu­ro im Ju­ni 2002 auf über 400,00 Eu­ro im Ok­to­ber 2002 auf. Der werks­ei­ge­ne Er­mitt­lungs­dienst stell­te für den Zeit­raum Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2002 ei­nen Zu­griff auf In­ter­net­sei­ten mit ero­ti­schen und por­no­gra­fi­schen In­hal­ten von den Schichtführer-Zim­mern D 3 und D 3 fest, und zwar in Zei­ten, in de­nen der Kläger und/oder der stell­ver­tre­ten­de Schichtführer R. bzw. der Schichtführer C. im Be­trieb an­we­send wa­ren. Es wur­de wei­ter fest­ge­stellt, dass die vom Sys­tem au­to­ma­tisch an­ge­leg­te Lis­te der im In­ter­net an­gewähl­ten Sei­ten gelöscht wor­den war.

Bei ei­ner ers­ten Be­fra­gung durch den Er­mitt­lungs­dienst am 26. No­vem­ber 2002 räum­te der Kläger ein, den Rech­ner im Schichtführer-Zim­mer D 3 vor al­lem in den Pau­sen­zei­ten in un­re­gelmäßigen Abständen öfter pri­vat ge­nutzt zu ha­ben. Er ha­be im In­ter­net ge­surft und vor­ran­gig Sei­ten mit ero­ti­schem In­halt, manch­mal aber auch Sei­ten, die man als por­no­gra­fisch be­zeich­nen könne, auf­ge­ru­fen.

In ei­ner zwei­ten Be­fra­gung am 16. De­zem­ber 2002 gab er auf Vor­halt an, er ha­be sich zeit­wei­se per In­ter­net kur­ze Vi­deo­se­quen­zen mit por­no­gra­fi­schem In­halt so­wie ein­zel­ne por­no­gra­fi­sche Bil­der an­ge­schaut. Auf die Sei­ten mit den Vi­deo­se­quen­zen sei er mehr oder we­ni­ger zufällig ge­langt, aus Neu­gier­de ha­be er sich die Vi­de­os mehr­mals an­ge­schaut.

Der Er­mitt­lungs­dienst ver­merk­te in sei­nem Ab­schluss­be­richt vom 17. De­zem­ber 2002, der Kläger ha­be nicht ab­ge­strit­ten, von den An­wei­sun­gen und Be­stim­mun­gen der Be­klag­ten über die In­ter­net­nut­zung ge­wusst zu ha­ben.

Mit Schrei­ben vom 17. De­zem­ber 2002 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an. Mit Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2002 er­hob der Be­triebs­rat Be­den­ken ge­gen die be­ab­sich­tig­te frist­lo­se Kündi­gung und wi­der­sprach auch der hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung.

Mit Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2002 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31. März 2003.

Hier­ge­gen hat sich der Kläger mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Ver­hal­ten recht­fer­ti­ge oh­ne Ab­mah­nung nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Er ha­be nicht ge­wusst, dass der Zu­gang zum In­ter­net den Mit­ar­bei­tern nur zu dienst­li­chen Zwe­cken ge­stat­tet ge­we­sen sei. Er ha­be kei­ne Kennt­nis von den von der Be­klag­ten hin­ter­leg­ten Warn­hin­wei­sen auf der In­tra-

