ArbG Ver­den, Be­schluss vom 06.05.2014, 1 Ca 35/13

AR­BEITS­GERICHT VER­DEN

BESCHLUSS

1 Ca 35/13

In dem Rechts­streit

En­der Bal­ka­ya …

Kläger,

Proz.-Bev.: …

ge­gen

K …

Be­klag­te,

Proz.-Bev.: …

I. Der Rechts­streit wird aus­ge­setzt.

II. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Ar­ti­kel 267 AEUV fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen, da­hin aus­zu­le­gen, dass es na­tio­na­len ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, die bei der in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl ein Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft un­berück­sich­tigt las­sen, auch wenn es sei­ne Tätig­keit nach Wei­sung und Auf­sicht ei­nes an­de­ren Or­gans die­ser Ge­sell­schaft ausübt, als Ge­gen­leis­tung für die Tätig­keit ein Ent­gelt erhält und selbst kei­ne An­tei­le an der Ge­sell­schaft be­sitzt?

2. Ist das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen, da­hin aus­zu­le­gen, dass es zwin­gend vor­gibt, dass bei der in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl als Ar­beit­neh­mer auch die­je­ni­gen Per­so­nen mit­zuzählen sind, die oh­ne Vergütung durch den Ar­beit­ge­ber, je­doch fi­nan­zi­ell gefördert und an­er­kannt durch die für Ar­beitsförde­rung zuständi­gen öffent­li­chen Stel­len, prak­tisch mit­ar­bei­ten, um Kennt­nis­se zu er­wer­ben oder zu ver­tie­fen oder ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung zu ab­sol­vie­ren („Prak­ti­kant“), oder bleibt es den Mit­glied­staa­ten über­las­sen, hierüber na­tio­na­le ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten auf­zu­stel­len?

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Gründe:

1. Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechtmäßig­keit ei­ner auf­grund ei­ner Be­triebs­stil­le­gung aus­ge­spro­che­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung und in die­sem Zu­sam­men­hang vor al­lem um die Fra­ge, ob die Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit hätte er­stat­ten müssen.

Der Kläger war seit dem 1.4.2011 bei der Be­klag­ten als Ser­vice­tech­ni­ker im In­nen- und Außen­dienst beschäftigt.

Am 14.12.2012 und so­dann noch­mals am 3.1.2013 tra­fen die Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten und de­ren Geschäftsführer K. die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, den Geschäfts­be­trieb der Be­klag­ten zum 15.2.2013 vollständig still­zu­le­gen. Die­ser Ent­schei­dung lag zu­grun­de, dass die Be­klag­te nach­hal­tig Ver­lus­te er­zielt hat­te.

In Um­set­zung ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung be­en­de­te die Be­klag­te sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se und stell­te ih­ren Geschäfts­be­trieb in A. zum 15.2.2013 ein.

Das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis hat die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 7.1.2013 (Bl. 13 d.A.) zum 15.2.2013 gekündigt. Ge­gen die­se Kündi­gung wehrt sich der Kläger.

Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit hat die Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht er­stat­tet.

Bei der Be­klag­ten wa­ren zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung un­strei­tig je­den­falls 18 Ar­beit­neh­mer - un­ter Ein­schluss des Klägers - beschäftigt.

Darüber hin­aus beschäftig­te die Be­klag­te als Kon­struk­teur den Mit­ar­bei­ter C.S., der nach Ei­genkündi­gung mit Wir­kung zum 7.12.2012 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schied.

Des Wei­te­ren beschäftig­te die Be­klag­te zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung Herrn L. als Geschäftsführer. Herr L. hielt kei­ne Geschäfts­an­tei­le an der Be­klag­ten und war zur Ver­tre­tung der Be­klag­ten nur ge­mein­schaft­lich mit ei­nem an­de­ren Geschäftsführer be­rech­tigt.

Sch­ließlich war bei der Be­klag­ten zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung Frau P.S. tätig. Frau S. durch­lief bei der Be­klag­ten ei­ne Um­schu­lungs­maßnah­me zur Büro­kauf­frau, die vom Job­cen­ter im Land­kreis Die­p­holz gefördert wur­de. Der Höhe nach be­lief sich die Förde­rung auf die ge­sam­te an Frau S. zu leis­ten­de Aus­bil­dungs­vergütung. Die­se kam un­mit­tel­bar durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit an Frau S. zur Aus­zah­lung. Die Be­klag­te selbst er­brach­te kei­ne Zah­lun­gen an Frau S. Die ge­plan­te Maßnah­me­dau­er er­streck­te sich vom 1.8.2012 bis zum 31.7.2014, das Um­schu­lungs­verhält­nis en­de­te durch Ei­genkündi­gung von Frau S. vor dem 31.7.2014.

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Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be ei­nen Be­trieb mit in der Re­gel mehr als 20 Ar­beit­neh­mern. Den 18 un­strei­tig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern sei­en Herr C.S., Herr L. und Frau P.S. hin­zu­zu­rech­nen, so dass sich ei­ne Zahl von 21 Beschäftig­ten er­ge­be. Da­mit sei die Be­klag­te ver­pflich­tet ge­we­sen, vor Aus­spruch der Kündi­gung gemäß § 17 KSchG ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu er­stat­ten. Das Un­ter­las­sen die­ser Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge führe zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 7.1.2013 zum 15.2.2013 be­en­det wor­den ist,
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 15.2.2013 hin­aus un­verändert und un­be­fris­tet fort­dau­ert,
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger über den 15.2.2013 hin­aus als Ser­vice­tech­ni­ker im In­nen- und Außen­dienst zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, der Mit­ar­bei­ter C.S. sei auf­grund sei­nes Aus­schei­dens zum 7.12.2012 bei der Be­stim­mung der Be­triebs­größe nicht mit­zu­rech­nen. Herr L. als Geschäftsführer sei gemäß § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG nicht mit­zu­rech­nen. Bei Frau P.S. han­de­le es sich nicht um ei­ne Ar­beit­neh­me­rin im Sin­ne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG. Das von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit geförder­te Um­schu­lungs­verhält­nis sei kein Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne die­ser Vor­schrift.

Da die Zahl ih­rer Beschäftig­ten den Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG von 20 Ar­beit­neh­mern so­mit nicht über­schrei­te, ha­be sie vor Aus­spruch der Kündi­gung kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­ten müssen.

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2. Na­tio­na­le ge­setz­li­che Vor­schrif­ten

§ 17 KSchG als für die An­zei­ge­pflicht bei Mas­sen­ent­las­sun­gen maßgeb­li­che Vor­schrift lau­tet:

„§ 17 An­zei­ge­pflicht

(1) Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, der Agen­tur für Ar­beit An­zei­ge zu er­stat­ten, be­vor er

1. in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 20 und we­ni­ger als 60 Ar­beit­neh­mern mehr als 5 Ar­beit­neh­mer,
2. in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 60 und we­ni­ger als 500 Ar­beit­neh­mern 10 vom Hun­dert der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oder aber mehr als 25 Ar­beit­neh­mer,
3. in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 500 Ar­beit­neh­mern min­des­tens 30 Ar­beit­neh­mer

in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen entläßt. Den Ent­las­sun­gen ste­hen an­de­re Be­en­di­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses gleich, die vom Ar­beit­ge­ber ver­an­laßt wer­den.

(2) Be­ab­sich­tigt der Ar­beit­ge­ber, nach Ab­satz 1 an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat er dem Be­triebs­rat recht­zei­tig die zweck­dien­li­chen Auskünf­te zu er­tei­len und ihn schrift­lich ins­be­son­de­re zu un­ter­rich­ten über

1. die Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen,
2. die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer,
3. die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer,
4. den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len,
5. die vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer,
6. die für die Be­rech­nung et­wai­ger Ab­fin­dun­gen vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en.

Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ha­ben ins­be­son­de­re die Möglich­kei­ten zu be­ra­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu mil­dern.

