LAG Köln, Ur­teil vom 18.11.2010, 6 Sa 817/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 6 Sa 817/10

 

Te­nor:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.01.2009 nicht vor dem 31.07.2009 be­en­det wor­den ist.

2. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

4. Die Re­vi­si­on wird für die Kläge­rin zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten vor al­lem über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung vom 23.01.2009, die hilfs­wei­se frist­ge­recht zum nächst zulässi­gen Ter­min aus­ge­spro­chen wur­de.

Die Kläge­rin war zum Kündi­gungs­zeit­punkt 50 Jah­re alt und seit Sep­tem­ber 1990 als Verkäufe­r­in, zu­letzt als stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin, in der Fi­lia­le K der Be­klag­ten ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von ca. 1.400,00 € im Rah­men ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung tätig.

Am 20.01.2009 hörte die Be­klag­te den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat zu der be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen, hilfs­wei­se frist­ge­rech­ten Kündi­gung wie folgt an (Ko­pie Blatt 33 d. A.):

"In der Fi­lia­le Ker­pen 1 wur­de auf­grund sehr ho­her In­ven­tur­dif­fe­ren­zen ein 

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Ka­me­ra­ein­satz ge­plant, dem Sie am 21.11.2008 für den Zeit­raum von vier Wo­chen zu­ge­stimmt ha­ben. Dar­auf­hin wur­den die Ka­me­ras vom 01.12.2008 bis zum 22.12.2008 in­stal­liert und das Film­ma­te­ri­al da­nach aus­ge­wer­tet. Am 12.01.2009 wur­de uns das Film­ma­te­ri­al über­ge­ben.

Im Bei­sein von Herrn K vom Be­triebs­rat konn­ten wir auf der CD se­hen, wie Frau K abends nach 20:00 Uhr an den Kas­sen aufräumt. Da­bei öff­net sie den Zi­ga­ret­tenträger ein Kas­se und ent­nimmt ei­ni­ge Schach­teln Zi­ga­ret­ten. Da­nach wer­den die­se in den Fächern f die Tüten ver­staut. Der Zi­ga­ret­tenträger wird wie­der ver­schlos­sen. Ei­ni­ge Mi­nu­ten später kehrt Frau K an die Kas­sen zurück und ent­nimmt den Fächern die Zi­ga­ret­ten. Schnell wer­den die­se in der Blu­se ver­staut.

Am 13.01.2009 wur­den die­se Bil­der bzw. kur­zen Fil­me Frau K ge­zeigt. An dem aufklären­den Gespräch nah­men Herr L (Ge­biets­ver­kaufs­lei­ter), Herr L und Herr K (Ver­kaufs­lei­ter) teil. Frau K kann sich nicht erklären, was sie auf den Bil­dern macht. Auf Rück­fra­ge von Herrn L er­kennt sie sich je­doch auf den Bil­dern und kann auch die Zi­ga­ret­ten­schach­teln se­hen. Wei­ter möch­te Frau K je­doch zu den Vorwürfen nichts sa­gen. Sie gibt nicht zu, Zi­ga­ret­ten ent­wen­det zu ha­ben. Frau K kann je­doch auch nicht erklären, aus wel­chem Grund sie zu die­ser Zeit (nach La­den­schluss) noch­mals den Zi­ga­ret­tenträger öff­net. Zunächst be­haup­tet sie, den Trägern Müll zu ent­neh­men. Bei Ver­größerung der Auf­nah­me konn­te aber auch sie die Schach­tel Marl­bo­ro light in ih­rer Hand er­ken­nen. Außer­dem macht es kei­nen Sinn den an­geb­li­chen Ab­fall im Re­gal für Tüten an der nächs­ten Kas­se zu ver­stau­en. Dafür hat­te Frau K auch kei­ne Erklärung. Letzt­lich hat sie sich in Wi­dersprüche ver­strickt, woll­te je­doch kein Schuld­an­er­kennt­nis schrei­ben. Herr L stell­te Frau K nach dem Gespräch von der Ar­beit frei. Frau K wur­de mit­ge­teilt, dass sie nun die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung zu er­war­ten ha­be.