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net-Start­sei­te ge­habt. Er sei grundsätz­lich über die Win­dows-Schaltfläche und da­mit über ei­nen an­de­ren Weg in das In­ter­net ge­langt. Hin­wei­se, Schu­lun­gen oder an­de­re aus­drück­li­che An­wei­sun­gen der Be­klag­ten bezüglich der In­ter­net­nut­zung ha­be es nicht ge­ge­ben. Das In­ter­net ha­be er nicht um­fang­reich pri­vat ge­nutzt; er ha­be le­dig­lich et­wa 5 bis 5 1/2 St­un­den pri­vat im In­ter­net ge­surft und da­bei ma­xi­mal zwi­schen 55 und 70 Mi­nu­ten Sei­ten mit por­no­gra­fi­schem In­halt auf­ge­ru­fen. Darüber hin­aus­ge­hen­de Zei­ten sei­en ihm nicht zu­zu­rech­nen. Der Be­klag­ten sei durch sei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets kein fi­nan­zi­el­ler Scha­den ent­stan­den.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 20. De­zem­ber 2002 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Che­mi­kant wei­ter­zu­be-schäfti­gen.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen: Es lie­ge ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor. Der Kläger ha­be in ei­nem nicht mehr to­le­rier­ba­ren Aus­maß und ge­gen ein­deu­ti­ge Ver­bo­te sich Zu­gang zu In­ter­net­sei­ten mit ero­ti­schem und por­no­gra­fi­schem In­halt während der Ar­beits­zeit ver­schafft und da­mit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in er­heb­li­chem Um­fang ver­letzt. Der Kläger ha­be oh­ne wei­te­res er­ken­nen können, dass ein ex­zes­si­ver Zu­griff auf das In­ter­net ver­bo­ten sei. Des­halb ha­be es kei­ner Ab­mah­nung vor dem Aus­spruch der Kündi­gung be­durft. Er ha­be in der Zeit vom 9. Sep­tem­ber 2002 bis zum 31. No­vem­ber 2002 ins­ge­samt 18 St­un­den und 14 Mi­nu­ten vom Rech­ner des Schichtführer­zim­mers D 3 und 22 Mi­nu­ten vom Rech­ner des Schichtführer­zim­mers D 3 zu pri­va­ten Zwe­cken auf das In­ter­net zu­ge­grif­fen. Da­von ent­fie­len 4 St­un­den und 53 Mi­nu­ten auf Sei­ten mit por­no­gra­fi­schem In­halt. Al­le Mit­ar­bei­ter der T-Fa­brik sei­en im Rah­men ei­ner Schu­lung ei­nes An­wen­dungs­pro­gramms auf die Warn­hin­wei­se der In­tra­net-Start­sei­te und das Ver­bot des Zu­griffs auf In­ter­net­sei­ten mit por­no­gra­fi­schen In­hal­ten durch den zuständi­gen EDV-Ver­ant­wort­li­chen aus­drück­lich hin­ge­wie­sen wor­den. Anläss­lich der erst­ma­li­gen Frei­schal­tung des In­ter­nets im Jah­re 2002 sei die In-ter­net­nut­zung auch all­ge­mei­nes Gesprächs­the­ma im Be­trieb ge­we­sen. Der Kläger könne nicht ernst­haft be­haup­ten, er ha­be als ein­zi­ger die­se Dis­kus­si­on nicht mit­be­kom­men. Im Übri­gen ha­be der Kläger mit sei­ner pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets wäh-

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rend der Ar­beits­zeit mas­siv ge­gen die Si­cher­heits­be­stim­mun­gen der Be­klag­ten ver­s­toßen und die ihm ob­lie­gen­de Auf­sichts­pflicht über die ihm an­ver­trau­ten An­la­gen er­heb­lich miss­ach­tet.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me der Kündi gungs­schutz­kla­ge des Klägers statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te mit der ge­ge­be­nen Be­gründung die Be­ru­fung der Be­klag­ten nicht zurück­wei­sen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zur Be­gründung sei­ner der Kla­ge statt­ge­ben­den Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­geführt: Es lie­ge kein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. Nut­ze der Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung oder ei­nem aus­drück­li­chen Ver­bot des Ar­beit­ge­bers das In­ter­net für pri­va­te Zwe­cke, stel­le dies ei­ne die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen­de ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung dar. Ge­neh­mi­ge oder dul­de der Ar­beit­ge­ber ei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets, kom­me ei­ne Kündi­gung nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht, wenn die Nut­zung in ei­nem sol­chen Aus­maß er­fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer nicht mehr an­neh­men könne, sie sei vom Ein­verständ­nis des Ar­beit­ge­bers ge­deckt. Der Kläger ha­be vor­lie­gend bis­her we­der ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten noch ha­be die Be­klag­te nach­ge­wie­sen, dass er von der An­wei­sung, das In­ter­net nur dienst­lich zu nut­zen, und dem Ver­bot, kei­ne Sei­ten mit por­no­gra­fi­schem In­halt auf­zu­ru­fen, ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis ge­habt ha­be. Auch wenn ein vernünf­ti­ger Ar­beit­neh­mer nicht an­neh­men könne, ein Ar­beit­ge­ber wer­de Aus­flüge in das In­ter­net von bis zu 134 Mi­nu­ten hin­neh­men, er­for­de­re die be­ste­hen­de be­trieb­li­che Un­klar­heit über die be­rech­tig­te In­ter­net­nut­zung und der Um­stand, dass die pri­va­te In­ter­net­nut­zung auch während der Ar­beits­zeit in­zwi­schen so­zi­al­adäquat sei, vor dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ei­ne ein­deu­ti­ge Klar­stel­lung durch den Ar­beit­ge­ber bzw. ei­ne ver­geb­li­che Ab­mah­nung. Da bei­des nicht vor­lie­ge, sei ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ge­ge­ben. Ob durch die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets der