(3) Der Ar­beit­ge­ber hat gleich­zei­tig der Agen­tur für Ar­beit ei­ne Ab­schrift der Mit­tei­lung an den Be­triebs­rat zu­zu­lei­ten; sie muß zu­min­dest die in Ab­satz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vor­ge­schrie­be­nen An­ga­ben ent­hal­ten. Die An­zei­ge nach Ab­satz 1 ist schrift­lich un­ter Beifügung der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes zu den Ent­las­sun­gen zu er­stat­ten. Liegt ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes nicht vor, so ist die An­zei­ge wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber glaub­haft macht, daß er den Be­triebs­rat min­des­tens zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der An­zei­ge nach Ab­satz 2 Satz 1 un­ter­rich­tet hat, und er den Stand der Be­ra­tun­gen dar­legt. Die An­zei­ge muß An­ga­ben über den Na­men des Ar­beit­ge­bers, den Sitz und die Art des Be­trie­bes ent­hal­ten, fer­ner die Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen, die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den und der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len und die vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer. In der An­zei­ge sol­len fer­ner im

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Ein­ver­neh­men mit dem Be­triebs­rat für die Ar­beits­ver­mitt­lung An­ga­ben über Ge­schlecht, Al­ter, Be­ruf und Staats­an­gehörig­keit der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer ge­macht wer­den. Der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat ei­ne Ab­schrift der An­zei­ge zu­zu­lei­ten. Der Be­triebs­rat kann ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit wei­te­re Stel­lung­nah­men ab­ge­ben. Er hat dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­schrift der Stel­lung­nah­me zu­zu­lei­ten.

(3a) Die Aus­kunfts-, Be­ra­tungs- und An­zei­ge­pflich­ten nach den Absätzen 1 bis 3 gel­ten auch dann, wenn die Ent­schei­dung über die Ent­las­sun­gen von ei­nem den Ar­beit­ge­ber be­herr­schen­den Un­ter­neh­men ge­trof­fen wur­de. Der Ar­beit­ge­ber kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, daß das für die Ent­las­sun­gen ver­ant­wort­li­che Un­ter­neh­men die not­wen­di­gen Auskünf­te nicht über­mit­telt hat.

(4) Das Recht zur frist­lo­sen Ent­las­sung bleibt un­berührt. Frist­lo­se Ent­las­sun­gen wer­den bei Be­rech­nung der Min­dest­zahl der Ent­las­sun­gen nach Ab­satz 1 nicht mit­ge­rech­net.

(5) Als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift gel­ten nicht

1. in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son die Mit­glie­der des Or­gans, das zur ge­setz­li­chen Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son be­ru­fen ist,

2. in Be­trie­ben ei­ner Per­so­nen­ge­samt­heit die durch Ge­setz, Sat­zung oder Ge­sell­schafts­ver­trag zur Ver­tre­tung der Per­so­nen­ge­samt­heit be­ru­fe­nen Per­so­nen,

3. Geschäftsführer, Be­triebs­lei­ter und ähn­li­che lei­ten­de Per­so­nen, so­weit die­se zur selbständi­gen Ein­stel­lung oder Ent­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­rech­tigt sind.“

Die für die Stel­lung des Geschäftsführers und die für den zwin­gen­den Auf­ga­ben­kreis der Ge­sell­schaf­ter maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten des Ge­set­zes be­tref­fend die Ge­sell­schaf­ten mit be­schränk­ter Haf­tung (GmbH-Ge­setz) lau­ten:

„§ 6 Geschäftsführer

(1) Die Ge­sell­schaft muß ei­nen oder meh­re­re Geschäftsführer ha­ben.

(2) Geschäftsführer kann nur ei­ne natürli­che, un­be­schränkt geschäftsfähi­ge Per­son sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer

…

(3) Zu Geschäftsführern können Ge­sell­schaf­ter oder an­de­re Per­so­nen be­stellt wer­den. Die Be­stel­lung er­folgt ent­we­der im Ge­sell­schafts­ver­trag oder nach Maßga­be der Be­stim­mun­gen des drit­ten Ab­schnitts.

(4) …

(5) Ge­sell­schaf­ter, die vorsätz­lich oder grob fahrlässig ei­ner Per­son, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte über­las­sen, haf­ten der Ge­sell­schaft so­li­da­risch für den Scha­den, der da­durch ent­steht, dass die­se Per­son die ihr ge­genüber der Ge­sell­schaft be­ste­hen­den Ob­lie­gen­hei­ten ver­letzt.

…

§ 35 Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft

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(1) Die Ge­sell­schaft wird durch die Geschäftsführer ge­richt­lich und außer­ge­richt­lich ver­tre­ten. Hat ei­ne Ge­sell­schaft kei­nen Geschäftsführer (Führungs­lo­sig­keit), wird die Ge­sell­schaft für den Fall, dass ihr ge­genüber Wil­lens­erklärun­gen ab­ge­ge­ben oder Schriftstücke zu­ge­stellt wer­den, durch die Ge­sell­schaf­ter ver­tre­ten.

(2) Sind meh­re­re Geschäftsführer be­stellt, sind sie al­le nur ge­mein­schaft­lich zur Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft be­fugt, es sei denn, dass der Ge­sell­schafts­ver­trag et­was an­de­res be­stimmt. …

(3) …

…

§ 37 Be­schränkun­gen der Ver­tre­tungs­be­fug­nis

(1) Die Geschäftsführer sind der Ge­sell­schaft ge­genüber ver­pflich­tet, die Be­schränkun­gen ein­zu­hal­ten, wel­che für den Um­fang ih­rer Be­fug­nis, die Ge­sell­schaft zu ver­tre­ten, durch den Ge­sell­schafts­ver­trag oder, so­weit die­ser nicht ein an­de­res be­stimmt, durch die Be­schlüsse der Ge­sell­schaf­ter fest­ge­setzt sind.

(2) Ge­gen drit­te Per­so­nen hat ei­ne Be­schränkung der Be­fug­nis der Geschäftsführer, die Ge­sell­schaft zu ver­tre­ten, kei­ne recht­li­che Wir­kung. Dies gilt ins­be­son­de­re für den Fall, daß die Ver­tre­tung sich nur auf ge­wis­se Geschäfte oder Ar­ten von Geschäften er­stre­cken oder nur un­ter ge­wis­sen Umständen oder für ei­ne ge­wis­se Zeit oder an ein­zel­nen Or­ten statt­fin­den soll, oder dass die Zu­stim­mung der Ge­sell­schaf­ter oder ei­nes Or­gans der Ge­sell­schaft für ein­zel­ne Geschäfte er­for­dert ist.

…

§ 38 Wi­der­ruf der Be­stel­lung

(1) Die Be­stel­lung der Geschäftsführer ist zu je­der Zeit wi­der­ruf­lich, un­be­scha­det der Entschädi­gungs­ansprüche aus be­ste­hen­den Verträgen.

(2) Im Ge­sell­schafts­ver­trag kann die Zulässig­keit des Wi­der­rufs auf den Fall be­schränkt wer­den, daß wich­ti­ge Gründe den­sel­ben not­wen­dig ma­chen.

Als sol­che Gründe sind ins­be­son­de­re gro­be Pflicht­ver­let­zung oder Unfähig­keit zur ord­nungsmäßigen Geschäftsführung an­zu­se­hen.

…

§ 43 Haf­tung der Geschäftsführer

(1) Die Geschäftsführer ha­ben in den An­ge­le­gen­hei­ten der Ge­sell­schaft die Sorg­falt ei­nes or­dent­li­chen Geschäfts­man­nes an­zu­wen­den.

(2) Geschäftsführer, wel­che ih­re Ob­lie­gen­hei­ten ver­let­zen, haf­ten der Ge­sell­schaft so­li­da­risch für den ent­stan­de­nen Scha­den.

(3) Ins­be­son­de­re sind sie zum Er­satz ver­pflich­tet, wenn den Be­stim­mun­gen des § 30 zu­wi­der Zah­lun­gen aus dem zur Er­hal­tung des Stamm­ka­pi­tals er­for­der­li­chen Vermögen der Ge­sell­schaft ge­macht oder den Be­stim­mun­gen des § 33 zu­wi­der ei­ge­ne Geschäfts­an­tei­le der Ge­sell­schaft er­wor­ben wor­den sind. Auf den Er­satz­an­spruch fin­den die Be­stim­mun­gen in § 9b Abs. 1 ent­spre­chen­de An­wen­dung. So­weit der Er­satz zur Be­frie­di­gung der Gläubi­ger der Ge­sell­schaft er­for­der­lich ist, wird die Ver­pflich­tung der Geschäftsführer

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da­durch nicht auf­ge­ho­ben, daß die­sel­ben in Be­fol­gung ei­nes Be­schlus­ses der Ge­sell­schaf­ter ge­han­delt ha­ben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vor­ste­hen­den Be­stim­mun­gen verjähren in fünf Jah­ren.