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Be­klag­ten ein Scha­den ent­stan­den sei, sei an­ge­sichts der be­ste­hen­den Un­klar­hei­ten un­be­acht­lich. Un­ter Abwägung die­ser Umstände sei auch die or­dent­li­che Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt.

B. Dem folgt der Se­nat nicht. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten führt zur Auf­he­bung der Be­ru­fungs­ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Re­vi­si­on rügt zu Recht ei­ne feh­ler­haf­te An­wen­dung von § 626 Abs. 1 BGB und § 1 KSchG. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung kann die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung wie auch der hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung nicht be­gründet wer­den.

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf Grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da der in § 626 Abs. 1 BGB ver­wen­de­te Be­griff des wich­ti­gen Grun­des ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff ist, kann sei­ne An­wen­dung durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt und ob es al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände, die für oder ge­gen die außer­or­dent­li­che Kündi­gung spre­chen, wi­der­spruchs­frei be­ach­tet hat (st. Rspr. des Se­nats, vgl. bei­spw. 4. Ju­ni 1997 - 2 AZR 526/96 - BA­GE 86, 95; 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - BA­GE 94, 228; 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 605/00 - BA­GE 99, 331; zu­letzt: 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BG 2002 § 626 Nr. 6). Eben­falls ist die Prüfung, ob auf Grund des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ist, weit­ge­hend Auf­ga­be der Tat­sa­chen­in­stanz und un­ter­liegt nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung (vgl. bei­spw. zu­letzt 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 605/00 - aaO).

I. Die­ser ein­ge­schränk­ten Prüfung hält das Be­ru­fungs­ur­teil nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Be­ur­tei­lung des wich­ti­gen Grun­des nicht al­le fall­re­le­van­ten Umstände berück­sich­tigt.

1. Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt von ei­ner zwei stu­fi­gen Prüfung des wich­ti­gen Grun­des aus (vgl. bei­spw. Se­nat 17. Mai 1984 - 2 AZR

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3/83 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90; 2. März 1989 - 2 AZR 280/88 - AP BGB § 626 Nr. 101 = EzA BGB § 626 nF Nr. 118; 14. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 164/94 - BA­GE 78, 18). Im Rah­men von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls als wich­ti­ger Kündi­gungs­grund an sich ge­eig­net ist. Liegt ein sol­cher Sach­ver­halt vor, be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht.

2. Schon bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des „an sich“ hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht al­le fall­re­le­van­ten As­pek­te berück­sich­tigt.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt will ei­nen wich­ti­gen Grund „an sich“ an­neh­men, wenn ein Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen ei­nem aus­drück­li­chen Ver­bot oder nach ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung das In­ter­net für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt ha­be. Darüber hin­aus kommt nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bei ei­ner pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets nur aus­nahms­wei­se dann in Be­tracht, wenn ei­ne Nut­zung in ei­nem sol­chen Aus­maß er­fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer nicht an­neh­men könne, sie sei vom Ein­verständ­nis des Ar­beit­ge­bers ge­deckt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kommt ei­ne kündi­gungs re­le­van­te Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten je­doch nicht nur in den von ihm skiz­zier­ten Fall­ge­stal­tun­gen in Be­tracht. Ei­ne Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflicht so­wie an­de­rer ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten kann sich auch aus an­de­ren Umständen er­ge­ben. Ne­ben den vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­nann­ten Pflicht­ver­let­zun­gen kom­men bei ei­ner pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets all­ge­mein und im vor­lie­gen­den Fall im Be­son­de­ren ua. in Be­tracht:

- das Her­un­ter­la­den ei­ner er­heb­li­chen Men­ge von Da­ten aus dem In­ter­net auf be­trieb­li­che Da­ten­sys­te­me („un­be­fug­ter down­load“), ins­be­son­de­re wenn da­mit ei­ner­seits die Ge­fahr mögli­cher Vi­ren­in­fi­zie­run­gen oder an­de­rer Störun­gen des - be­trieb­li­chen - Be­triebs­sys­tems ver­bun­den sein können oder an­de­rer­seits von sol­chen Da­ten, bei de­ren Rück­ver­fol­gung es zu mögli­chen Rufschädi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers kom­men kann, bei­spiels­wei­se weil straf­ba­re oder por­no­gra­fi­sche Dar­stel­lun­gen her­un­ter­ge­la­den wer­den (Ha­nau/Hoeren Pri­va­te In­ter­net­nut­zung durch Ar­beit­neh­mer, S. 31; Men­gel NZA 2005, 752, 753);

- die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­nets­an­schlus­ses als sol­che, weil durch sie dem Ar­beit­ge­ber - zusätz­li­che - Kos­ten ent­ste­hen und der Ar­beit­neh­mer die Be­triebs­mit­tel - un­be­rech­tig­ter­wei­se - in An­spruch ge­nom­men hat;

 

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- die pri­va­te Nut­zung des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten In­ter­nets während der Ar­beits­zeit, weil der Ar­beit­neh­mer während des Sur­fens im In­ter­net zu pri­va­ten Zwe­cken sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht er­bringt und da­durch sei­ne Ar­beits­pflicht ver­letzt (Kra­mer NZA 2004, 457,459; Men­gel NZA 2005, 752, 753).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich le­dig­lich mit dem As­pekt der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets an sich näher aus­ein­an­der ge­setzt. Ei­ne um­fas­sen­de Prüfung der wei­te­ren As­pek­te hat es un­ter­las­sen, ob­wohl die Be­klag­te hier­zu - teil­wei­se strei­tig - vor­ge­tra­gen hat.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ins­be­son­de­re dem Um­stand, dass der Kläger das In­ter­net während der Ar­beits­zeit pri­vat ge­nutzt und da­mit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Leis­tungs­pflicht ver­letzt hat, kei­ne hin­rei­chen­de Be­ach­tung ge­schenkt.

Bei ei­ner pri­va­ten In­ter­net­nut­zung während der Ar­beits­zeit ver­letzt der Ar­beit neh­mer grundsätz­lich sei­ne (Haupt­leis­tungs-) Pflicht zur Ar­beit (Bal­ke/Müller DB 1997, 326; Beck­schul­ze DB 2003, 2777, 2781; Kra­mer NZA 2004, 457, 461; Men­gel NZA 2005, 752, 753). Die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets darf die Er­brin­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung nicht er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen (Däubler In­ter­net und Ar­beits­recht 3. Aufl. Rn. 189; Ha­nau/Hoeren Pri­va­te In­ter­net­nut­zung durch Ar­beit­neh­mer S. 29; Kra­mer NZA 2004, 457, 460). Die Pflicht­ver­let­zung wiegt da­bei um so schwe­rer, je mehr der Ar­beit­neh­mer bei der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets sei­ne Ar­beits­pflicht in zeit­li­cher und in­halt­li­cher Hin­sicht ver­nachlässigt.

aa) Un­strei­tig ist der Kläger mehr­fach sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­ge­kom­men. Er hat ein­geräumt, 5 bis 5 1/2 St­un­den pri­vat im In­ter­net ge­surft zu ha­ben. Er hat wei­ter ein­geräumt, am 3. Ok­to­ber 2002 von 7.05 Uhr bis 8.32 Uhr, am 16. Ok­to­ber 2002 von 23.06 Uhr bis 1.20 Uhr, am 2. No­vem­ber 2002 von 11.24 Uhr bis 12.12 Uhr und am 10. No­vem­ber 2002 von 0.18 Uhr bis 0.38 Uhr das In­ter­net für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt zu ha­ben. Selbst wenn man un­ter­stellt und zu­guns­ten des Klägers berück­sich­tigt, dass er täglich ei­ne einstündi­ge Pau­se hat und zu­min­dest der ganz über­wie­gen­de Teil der pri­va­ten In­ter­net­nut­zung in sei­nen Pau­sen­zei­ten er­folg­te, liegt zu­min­dest am 3. Ok­to­ber 2002 und 16. Ok­to­ber 2002 ein über die - ma­xi­ma­le tägli­che - Pau­sen­zei­ten hin­aus­ge­hen­de zeit­lich un­gewöhn­li­che um­fang­rei­che pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets vor, die mit den ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten des Klägers zwin­gend nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