…

§ 46 Auf­ga­ben­kreis der Ge­sell­schaf­ter

Der Be­stim­mung der Ge­sell­schaf­ter un­ter­lie­gen:

1. die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und die Ver­wen­dung des Er­geb­nis­ses;

1a. die Ent­schei­dung über die Of­fen­le­gung ei­nes Ein­zel­ab­schlus­ses nach in­ter­na­tio­na­len Rech­nungs­le­gungs­stan­dards (§ 325 Abs. 2a des Han­dels­ge­setz­buchs) und über die Bil­li­gung des von den Geschäftsführern auf­ge­stell­ten Ab­schlus­ses;

1b. die Bil­li­gung ei­nes von den Geschäftsführern auf­ge­stell­ten Kon­zern­ab­schlus­ses;

2. die Ein­for­de­rung der Ein­la­gen;

3. die Rück­zah­lung von Nachschüssen;

4. die Tei­lung, die Zu­sam­men­le­gung so­wie die Ein­zie­hung von Geschäfts­an­tei­len;

5. die Be­stel­lung und die Ab­be­ru­fung von Geschäftsführern so­wie die Ent­las­tung der­sel­ben;

6. die Maßre­geln zur Prüfung und Über­wa­chung der Geschäftsführung;

7. die Be­stel­lung von Pro­ku­ris­ten und von Hand­lungs­be­vollmäch­tig­ten zum ge­sam­ten Geschäfts­be­trieb;

8. die Gel­tend­ma­chung von Er­satz­ansprüchen, wel­che der Ge­sell­schaft aus der Gründung oder Geschäftsführung ge­gen Geschäftsführer oder Ge­sell­schaf­ter zu­ste­hen, so­wie die Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft in Pro­zes­sen, wel­che sie ge­gen die Geschäftsführer zu führen hat.“

Die für die Wei­ter­bil­dungsförde­rung nach dem So­zi­al­ge­setz­buch III maßgeb­li­che Vor­schrift lau­te­te in der zum Zeit­punkt des Be­ginns der hier ge­genständ­li­chen Wei­ter­bil­dungs­maßnah­me von Frau P.S., dem 1.8.2012, maßgeb­li­chen Fas­sung:

„§ 81 SGB III Grund­satz

(1) Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer können bei be­ruf­li­cher Wei­ter­bil­dung durch Über­nah­me der Wei­ter­bil­dungs­kos­ten gefördert wer­den, wenn

1. die Wei­ter­bil­dung not­wen­dig ist, um sie bei Ar­beits­lo­sig­keit be­ruf­lich ein­zu­glie­dern, ei­ne ih­nen dro­hen­de Ar­beits­lo­sig­keit ab­zu­wen­den oder weil bei ih­nen we­gen feh­len­den Be­rufs­ab­schlus­ses die Not­wen­dig­keit der Wei­ter­bil­dung an­er­kannt ist,

2. die Agen­tur für Ar­beit sie vor Be­ginn der Teil­nah­me be­ra­ten hat und

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3. die Maßnah­me und der Träger der Maßnah­me für die Förde­rung zu­ge­las­sen sind.

Als Wei­ter­bil­dung gilt die Zeit vom ers­ten Tag bis zum letz­ten Tag der Maßnah­me mit Un­ter­richts­ver­an­stal­tun­gen, es sei denn, die Maßnah­me ist vor­zei­tig be­en­det wor­den.

(2) An­er­kannt wird die Not­wen­dig­keit der Wei­ter­bil­dung bei Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern we­gen feh­len­den Be­rufs­ab­schlus­ses, wenn sie

1. über ei­nen Be­rufs­ab­schluss verfügen, je­doch auf Grund ei­ner mehr als vier Jah­re aus­geübten Beschäfti­gung in an- oder un­ge­lern­ter Tätig­keit ei­ne dem Be­rufs­ab­schluss ent­spre­chen­de Beschäfti­gung vor­aus­sicht­lich nicht mehr ausüben können, oder

2. nicht über ei­nen Be­rufs­ab­schluss verfügen, für den nach bun­des- oder lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten ei­ne Aus­bil­dungs­dau­er von min­des­tens zwei Jah­ren fest­ge­legt ist; Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer oh­ne ei­nen sol­chen Be­rufs­ab­schluss, die noch nicht drei Jah­re be­ruf­lich tätig ge­we­sen sind, können nur gefördert wer­den, wenn ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung oder ei­ne be­rufs­vor­be­rei­ten­de Bil­dungs­maßnah­me aus in ih­rer Per­son lie­gen­den Gründen nicht möglich oder nicht zu­mut­bar ist.

Zei­ten der Ar­beits­lo­sig­keit, der Kin­der­er­zie­hung und der Pfle­ge ei­nes An­gehöri­gen der Pfle­ge­stu­fe I bis III ste­hen Zei­ten ei­ner Beschäfti­gung nach Satz 1 Num­mer 1 gleich.

(3) …

(4) …

(5) ...“

3. Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts

Die Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20.7.1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Ar­ti­kel 1

(1) Für die Durchführung die­ser Richt­li­nie gel­ten fol­gen­de Be­griffs­be­stim­mun­gen:

a) "Mas­sen­ent­las­sun­gen" sind Ent­las­sun­gen, die ein Ar­beit­ge­ber aus ei­nem oder meh­re­ren Gründen, die nicht in der Per­son der Ar­beit­neh­mer lie­gen, vor­nimmt und bei de­nen - nach Wahl der Mit­glied­staa­ten - die Zahl der Ent­las­sun­gen

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i) ent­we­der in­ner­halb ei­nes Zeit­raums von 30 Ta­gen
- min­des­tens 10 in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 20 und we­ni­ger als 100 Ar­beit­neh­mern,
- min­des­tens 10 v. H. der Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 100 und we­ni­ger als 300 Ar­beit­neh­mern,
- min­des­tens 30 in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 300 Ar­beit­neh­mern,

ii) oder in­ner­halb ei­nes Zeit­raums von 90 Ta­gen min­des­tens 20, und zwar un­abhängig da­von, wie vie­le Ar­beit­neh­mer in der Re­gel in dem be­tref­fen­den Be­trieb beschäftigt sind,

beträgt;

b) "Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter" sind die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter nach den Rechts­vor­schrif­ten oder der Pra­xis der Mit­glied­staa­ten.
Für die Be­rech­nung der Zahl der Ent­las­sun­gen gemäß Ab­satz 1 Buch­sta­be a) wer­den die­sen Ent­las­sun­gen Be­en­di­gun­gen des Ar­beits­ver­trags gleich­ge­stellt, die auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers und aus ei­nem oder meh­re­ren Gründen, die nicht in der Per­son der Ar­beit­neh­mer lie­gen, er­fol­gen, so­fern die Zahl der Ent­las­sun­gen min­des­tens fünf beträgt.

(2) Die­se Richt­li­nie fin­det kei­ne An­wen­dung auf

a) Mas­sen­ent­las­sun­gen im Rah­men von Ar­beits­verträgen, die für ei­ne be­stimm­te Zeit oder Tätig­keit ge­schlos­sen wer­den, es sei denn, daß die­se Ent­las­sun­gen vor Ab­lauf oder Erfüllung die­ser Verträge er­fol­gen;

b) …;

c) …
…

Ar­ti­kel 3

(1) Der Ar­beit­ge­ber hat der zuständi­gen Behörde al­le be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen schrift­lich an­zu­zei­gen.

Die Mit­glied­staa­ten können je­doch vor­se­hen, daß im Fall ei­ner ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sung, die auf­grund ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung über die Ein­stel­lung der Tätig­keit des Be­triebs er­folgt, der Ar­beit­ge­ber die­se der zuständi­gen Behörde nur auf de­ren Ver­lan­gen schrift­lich an­zu­zei­gen hat.

Die An­zei­ge muß al­le zweck­dien­li­chen An­ga­ben über die be­ab­sich­tig­te Mas­sen­ent­las­sung und die Kon­sul­ta­tio­nen der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter gemäß Ar­ti­kel 2 ent­hal­ten, ins­be­son­de­re die Gründe der Ent­las­sung, die Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer, die Zahl der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer und den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len.

(2) Der Ar­beit­ge­ber hat den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern ei­ne Ab­schrift der in Ab­satz 1 ge­nann­ten An­zei­ge zu über­mit­teln.

Die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter können et­wai­ge Be­mer­kun­gen an die zuständi­ge Behörde rich­ten.

Ar­ti­kel 4

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(1) Die der zuständi­gen Behörde an­ge­zeig­ten be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen wer­den frühes­tens 30 Ta­ge nach Ein­gang der in Ar­ti­kel 3 Ab­satz 1 ge­nann­ten An­zei­ge wirk­sam; die im Fall der Ein­zelkündi­gung für die Kündi­gungs­frist gel­ten­den Be­stim­mun­gen blei­ben un­berührt.

Die Mit­glied­staa­ten können der zuständi­gen Behörde je­doch die Möglich­keit einräum­en, die Frist des Un­ter­ab­sat­zes 1 zu verkürzen.

(2) Die Frist des Ab­sat­zes 1 muß von der zuständi­gen Behörde da­zu be­nutzt wer­den, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen.

(3) So­weit die ursprüng­li­che Frist des Ab­sat­zes 1 we­ni­ger als 60 Ta­ge beträgt, können die Mit­glied­staa­ten der zuständi­gen Behörde die Möglich­keit einräum­en, die ursprüng­li­che Frist auf 60 Ta­ge, vom Zu­gang der An­zei­ge an ge­rech­net, zu verlängern, wenn die Ge­fahr be­steht, daß die durch die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me in­ner­halb der ursprüng­li­chen Frist nicht gelöst wer­den können.

Die Mit­glied­staa­ten können der zuständi­gen Behörde wei­ter­ge­hen­de Verlänge­rungsmöglich­kei­ten einräum­en.

Die Verlänge­rung ist dem Ar­beit­ge­ber vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Frist des Ab­sat­zes 1 mit­zu­tei­len und zu be­gründen.

(4) Die Mit­glied­staa­ten können da­von ab­se­hen, die­sen Ar­ti­kel im Fall von Mas­sen­ent­las­sun­gen in­fol­ge ei­ner Ein­stel­lung der Tätig­keit des Be­triebs an­zu­wen­den, wenn die­se Ein­stel­lung auf­grund ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung er­folgt.

…

Ar­ti­kel 5

Die­se Richt­li­nie läßt die Möglich­keit der Mit­glied­staa­ten un­berührt, für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den oder zu er­las­sen oder für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re ta­rif­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu­zu­las­sen oder zu fördern.

Ar­ti­kel 6

Die Mit­glied­staa­ten sor­gen dafür, daß den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern und/oder den Ar­beit­neh­mern ad­mi­nis­tra­ti­ve und/oder ge­richt­li­che Ver­fah­ren zur Durch­set­zung der Ver­pflich­tun­gen gemäß die­ser Richt­li­nie zur Verfügung ste­hen.“

4. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Aus­le­gung des Uni­ons­rechts

Die bei­den Vor­la­ge­fra­gen sind für den Rechts­streit ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil es nur noch von ih­rer Be­ant­wor­tung abhängt, ob der Kla­ge statt­zu­ge­ben ist.

Gründe, die un­abhängig von ei­nem et­wai­gen Ver­s­toß ge­gen § 17 KSchG zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen könn­ten, sind nach dem bis­lang Vor­ge­tra­ge­nen nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts nicht er­sicht­lich.

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Im Rah­men der An­wen­dung des § 17 KSchG ist nach ein­hel­li­ger Auf­fas­sung von der Zahl der im Be­trieb in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus­zu­ge­hen. We­der ei­ne Stich­tags­be­trach­tung noch ei­ne Durch­schnitts­be­rech­nung ist vor­zu­neh­men. Ent­schei­dend ist die Beschäftig­ten­zahl bei re­gelmäßigem Gang des Be­trie­bes (Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz und zu sons­ti­gen kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten (KR), Be­ar­bei­ter Wei­gand, 10. Auf­la­ge, § 17 KSchG Rd­nr. 28 m.w.N.). Grundsätz­lich ist maßge­ben­der Zeit­punkt für die Be­stim­mung der Beschäftig­ten­zahl der Zeit­punkt der Kündi­gung, da­bei be­darf es al­ler­dings grundsätz­lich ei­nes Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke (KR a.a.O. Rd­nr. 28 a m.w.N.). Ent­schei­dend ist bei die­ser Be­trach­tung, wann der Ar­beit­ge­ber noch ei­ne re­gelmäßige Be­triebstätig­keit ent­wi­ckelt und wie vie­le Ar­beit­neh­mer er dafür benötigt hat.

Das vor­le­gen­de Ge­richt geht in An­wen­dung die­ser Grundsätze da­von aus, dass der zum 7.12.2012 aus­ge­schie­de­ne Ar­beit­neh­mer C.S. zu den re­gelmäßig Beschäftig­ten, die nach § 17 KSchG zu berück­sich­ti­gen sind, gehört. Rech­net man ihn den 18 un­strei­tig zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern hin­zu, er­gibt sich ei­ne Zahl von ins­ge­samt 19 Ar­beit­neh­mern.

Soll­ten so­wohl der Geschäftsführer Herr L. als auch die Umschüle­rin Frau P.S. als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie an­zu­se­hen sein, wären bei­de in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 17 KSchG auch zu den re­gelmäßig Beschäftig­ten gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zu zählen. Die Be­klag­te hätte dann ei­nen Be­trieb mit in der Re­gel mehr als 20 Ar­beit­neh­mern. Sie hat zu­sam­men mit dem Kläger (deut­lich) mehr als fünf Ar­beit­neh­mer ent­las­sen und wäre ver­pflich­tet ge­we­sen, vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu er­stat­ten. Der Um­stand, dass sie dies un­ter­las­sen hat, würde zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen mit der Fol­ge, dass der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­zu­ge­ben wäre.

5. Ge­gen­stand der Vor­la­ge­fra­gen

a) Zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge

aa) In­halt und Be­gründung der Vor­la­ge­fra­ge

Ge­gen­stand der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge ist, ob das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen, da­hin aus­zu­le­gen ist, dass es na­tio­na­len ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, die bei der in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl ein Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft un­berück­sich­tigt las­sen, auch wenn es sei­ne Tätig­keit nach

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Wei­sung und Auf­sicht ei­nes an­de­ren Or­gans die­ser Ge­sell­schaft ausübt, als Ge­gen­leis­tung für die Tätig­keit ein Ent­gelt erhält und selbst kei­ne An­tei­le an der Ge­sell­schaft be­sitzt.

Das vor­le­gen­de Ge­richt sieht sich zu die­ser Fra­ge ver­an­lasst, weil § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG re­gelt, dass in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son die Mit­glie­der des Or­gans, das zur ge­setz­li­chen Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son be­ru­fen ist, nicht als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der Vor­schrift gel­ten. Das hat zum ei­nen zur Kon­se­quenz, dass Or­gan­mit­glie­der, die sich ge­gen ih­re Ent­las­sung weh­ren, sich nicht dar­auf be­ru­fen können, dass die ih­nen ge­genüber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung auf­grund der un­ter­blie­be­nen Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­wirk­sam sei. Es be­deu­tet aber auch, dass - wie hier - bei der Er­mitt­lung der re­gelmäßigen Beschäftig­ten­zahl, ab der ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu er­stat­ten ist, Or­gan­mit­glie­der nicht mit­zuzählen sind. In Grenzfällen - wie hier - kann da­von die Fra­ge, ob ei­ne Mas­sen­ent­las­sung vor­liegt oder nicht, abhängig sein.

bb) Ent­schei­dun­gen des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on

Mit Ur­teil vom 18.1.2007 - C-385/05 - CGT, Slg 2007, I-611-652, hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on aus­geführt, dass Ar­ti­kel 1 Abs. 1 Buch­sta­be a der Richt­li­nie 98/59/EG zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen da­hin aus­zu­le­gen ist, dass er ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung ent­ge­gen­steht, die ei­ne be­stimm­te Grup­pe von Ar­beit­neh­mern - und sei es zeit­wei­lig - bei der in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl un­berück­sich­tigt lässt. Die­se Re­ge­lung, die ein Min­dest­maß an Schutz in Be­zug auf die In­for­ma­ti­on und die Kon­sul­ta­ti­on von Ar­beit­neh­mern im Fall von Mas­sen­ent­las­sun­gen schaf­fen sol­le, könne nämlich nicht da­hin aus­ge­legt wer­den, dass die Be­rech­nungs­mo­da­litäten für die Schwel­len­wer­te für die Beschäftig­ten­zahl und da­mit die­se Schwel­len­wer­te selbst zur Dis­po­si­ti­on der Mit­glieds­staa­ten ste­hen, da ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung es den Mit­glied­staa­ten er­laub­te, den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie zu verändern und ihr so­mit ih­re vol­le Wirk­sam­keit zu neh­men.

Mit die­ser Ent­schei­dung hat der Ge­richts­hof nach dem Verständ­nis des vor­le­gen­den Ge­richts deut­lich ge­macht, dass die De­fi­ni­ti­on, wer als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der Richt­li­nie an­zu­se­hen ist und wer nicht, nicht der Rechts­ord­nung des ein­zel­nen Mit­glieds­staa­tes über­las­sen wer­den kann. Die Fra­ge, ob Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft im Sin­ne des Uni­ons­rechts vor­liegt, ist viel­mehr - ge­mes­sen am Schutz­zweck und den Zie­len der ein­zel­nen Richt­li­nie - vom Ge­richts­hof selbst zu be­ant­wor­ten.