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bb) Ob, wie die Be­klag­te be­haup­tet, der Kläger auch an an­de­ren Ta­gen und in noch weit er­heb­li­che­rem Um­fan­ge sei­ne ver­trag­li­che Leis­tungs­pflicht ver­letzt hat, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

cc) Selbst un­ter Berück­sich­ti­gung mögli­cher Pau­sen­zei­ten des Klägers lässt sich im Er­geb­nis je­den­falls fest­hal­ten, dass der Kläger zu­min­dest an zwei Ta­gen nicht nur kurz­fris­tig und un­er­heb­lich, son­dern in ei­nem beträcht­li­chen zeit­li­chen Um­fang sei­ner Ar­beits­pflicht nicht nach­ge­kom­men ist, in­dem er während der Ar­beits­zeit pri­vat im In­ter­net ge­surft hat. Die­se Ar­beits­ver­trags­pflicht­ver­let­zung wird auch nicht da­durch re­la­ti­viert, dass die Be­klag­te dem Kläger die pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets - was im Übri­gen vom Kläger zunächst näher dar­zu­le­gen ge­we­sen wäre - ge­stat­tet bzw. die­se ge­dul­det hätte. Ei­ne sol­che Ge­stat­tung oder Dul­dung würde sich nämlich - oh­ne wei­te­re Erklärun­gen - al­len­falls auf ei­ne pri­va­te Nut­zung im nor­ma­len bzw. an­ge­mes­se­nen zeit­li­chen Um­fang er­stre­cken (Ha­nau/Hoeren Pri­vat In­ter­net­nut­zung durch Ar­beit­neh­mer S. 24 und 29; Kra­mer NZA 2004, 457, 459). Et­was an­de­res könn­te al­len­falls dann gel­ten, wenn der Kläger in dem kon­kre­ten Zeit­raum, in dem er das In­ter­net pri­vat ge­nutzt hat, man­gels Ar­beits­an­fall oh­ne­hin untätig ge­we­sen wäre (sie­he hier­zu: Men­gel NZA 2005, 752, 753). Dies wäre aber vom Kläger ggf. zunächst näher dar­zu­le­gen ge­we­sen.

dd) Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Ver­let­zung sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflicht um­so schwe­rer wiegt, als zur Tätig­keit des Klägers als Erst­mann auch we­sent­lich ei­ne Auf­sichts­funk­ti­on gehört. Er hat die Ein­hal­tung von si­cher­heits­re­le­van­ten Stan­dards zu über­wa­chen. Die Außer­acht­las­sung die­ser Auf­sichts­funk­ti­on an den ge­nann­ten Ta­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ein­mal erwähnt.

c) Die un­zu­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung der ver­letz­ten Ar­beits­pflicht bei der Prüfung des wich­ti­gen Grun­des durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht mit dem Hin­weis auf ei­ne „so­zi­al­adäqua­te“ Nut­zung des In­ter­nets zu pri­va­ten Zwe­cken während der Ar­beits­zeit her­un­ter­spie­len. Zum ei­nen ist nicht er­sicht­lich, wor­aus sich ei­ne sol­che „So­zi­al­adäquanz“ er­ge­ben soll. Zum an­de­ren mag al­len­falls ei­ne kurz­fris­ti­ge pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit all­ge­mein ge­ra­de noch als hin­nehm­bar an­ge­se­hen wer­den, wenn kei­ne aus­drück­li­chen be­trieb­li­chen Ver­bo­te zur pri­va­ten Nut­zung exis­tie­ren. Bei ei­ner sol­chen ex­zes­si­ven pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit wie hier lässt sich je­doch auf kei­nen Fall noch von ei­nem „so­zi­al­adäquan­ten“ Ver­hal­ten spre­chen und ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung ne­gie­ren.