Mit Ur­teil vom 11.11.2010 - C-232/09 - Da­no­sa (im Fol­gen­den: „Da­no­sa“) hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in Aus­le­gung der Richt­li­nie 92/85 über die Durchführung von Maßnah­men zur Ver­bes­se­rung der Si­cher­heit und des Ge­sund­heits­schut­zes von schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen, Wöch­ne­rin­nen und stil­len­den Ar­beit­neh­me­rin­nen am Ar­beits­platz ent­schie­den, dass die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ei­nes Mit­glieds der Un­ter­neh­mens­lei­tung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft, das die­ser ge­genüber Leis­tun­gen er­bringt und in sie ein­ge­glie­dert ist, zu be­ja­hen ist, wenn es sei­ne Tätig­keit für ei­ne be­stimm­te Zeit nach der Wei­sung oder un­ter der Auf­sicht ei­nes an­de­ren Or­gans die­ser Ge­sell­schaft ausübt und als

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Ge­gen­leis­tung für die Tätig­keit ein Ent­gelt erhält. Es sei Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts, die Tat­sa­chen­prüfun­gen vor­zu­neh­men, de­ren es zur Be­ur­tei­lung der Fra­ge be­darf, ob dies in dem bei ihm anhängi­gen Rechts­streit der Fall ist.

Für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft im Sin­ne des Uni­ons­rechts sei es in­so­weit oh­ne Be­deu­tung, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis nach na­tio­na­lem Recht ein Rechts­verhält­nis sui ge­ne­ris sei. So­fern ei­ne Per­son während ei­ner be­stimm­ten Zeit für ei­ne an­de­re nach de­ren Wei­sung Leis­tun­gen er­brin­ge, für die sie als Ge­gen­leis­tung ei­ne Vergütung er­hal­te, sei die Art der Rechts­be­zie­hung zwi­schen ihr und der an­de­ren Par­tei des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Be­deu­tung für die An­wen­dung der Richt­li­nie 92/85. Die Ei­gen­schaft als Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung ei­ner Ka­pi­tal­ge­sell­schaft könne außer­dem nicht als sol­che aus­sch­ließen, dass sich die be­trof­fe­ne Per­son in ei­nem Un­ter­ord­nungs­verhält­nis ge­genüber der be­tref­fen­den Ge­sell­schaft be­fun­den ha­be. Zu prüfen sei­en nämlich die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen das Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung be­stellt wor­den sei, die Art der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, der Rah­men, in dem die­se Auf­ga­ben aus­geführt würden, der Um­fang der Be­fug­nis­se des Be­trof­fe­nen und die Kon­trol­le, der er in­ner­halb der Ge­sell­schaft un­ter­lie­ge, so­wie die Umstände, un­ter de­nen er ab­be­ru­fen wer­den könne.

cc) Na­tio­na­le Rechts­la­ge

§ 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG nimmt in Be­trie­ben ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son die Mit­glie­der des Or­gans, das zur ge­setz­li­chen Ver­tre­tung der ju­ris­ti­schen Per­son be­ru­fen ist, vom An­wen­dungs­be­reich des § 17 KSchG vollständig aus. Sie sind nicht Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber setzt da­mit vor­aus, dass sie auch nicht als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie an­zu­se­hen sind.

Die zah­lenmäßig be­deut­sams­te Grup­pe der von § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG er­fass­ten Per­so­nen sind die Geschäftsführer der Ge­sell­schaf­ten mit be­schränk­ter Haf­tung. Die Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung (GmbH) ist die in Deutsch­land bei mit­telständi­schen Un­ter­neh­men be­lieb­tes­te und am meis­ten ver­brei­te­te Form der Ka­pi­tal­ge­sell­schaft. Ih­re Rechts­verhält­nis­se, ins­be­son­de­re ih­re Ver­tre­tung und Geschäftsführung so­wie ih­re Or­ga­ne, sind im Ge­setz be­tref­fend die Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung (Gmb­HG) ge­re­gelt. Mäch­tigs­tes Or­gan der Ge­sell­schaft ist die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung. Die Bil­dung ei­nes Auf­sichts­ra­tes kann gemäß § 52 Gmb­HG im Ge­sell­schafts­ver­trag vor­ge­se­hen wer­den. Das er­folgt in der Pra­xis bei mit­telständi­schen Gmb­Hs nur sel­ten. Die Pflicht zur Bil­dung ei­nes Auf­sichts­ra­tes be­steht nach den Mit­be­stim­mungs­re­ge­lun­gen des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes nur in Un­ter­neh­men mit mehr als 500 Beschäftig­ten. Im vor­lie­gen­den Fall war ein Auf­sichts­rat nicht ge­bil­det.

Im Hin­blick auf das Verhält­nis des Geschäftsführers zur Ge­sell­schaft un­ter­schei­det das deut­sche Recht streng zwi­schen zwei von­ein­an­der zu tren­nen­den Rechts­verhält­nis­sen, der Or­gan­stel­lung als sol­cher und den Rech­ten und Pflich­ten des Geschäftsführers ge­genüber der Ge­sell­schaft. Der Er­werb der Or­gan­stel­lung ge­schieht mit­tels Be­stel­lung durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung (§ 46 Nr. 5 Gmb­HG). Die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung kann die Be­stel­lung zum Geschäftsführer

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zu je­der Zeit wi­der­ru­fen (§ 38 Abs. 1 Gmb­HG). Im Ge­sell­schafts­ver­trag kann die Zulässig­keit des Wi­der­rufs al­ler­dings auf den Fall be­schränkt wer­den, dass wich­ti­ge Gründe die­sen not­wen­dig ma­chen (§ 38 Abs. 2 Gmb­HG). Die Rech­te und Pflich­ten des Geschäftsführers ge­genüber der Ge­sell­schaft hin­ge­gen wer­den durch den Geschäftsführer-An­stel­lungs­ver­trag ge­re­gelt. Der Geschäftsführer-An­stel­lungs­ver­trag ist Dienst­ver­trag in Ge­stalt ei­nes Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges (§§ 611 ff, 675 BGB; vgl. nur BGH, Ur­teil vom 10.5.2010 - II ZR 70/09, NJW 2010, 2343). Er ist nach ganz herr­schen­der Mei­nung nicht Ar­beits­ver­trag und der Geschäftsführer ist grundsätz­lich kein Ar­beit­neh­mer (BGH, Ur­teil vom 8.1.2007 - II ZR 267/05, DB 2007, 1072; Ur­teil vom 10.5.2010 - II ZR 70/09, NJW 2010, 2343; ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs). Dem­ent­spre­chend schließt § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG die Mit­glie­der des Or­gans ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son - al­so ins­be­son­de­re GmbH-Geschäftsführer - von der An­wen­dung des ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, der wich­tigs­ten na­tio­na­len Schutz­be­stim­mun­gen für Ar­beit­neh­mer vor Kündi­gun­gen, aus.

Im Hin­blick auf Wei­sun­gen un­ter­schei­det das deut­sche Recht zwi­schen rein ge­sell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben und Be­schränkun­gen, wie sie ty­pi­scher­wei­se die Ge­sell­schaft, in der Re­gel ver­tre­ten durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung, dem Geschäftsführer macht, und ei­nem - wei­ter­ge­hen­den und an­ders aus­ge­prägten - ar­beits­recht­li­chen Wei­sungs­recht. Dem­ent­spre­chend geht die na­tio­na­le Recht­spre­chung da­von aus, dass sich die bei­den Rechts­verhält­nis­se nach dem Grad der persönli­chen Abhängig­keit bei der Er­brin­gung der Dienst­leis­tung un­ter­schei­den. Ar­beit­neh­mer ist, wer die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner von sei­nem Ver­trags­part­ner be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Die Ein­glie­de­rung in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, dass der Beschäftig­te ei­nem um­fas­sen­den Wei­sungs­recht sei­nes Ver­trags­part­ners un­ter­liegt. Die­ses kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er, Ort und sons­ti­ge Mo­da­litäten der Tätig­keit be­tref­fen (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. nur BAG, Ur­teil vom 26.5.1999 - 5 AZR 664/98 - NZA 1999, 987). Die Ge­sell­schaft be­schränkt sich da­ge­gen ge­genüber dem Geschäftsführer ty­pi­scher­wei­se auf all­ge­mei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Vor­ga­ben.

Nach außen ist die Ver­tre­tungs­macht des Geschäftsführers grundsätz­lich nicht be­schränk­bar, wie sich aus § 37 Abs. 2 Gmb­HG er­gibt. Im In­nen­verhält­nis kann die Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Geschäftsführers nach § 37 Abs. 1 Gmb­HG be­schränkt wer­den. Der­ar­ti­ge Be­schränkun­gen der Kom­pe­ten­zen des Geschäftsführers können durch die Sat­zung der Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung, im Geschäftsführer-An­stel­lungs­ver­trag und/oder durch Be­schlüsse der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung her­bei­geführt wer­den. Wie weit­ge­hend die hier­durch her­bei­geführ­ten Vor­ga­ben und Be­schränkun­gen der Tätig­keit des Geschäftsführers sein können, ist nicht klar ge­re­gelt. Als je­den­falls un­zulässig wer­den Re­ge­lun­gen an­ge­se­hen, die dem Geschäftsführer je­de ei­ge­ne Geschäftsführungs­ent­schei­dung neh­men, d.h., sei­ne Geschäftsführungs­be­fug­nis vollständig be­sei­ti­gen, da Geschäftsführer da­durch zu rei­nen Ver­tre­tungs­ma­rio­net­ten oh­ne je­de Au­to­rität ge­genüber dem Per­so­nal des Un­ter­neh­mens würden (Baum­bach/Hu­eck, Gmb­HG, 20. Auf­la­ge 2013, § 37 Rd­nr. 18 m.w.N.). Wer­den dem „Geschäftsführer“ der­art in­ten­si­ve Be­schränkun­gen ge­macht, dass er in ei­ne persönli­che Abhängig­keit zur Ge­sell­schaft gerät, wer­den ihm al­so ins­be­son­de­re de­tail­lier­te Vor­ga­ben im Hin­blick auf Ort, Zeit und Art sei­ner Leis­tungs­er­brin­gung ge­macht, so ist er nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts trotz sei­ner no­mi­nel­len Stel­lung als Geschäftsführer recht­lich als Ar­beit­neh­mer zu be­han­deln (vgl. BAG, Ur­teil vom 26.5.1999 - 5 AZR 664/98 - NZA 1999, 987 m.w.N.).

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dd) Of­fe­ne uni­ons­recht­li­che Fra­gen

(1) Nach den Ausführun­gen des Ge­richts­hofs erfüllt ein Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung, das ge­gen Ent­gelt Leis­tun­gen ge­genüber der Ge­sell­schaft er­bringt, die es be­stellt hat und in die es ein­ge­glie­dert ist, das sei­ne Tätig­keit nach der Wei­sung oder un­ter der Auf­sicht ei­nes an­de­ren Or­gans die­ser Ge­sell­schaft ausübt und das je­der­zeit oh­ne Ein­schränkung von sei­nem Amt ab­be­ru­fen wer­den kann, dem ers­ten An­schein nach die Vor­aus­set­zun­gen, um als Ar­beit­neh­mer zu gel­ten (Da­no­sa Rand­nr. 51). Das vor­le­gen­de Ge­richt hält es für er­for­der­lich, dass der Ge­richts­hof nähe­re Ausführun­gen da­zu tätigt, wie er in die­sem Zu­sam­men­hang den Be­griff der Wei­sung kon­kret ver­steht. Wie be­reits aus­geführt, un­ter­schei­det das deut­sche Recht zwi­schen den rein ge­sell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben und Be­schränkun­gen der Ge­sell­schaft ge­genüber dem Geschäftsführer und den ih­rer Na­tur nach an­ders­ar­ti­gen und weit­aus um­fang­rei­che­ren Wei­sungs­be­fug­nis­sen des Ar­beit­ge­bers, die ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer aus­geübt wer­den. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung stellt nach der Über­zeu­gung des vor­le­gen­den Ge­richts auch nicht et­wa nur ei­ne Be­son­der­heit des Rech­tes ei­nes ein­zel­nen Mit­glieds­staa­tes dar, die bei der An­wen­dung von Uni­ons­recht ver­nachlässigt wer­den könn­te. Viel­mehr be­ste­hen zwi­schen bei­den Ar­ten von Vor­ga­ben grund­le­gen­de tatsächli­che Un­ter­schie­de. Dem Ar­beit­neh­mer kann der Ort, die Zeit und die Art und Wei­se sei­ner Leis­tungs­er­brin­gung vor­ge­ge­ben wer­den. Der Ar­beit­ge­ber macht hier­von auch ty­pi­scher­wei­se um­fas­send Ge­brauch, in­dem er dem Ar­beit­neh­mer die Ta­ge, an de­nen die­ser zu ar­bei­ten hat, Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit, häufig auch die La­ge der Pau­sen und den oder die Or­te der Ar­beits­er­brin­gung im Ein­zel­nen vor­schreibt. Vor al­lem aber kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ganz kon­kret - Tag für Tag - vor­ge­ben, wel­che Ar­beits­leis­tun­gen von die­sem zu er­brin­gen sind und auch, wie die­se zu be­werk­stel­li­gen sind, z.B. mit wel­chem Werk­zeug und Ma­te­ri­al, mit wel­chen Be­ar­bei­tungs­ver­fah­ren usw. Dem­ge­genüber macht die Ge­sell­schaft dem Geschäftsführer le­dig­lich die Vor­ga­be all­ge­mei­ner Un­ter­neh­mens­zie­le. Ih­re ge­sell­schafts­recht­li­chen Be­fug­nis­se um­fas­sen kei­ne Vor­ga­ben zu Um­fang, Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit, die der Geschäftsführer in der Re­gel frei und ei­gen­ver­ant­wort­lich ge­stal­ten kann. Das Ge­sell­schafts­recht lässt dem Geschäftsführer auch die Wahl, den Ort sei­ner Leis­tungs­er­brin­gung selbst zu wählen und z.B. teil­wei­se von zu Hau­se aus zu ar­bei­ten. Vor al­lem aber sieht das Ge­sell­schafts­recht nicht vor, dass die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung dem Geschäftsführer ar­beits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te An­wei­sun­gen er­teilt, ihm al­so vor­gibt, wel­che kon­kre­ten Tätig­kei­ten er ausführen soll und auf wel­che Wei­se oder in wel­cher Rei­hen­fol­ge dies zu ge­sche­hen hat.

Zu­sam­men­ge­fasst stellt sich die Fra­ge, ob es für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft im Sin­ne des Uni­ons­rechts aus­reicht, dass der Geschäftsführer ei­ner ir­gend ge­ar­te­ten

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Auf­sicht, Vor­ga­ben und Be­schränkun­gen ei­nes an­de­ren Or­gans der Ge­sell­schaft, un­abhängig von de­ren Aus­prägung und In­ten­sität, un­ter­wor­fen ist. Soll­te der Ge­richts­hof dies so be­ur­tei­len, er­schie­ne es be­deut­sam, in der zu fällen­den Ent­schei­dung ei­ne kla­re da­hin­ge­hen­de Aus­sa­ge zu tref­fen. Dar­aus ergäbe sich die Fol­ge, dass je­der Fremd- und wohl auch je­der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter-Geschäftsführer ei­ner deut­schen Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne als Ar­beit­neh­mer an­zu­se­hen wäre, da je­der Geschäftsführer ge­sell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben und Be­schränkun­gen der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung (oder, falls ge­bil­det, ei­nes Auf­sichts­ra­tes) un­ter­wor­fen ist. Es bestünde da­mit fort­an zu­min­dest Rechts­klar­heit.