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d) Ähn­li­ches gilt für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­geführ­ten Un­klar­hei­ten zur pri­va­ten Nut­zungs­be­rech­ti­gung des In­ter­nets. Aus ei­ner mögli­chen Be­rech­ti­gung zur pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets - die im Übri­gen vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auch nicht po­si­tiv fest­ge­stellt wor­den ist - folgt noch nicht, dass der Ar­beit­neh­mer das Me­di­um in­ten­siv während der Ar­beits­zeit nut­zen darf. Selbst wenn im Be­trieb der Be­klag­ten ei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets an sich er­laubt bzw. ge­dul­det wäre, lässt sich dar­aus nicht zwin­gend schließen, die­se Nut­zung dürfe auch während der Ar­beits­zeit zeit­lich un­be­grenzt bzw. in er­heb­li­chem Um­fang und nicht nur außer­halb der Ar­beits­zeit, bei­spiels­wei­se während der Pau­sen, er­fol­gen (so auch Kra­mer NZA 2004, 457, 460). Dies gilt um­so mehr, als die Tätig­keit des Klägers nicht zwangsläufig - wie bei­spiels­wei­se bei ei­nem Außen­dienst­mit­ar­bei­ter - zu­meist mit ei­ner Nut­zung des In­ter­nets ver­bun­den ist.

III. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich auch nicht aus an­de ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20. De­zem­ber 2002 ist nicht schon un­wirk­sam, weil die Be­klag­te - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - den Kläger vor ih­rem Aus­spruch nicht ab­ge­mahnt hat.

1. Nicht in al­len Fällen ei­ner pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets und da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­der ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer vor­her ab­ge­mahnt ha­ben. Es sind zahl­rei­che Fall­ge­stal­tun­gen denk­bar, in de­nen es ei­ner Ab­mah­nung nicht be­darf.

2. Nutzt der Ar­beit­neh­mer während sei­ner Ar­beits­zeit das In­ter­net in er­heb­li­chem zeit­li­chen Um­fang („aus­schwei­fend“: Däubler In­ter­net und Ar­beits­recht Rn. 189) pri­vat, so kann er grundsätz­lich nicht dar­auf ver­trau­en, der Ar­beit­ge­ber wer­de dies to­le­rie­ren. Er muss da­mit rech­nen, dass der Ar­beit­ge­ber nicht da­mit ein­ver­stan­den ist, wenn sein Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung in die­ser Zeit nicht er­bringt und gleich­wohl ei­ne ent­spre­chen­de Vergütung dafür be­an­sprucht. Dies gilt selbst dann, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne klar­stel­len­de Nut­zungs­re­ge­lun­gen für den Be­trieb auf­ge­stellt hat. Bei ei­ner feh­len­den aus­drück­li­chen Ge­stat­tung oder Dul­dung des Ar­beit­ge­bers ist ei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets grundsätz­lich nicht er­laubt (Beck­schu!ze DB 2003, 2777; Ernst NZA 2002, 585, 586; Dick­mann NZA 2003, 1010; Kra­mer NZA 2004, 458, 461; Men­ge! NZA 2005, 752, 753). Weist in die­sen Fällen die Nicht­leis­tung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beit ei­nen er­heb­li­chen zeit­li­chen Um­fang, wie hier vor al­lem am 3. und

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16. Ok­to­ber 2002, auf, kann der Ar­beit­neh­mer in kei­nem Fall mit ei­ner Dul­dung bzw. Ge­stat­tung durch den Ar­beit­ge­ber ernst­haft rech­nen.

Der Ar­beit­neh­mer kann wei­ter auch nicht da­mit rech­nen, der Ar­beit­ge­ber sei, selbst wenn er prin­zi­pi­ell ei­ne pri­va­te Nut­zung des In­ter­nets dul­det, da­mit ein­ver­stan­den, dass er sich um­fang­rei­che por­no­gra­fi­sche Da­tei­en aus dem In­ter­net her­un­terlädt (ArbG Frank­furt a.M. 2. Ja­nu­ar 2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002, 1093). Der Ar­beit­ge­ber hat ein In­ter­es­se dar­an, von Drit­ten nicht mit sol­chen Ak­ti­vitäten sei­ner Mit­ar­bei­ter in Ver­bin­dung ge­bracht zu wer­den (BAG 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 2, sog. In­te­gritätsin­ter­es­se; aA Däubler In­ter­net und Ar­beits­recht Rn. 192).