Das vor­le­gen­de Ge­richt meint al­ler­dings, die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs, wie sie ins­be­son­de­re in der Da­no­sa-Ent­schei­dung zum Aus­druck kommt, an­ders zu ver­ste­hen. So führt der Ge­richts­hof zu Rand­nr. 47 die­ser Ent­schei­dung aus, für die Fest­stel­lung, dass ein Un­ter­ord­nungs­verhält­nis zwi­schen Geschäftsführer und Ge­sell­schaft be­stand, sei­en zu prüfen die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen das Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung be­stellt wur­de, die Art der ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, der Rah­men, in dem die­se Auf­ga­ben aus­geführt wur­den, der Um­fang der Be­fug­nis­se des Be­trof­fe­nen und die Kon­trol­le, der er in­ner­halb der Ge­sell­schaft un­ter­liegt, so­wie die Umstände, un­ter de­nen er ab­be­ru­fen wer­den kann. Ins­be­son­de­re der Ver­weis auf den Rah­men, in dem die Auf­ga­ben vom Geschäftsführer aus­geführt wer­den, den Um­fang sei­ner Be­fug­nis­se so­wie die Kon­trol­le, der er un­ter­liegt, kann da­bei nach dem Verständ­nis des vor­le­gen­den Ge­richts nur so in­ter­pre­tiert wer­den, dass ein Un­ter­ord­nungs­verhält­nis und da­mit auch ein Ar­beits­verhält­nis im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne nur dann zu be­ja­hen ist, wenn das Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung bei der Ausübung sei­ner Tätig­keit ver­bind­li­chen Fest­set­zun­gen, Vor­ga­ben und Ein­schränkun­gen von ei­ni­gem Ge­wicht und von be­stimm­ter in­halt­li­cher Aus­prägung un­ter­liegt. An­sons­ten wäre es nämlich nicht an­ge­zeigt ge­we­sen, auf die Not­wen­dig­keit der Prüfung der zahl­rei­chen auf­geführ­ten Kri­te­ri­en zu ver­wei­sen, son­dern der Ge­richts­hof hätte sich dar­auf be­schränken können, fest­zu­stel­len, dass schon ei­ne ir­gend ge­ar­te­te Wei­sungs­macht, Auf­sicht oder Kon­trol­le ge­genüber dem Be­tref­fen­den zum Be­ste­hen ei­ner Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft führe.

(2) Ei­ne an den in der Da­no­sa-Ent­schei­dung ge­nann­ten Kri­te­ri­en ori­en­tier­te Prüfung des je­weils zuständi­gen na­tio­na­len Ge­richts hat den Vor­teil, dass sie ei­ne ho­he Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit nach sich zu zie­hen ver­mag. Das vor­le­gen­de Ge­richt fragt sich je­doch, ob die bis­lang prak­ti­zier­te Be­schränkung des Ge­richts­ho­fes auf die Vor­ga­be ei­nes Ka­ta­lo­ges re­le­van­ter Merk­ma­le zur Er­mitt­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft nicht auch ab­seh­ba­re Nach­tei­le mit sich bringt. Es steht aus Sicht des vor­le­gen­den Ge­richts zu befürch­ten, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te den Grad an Wei­sungs­abhängig­keit und Kon­trol­le, dem ein Geschäftsführer aus­ge­setzt sein muss, um als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Uni­ons­rechts zu gel­ten, sehr un­ter­schied­lich be­mes­sen wer­den. Dies wird da­zu führen, dass vollständig ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te - al­so Fälle von Mit­glie­dern der Un­ter­neh­mens­lei­tung, die je­weils zu glei­chen oder je­den­falls zu im We­sent­li­chen ver­gleich­ba­ren Be­din­gun­gen beschäftigt wer­den - von den Ge­rich­ten je nach Mit­glieds­staat recht­lich ganz un­ter­schied­lich be­wer­tet wer­den. Auch in­ner­halb ei­nes Mit­glieds­staa­tes, in­ner­halb ei­ner Ge­richts­bar­keit und so­gar un­ter den Kam­mern ein und des­sel­ben Ge­richts können Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten und un­ter­schied­li­che Maßstäbe bei der prak­ti­schen An­wen­dung der vom Ge­richts­hof auf­gezähl­ten Prüfungs­fra­gen auf­tre­ten, die zu ei­ner vollständi­gen Zer­split­te­rung der Rechts­an­wen­dung und da­mit zu er­heb­li­cher

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Rechts­un­si­cher­heit führen würden. Dem­ent­spre­chend wäre es selbst rechts­kun­di­gen und um­fas­send be­ra­te­nen Ver­trags­par­tei­en kaum mehr möglich, die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Geschäftsführer und Ge­sell­schaft ver­trag­lich so aus­zu­ge­stal­ten, dass von An­fang an Klar­heit über die - feh­len­de oder vor­han­de­ne - uni­ons­recht­li­che Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft be­steht.

(3) Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Ge­richts soll­te bei der Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob Mit­glie­der von Un­ter­neh­mens­lei­tun­gen im All­ge­mei­nen und Geschäftsführer ei­ner Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung im Be­son­de­ren als Ar­beit­neh­mer im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne an­zu­se­hen sind, auch Berück­sich­ti­gung fin­den, dass die­se Per­so­nen­grup­pe - ins­be­son­de­re ge­genüber den übri­gen Beschäftig­ten - in der Re­gel ty­pi­sche Un­ter­neh­mer- und Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen ausübt. Die­se Wahr­neh­mung her­aus­ge­ho­be­ner Auf­ga­ben, die für den Er­folg und Be­stand des Un­ter­neh­mens von we­sent­li­cher Be­deu­tung sind, bringt auch ein nach­voll­zieh­ba­res, exis­ten­ti­el­les In­ter­es­se der Un­ter­neh­mens­eig­ner mit sich, sich oh­ne die durch ar­beits­recht­li­che Schutz­vor­schrif­ten er­zeug­ten Be­schränkun­gen von ei­nem Mit­glied der Un­ter­neh­mens­lei­tung zu tren­nen, wenn die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung das für ei­ne er­folg­rei­che Zu­sam­men­ar­beit not­wen­di­ge Ver­trau­ens­verhält­nis zu dem be­tref­fen­den Geschäftsführer als nicht mehr ge­ge­ben er­ach­tet. Das vor­le­gen­de Ge­richt fragt an, ob es ge­recht­fer­tigt er­schei­nen könn­te, die­sen In­ter­es­sen der Un­ter­neh­mens­eig­ner bei der Be­stim­mung des Gra­des an Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit Rech­nung zu tra­gen, der für die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als er­for­der­lich er­ach­tet wird.

(4) Das vor­le­gen­de Ge­richt gibt zu be­den­ken, dass die persönli­che Abhängig­keit, die sich aus den Wei­sun­gen des Un­ter­neh­mers ge­genüber dem Beschäftig­ten er­gibt, wel­che Ort, Zeit, aber vor al­lem die kon­kre­te Art und Wei­se der Leis­tungs­er­brin­gung be­tref­fen, ein sach­lich be­gründe­tes, trenn­schar­fes und in der Pra­xis hand­hab­ba­res Kri­te­ri­um für die De­fi­ni­ti­on der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft auch im uni­ons­recht­li­chen Kon­text bil­den könn­te. Im na­tio­na­len Recht Deutsch­lands wird sie nicht nur im Zu­sam­men­hang mit der recht­li­chen Ein­ord­nung von Geschäftsführern, son­dern ins­be­son­de­re auch bei der Ab­gren­zung von Ar­beit­neh­mern und Selbstständi­gen ver­wen­det. Der Aus­spruch des Ge­richts­hofs, dass es für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft im Sin­ne des Uni­ons­rechts oh­ne Be­deu­tung ist, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis nach na­tio­na­lem Recht ein Rechts­verhält­nis sui ge­ne­ris ist (Da­no­sa Rand­nr. 40), würde da­mit nicht in Fra­ge ge­stellt, son­dern hätte viel­mehr un­ein­ge­schränkt Be­stand. Die na­tio­na­len Ge­rich­te wären auch im Fall von Mit­glie­dern der Un­ter­neh­mens­lei­tung ver­pflich­tet, je­weils zu prüfen, ob ein an­de­res Or­gan ih­nen dies­bezügli­che Wei­sun­gen er­teilt. Ist dies in nen­nens­wer­tem Um­fang der Fall, folg­te hier­aus die Be­ja­hung der Ei­gen­schaft als Ar­beit­neh­mer im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne. Es spre­chen so­mit aus Sicht des vor­le­gen­den Ge­richts gu­te Ar­gu­men­te dafür, dass der Ge­richts­hof sei­ne Recht­spre­chung in die­sem Sin­ne nu­an­ciert.

(5) Soll­te der Ge­richts­hof an­de­re als die ge­nann­ten Kri­te­ri­en für die Be­stim­mung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne für maßgeb­lich hal­ten, wäre es aus Sicht des vor­le­gen­den Ge­richts aus den be­reits auf­geführ­ten Gründen der Rechts­si­cher­heit und Be­stimm­bar­keit er­for­der­lich, dass der Ge­richts­hof zu ei­ner Präzi­sie­rung und Kon­kre­ti­sie­rung der die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft kon­sti­tu­ie­ren­den Merk­ma­le, des Maßes, in dem die­se je­weils vor­lie­gen müssen, und der Ge­wich­tung der Merk­ma­le un­ter­ein­an­der wei­ter­ge­hen­de Ausführun­gen als in den bis­lang gefäll­ten Ent­schei­dun­gen tätigt. Glei­ches gilt, wenn der Ge­richts­hof die Auf­fas­sung ver­tre­ten soll­te, dass für den Be­griff des Ar­beit­neh­mers i.S.v. Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der

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Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen an­de­re Kri­te­ri­en maßgeb­lich sein soll­ten als für den Be­griff des Ar­beit­neh­mers im Sin­ne an­der­wei­ti­gen Uni­ons­rechts, bei­spiels­wei­se i.S. der Richt­li­nie 92/85. Für die­sen Fall wäre das vor­le­gen­de Ge­richt dank­bar, zu er­fah­ren, wel­ches ggf. die Be­son­der­hei­ten des Ar­beit­neh­mer­be­griffs i.S. der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie sind, wor­aus sie re­sul­tie­ren und wel­che Fol­ge­run­gen sich für die prak­ti­sche Rechts­an­wen­dung des na­tio­na­len Ge­richts hier­aus er­ge­ben.

b) Zur zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge

Ge­gen­stand der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge ist, ob das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen, da­hin aus­zu­le­gen ist, dass es zwin­gend vor­gibt, dass bei der in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl als Ar­beit­neh­mer auch die­je­ni­gen Per­so­nen mit­zuzählen sind, die oh­ne Vergütung durch den Ar­beit­ge­ber, je­doch fi­nan­zi­ell gefördert und an­er­kannt durch die für Ar­beitsförde­rung zuständi­gen öffent­li­chen Stel­len, prak­tisch mit­ar­bei­ten, um Kennt­nis­se zu er­wer­ben oder zu ver­tie­fen oder ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung zu ab­sol­vie­ren („Prak­ti­kant“), oder ob es den Mit­glieds­staa­ten über­las­sen bleibt, hierüber na­tio­na­le ge­setz­li­che Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten auf­zu­stel­len.

Frau P.S. ab­sol­vier­te bei der Be­klag­ten ei­ne nach § 81 SGB III von der Agen­tur für Ar­beit geförder­te be­ruf­li­che Wei­ter­bil­dungs­maßnah­me. Maßnah­me­ziel war die Aus­bil­dung zur Büro­kauf­frau. Die theo­re­ti­sche Un­ter­wei­sung er­folg­te durch die Be­rufs­schu­le, die prak­ti­sche Un­ter­wei­sung bei der Be­klag­ten. Die Be­klag­te selbst zahl­te kei­ne Aus­bil­dungs­vergütung oder ver­gleich­ba­re Vergütung an Frau S. Die Agen­tur für Ar­beit er­brach­te während der Maßnah­me­dau­er un­mit­tel­ba­re Zah­lun­gen an Frau S.

Gewöhn­lich er­folgt die Be­rufs­aus­bil­dung zu ei­nem an­er­kann­ten Aus­bil­dungs­be­ruf durch Ab­schluss ei­nes Be­rufs­aus­bil­dungs­ver­tra­ges zwi­schen Aus­bil­der und Aus­zu­bil­den­dem. Für sol­che Aus­bil­dungs­verhält­nis­se sind die Be­stim­mun­gen des Be­rufs­bil­dungs­ge­set­zes (BBiG) maßgeb­lich. Gemäß § 17 Abs. 1 BBiG ha­ben Aus­bil­den­de den Aus­zu­bil­den­den ei­ne an­ge­mes­se­ne Vergütung zu gewähren. Um ein sol­ches „re­guläres“ Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis han­del­te es sich vor­lie­gend nicht. Die Be­klag­te war of­fen­bar auf­grund des fort­ge­schrit­te­nen Al­ters von Frau S., de­ren man­geln­der Qua­li­fi­ka­tio­nen und/oder ei­nes nicht vor­han­de­nen be­trieb­li­chen Aus­bil­dungs­be­darfs nicht ge­willt, ein sol­ches ein­zu­ge­hen.

Im na­tio­na­len Recht ist ein­schlägi­ge Recht­spre­chung zu der Fra­ge, ob Per­so­nen, die von der Agen­tur für Ar­beit geförder­te be­ruf­li­che Wei­ter­bil­dungs­maßnah­men durch­lau­fen, als Ar­beit­neh­mer i.S. des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zu zählen sind, nicht nach­ge­wie­sen. Die ein­schlägi­gen Kom­men­ta­re zum KSchG ge­hen oh­ne nähe­re Be­gründung oder Dif­fe­ren­zie­rung da­von aus, dass Aus­zu­bil­den­de und Vo­lontäre,

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Prak­ti­kan­ten (so­weit das Prak­ti­kum nicht Be­stand­teil schu­li­scher Aus­bil­dung sei) und Umschüler als Ar­beit­neh­mer i.S.v. § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG mit­zuzählen sei­en (KR/Wei­gand aaO Rz. 29; vgl. auch Er­fur­ter Kom­men­tar/Kiel, 14. Aufl. 2014, § 17 KSchG Rn. 9).

Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs be­steht das we­sent­li­che Merk­mal des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­in, dass ei­ne Per­son während ei­ner be­stimm­ten Zeit für ei­ne an­de­re nach de­ren Wei­sung Leis­tun­gen er­bringt, für die sie als Ge­gen­leis­tung ei­ne Vergütung erhält (Da­no­sa Rand­nr. 39 m.w.N.). Das vor­le­gen­de Ge­richt fragt an, ob der Er­halt ei­ner Vergütung un­mit­tel­bar vom Ar­beit­ge­ber ein nicht ver­zicht­ba­res Kri­te­ri­um des uni­ons­recht­li­chen Ar­beit­neh­mer­be­griffs ist. Für die­sen Fall wäre Frau P.S. fol­ge­rich­tig nicht als Ar­beit­neh­me­rin im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne und ins­be­son­de­re nicht als Ar­beit­neh­me­rin i.S.d. Art. 1 Abs. 1 a) der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen an­zu­se­hen. Soll­te hin­ge­gen nach der Auf­fas­sung des Ge­richts­hofs der Er­halt ei­ner Vergütung un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Ei­gen­schaft als Ar­beit­neh­mer ent­behr­lich sein, wird der Ge­richts­hof ge­be­ten, da­zu Ausführun­gen zu täti­gen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen dies der Fall ist, und ins­be­son­de­re dem vor­le­gen­den Ge­richt die nöti­gen Hin­wei­se zu ge­ben, da­mit es be­ur­tei­len kann, ob von der Agen­tur für Ar­beit geförder­te be­ruf­li­che Wei­ter­bil­dungs­maßnah­men die Kri­te­ri­en für die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im uni­ons­recht­li­chen Sin­ne bzw. im Sin­ne der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen erfüllen.

Art. 5 der Richt­li­nie be­stimmt, dass sie die Möglich­keit der Mit­glied­staa­ten un­berührt lässt, für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den. Das vor­le­gen­de Ge­richt geht da­von aus, dass die Mit­glied­staa­ten die Möglich­keit be­sit­zen, im Rah­men der Um­set­zung der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie in na­tio­na­les Recht den Be­griff des Ar­beit­neh­mers, je­den­falls so­weit die­ser Be­griff für die Be­rech­nung der Beschäftig­ten­zahl von Be­deu­tung ist, wei­ter aus­zu­le­gen, als dies uni­ons­recht­lich ge­bo­ten ist, und dem­ent­spre­chend auch Per­so­nen als Ar­beit­neh­mer - hier: im Sin­ne der gem. § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG mit­zuzählen­den Beschäftig­ten - an­zu­se­hen, die für ei­nen an­de­ren nach des­sen Wei­sun­gen Leis­tun­gen er­brin­gen, oh­ne hierfür ei­ne Ge­gen­leis­tung zu er­hal­ten. Die­se An­nah­me des vor­le­gen­den Ge­richts hat zu der kon­kre­ten For­mu­lie­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge geführt. Soll­te der Ge­richts­hof der Auf­fas­sung sein, dass der uni­ons­recht­li­che Ar­beit­neh­mer­be­griff als sol­cher, bzw. so­weit er in der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen Ver­wen­dung fin­det, ei­ner sol­chen er­wei­tern­den Ver­wen­dung im na­tio­na­len Recht bei der Um­set­zung der Richt­li­nie nicht zugäng­lich sei, wird er ge­be­ten, hier­zu Ausführun­gen zu täti­gen.

Ver­den, den 06.05.2014

Der Vor­sit­zen­de der 1. Kam­mer

des Ar­beits­ge­richts

Dr. Rinck

Di­rek­tor des Ar­beits­ge­richts