Des­halb muss es je­dem Ar­beit­neh­mer klar sein, dass er mit ei­ner ex­zes­si­ven Nut­zung des In­ter­nets während der Ar­beits­zeit sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt- und Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich ver­letzt. Es be­darf da­her in sol­chen Fällen auch kei­ner Ab­mah­nung. Mit dem Er­for­der­nis ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung vor Kündi­gungs­aus­spruch soll vor al­lem dem Ein­wand des Ar­beit­neh­mers be­geg­net wer­den, er ha­be die Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens nicht er­ken­nen bzw. nicht da­mit rech­nen können, der Ar­beit­ge­ber wer­de sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten als so schwer­wie­gend an­se­hen (KR-Fi­scher­mei­er 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 273 mwN). Dem­ent­spre­chend be­darf es ei­ner Ab­mah­nung, wenn der Ar­beit­neh­mer mit ver­tret­ba­ren Gründen an­neh­men konn­te, sein Ver­hal­ten sei nicht ver­trags­wid­rig oder wer­de vom Ar­beit­ge­ber zu­min­dest nicht als ein er­heb­li­ches, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­den­des Fehl­ver­hal­ten an­ge­se­hen (Se­nat 9. Ja­nu­ar 1986 - 2 ABR 24/85 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 20 = EzA BGB § 626 nF Nr. 98; zu­letzt: 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6).

IV. Der Rechts­streit war an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann in der Sa­che selbst noch nicht ab­sch­ließend ent­schei­den. Es steht noch nicht fest, ob ein wich­ti­ger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund nach § 1 Abs. 2 KSchG zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers vor­liegt.

Auf Grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist zwar ei­ne hin­rei­chen­de kündi­gungs­re­le­van­te Pflich­ten­ver­let­zung des Klägers und da­mit ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung an sich bzw. ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund im Prin­zip ge­ge­ben. Denn un­strei­tig hat der Kläger an zwei

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Ta­gen sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht in er­heb­li­chem zeit­li­chen Um­fang ver­letzt und sei­ne Auf­sichts­funk­ti­on während der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets er­heb­lich ver­nachlässigt.

Al­ler­dings muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch die not­wen­di­ge um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­neh­men. Da­bei wird es vor dem Hin­ter­grund der - of­fen­sicht­lich im We­sent­li­chen be­an­stan­dungs­frei­en - bis­he­ri­gen Dau­er des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses und der Po­si­ti­on des Klägers als Erst­mann mit Auf­sichts­funk­tio­nen zunächst die Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung zu berück­sich­ti­gen ha­ben. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf Grund der durch­zuführen­den In­ter­es­sen­abwägung zu dem Er­geb­nis kom­men, die un­strei­ti­gen Pflicht­ver­let­zun­gen reich­ten in An­be­tracht der ab­zuwägen­den In­ter­es­sen noch nicht als ein Kündi­gungs­grund für ei­ne außer­or­dent­li­che oder ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus, wird es wei­ter aufklären müssen, ob der Kläger nicht auch noch an wei­te­ren Ta­gen - wie die Be­klag­te be­haup­tet - sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt hat, in dem er während der Ar­beits­zeit das In­ter­net pri­vat ge­nutzt hat. Auch wäre wei­ter fest­zu­stel­len, in wel­chem Um­fang er an den ent­spre­chen­den Ta­gen zu wel­chen Zei­ten Pau­se ge­macht hat. Des wei­te­ren müss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Fra­ge ver­tieft nach­ge­hen, ob und in wel­chem Um­fang der Kläger sei­ne Auf­sichts­funk­ti­on während der pri­va­ten Nut­zung des In­ter­nets ver­nachlässigt hat.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung wei­ter zu berück­sich­ti­gen und ab­zuwägen ha­ben, dass die Be­klag­te die Nut­zungs­be­din­gun­gen für das In­ter­net zwar nicht ein­deu­tig fest­ge­legt hat, ihr aber durch das Her­un­ter­la­den von por­no­gra­fi­schem Bild­ma­te­ri­al nicht nur Kos­ten bzw. ein Scha­den ent­stan­den sein könn­te, son­dern sie sich der Ge­fahr aus­ge­setzt se­hen könn­te, in der Öffent­lich­keit in ein pro­ble­ma­ti­sches Licht ge­setzt zu wer­den. Sch­ließlich wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch den Um­stand würdi­gen müssen, dass der Kläger das In­ter­net nicht für un­verfäng­li­che pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt (ver­gleich­bar dem Le­sen ei­ner Ta­ges­zei­tung), son­dern sich mit por­no­gra­fi­schen Bil­dern und Vi­deo­se­quen­zen während der Ar­beits­zeit ver­sorgt hat.

Rost Bröhl Ey­lert

Fi­scher J. Wal­ter