Die Aufklärungs­ar­beit zu dem Vor­fall bestärkt uns, dass hier ei­ne wie­der­hol­te Ent­wen­dung von Zi­ga­ret­ten und da­mit ei­ne schwer­wie­gen­de Dienst­pflicht­ver­let­zung vor­liegt. Wir zie­hen des­halb in Be­tracht, ge­genüber Frau K ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Tat- bzw. ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Ver­dachtskündi­gung aus­zu­spre­chen.

Wir bit­ten um Ih­re ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me." 

Die Kläge­rin hat be­strit­ten, Zi­ga­ret­ten ent­wen­det zu ha­ben. Sie hat vor­ge­tra­gen, ih­re Auf­ga­ben er­le­digt zu ha­ben, wo­zu es gehöre, dass Zi­ga­ret­ten­re­gal ein- und aus­zuräum­en und zu ord­nen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin in de­ren Nie­der­las­sung in K in ver­ein­bar­ter Teil­zeit bei 24-St­un­den pro Wo­che tatsächlich zu beschäfti­gen,

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 23.01.2009 sein En­de ge­fun­den hat,

3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­ge­rech­te zum nächst mögli­chen Ter­min aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 23.01.2009 sein En­de ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges un­verändert fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat be­haup­tet, auf­grund der vor­lie­gen­den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen sei nach­ge­wie­sen, dass sich die Kläge­rin so­wohl am 06.12.2008 als auch am 17.12.2008 je­weils zu­min­dest ei­ne Pa­ckung Zi­ga­ret­ten zu­ge­eig­net ha­be. Zu­min­dest be­ste­he ihr ge­genüber ein drin­gen­der

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Tat­ver­dacht, den die Kläge­rin im Rah­men ih­rer Anhörung am 13.01.2009 nicht ent­kräftet ha­be. Der Be­triebs­rat ha­be durch die Zeu­gin Frau S in ei­nem Te­le­fo­nat mit der Ver­wal­tungs­lei­te­rin Frau W am 23.01.2009 sei­ne Zu­stim­mung zu der Kündi­gung erklärt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge nach Ver­neh­mung der Zeu­gen K und Frau S und Au­gen­scheins­ein­nah­me der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei nach Zu­stim­mung des Be­triebs­rats wirk­sam schrift­lich erklärt wor­den und ha­be das Ar­beits­verhält­nis mit so­for­ti­ger Wir­kung be­en­det. Es be­ste­he je­den­falls ein durch Tat­sa­chen be­gründe­ter drin­gen­der Tat­ver­dacht der Ent­wen­dung von Zi­ga­ret­ten aus dem Wa­ren­be­stand der Be­klag­ten, der es der Be­klag­ten un­zu­mut­bar ma­che, die Kläge­rin auch nur bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen. We­gen der Ein­zel­hei­ten der ar­beits­ge­richt­li­chen Be­gründung wird auf Blatt 137 ff. der Ak­ten Be­zug ge­nom­men.

Mit ih­rer Be­ru­fung macht die Kläge­rin un­ter Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens gel­tend, es lägen kei­ne ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen vor, dass sie ei­nen Ge­gen­stand an sich ge­nom­men ha­be. Das Vi­deo­band ha­be schlicht nicht die Qua­lität, sol­ches fest­zu­stel­len. Es sei völlig un­klar, was sie aus der so­ge­nann­ten Zi­ga­ret­tenschütte ent­nom­men ha­be, ob und was sie zwi­schen­ge­la­gert und ob und was sie aus der Zwi­schen­la­ge­rung wie­der weg­trans­por­tiert ha­be. Gänz­lich un­be­kannt sei, wo­hin sie mögli­che Ge­genstände
tatsächlich trans­por­tiert ha­be. Hin­zu kom­me, dass es sich bei der "Rei­ni­gung" der Schütte um ih­re ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beit ge­han­delt ha­be, al­so ei­nen für sie ganz nor­ma­len Ar­beits­vor­gang. Im Übri­gen sei der Be­triebs­rat schon des­we­gen nicht kor­rekt an­gehört wor­den, weil ihm nicht das kom­plet­te Vi­deo­band, son­dern le­dig­lich die zu­sam­men­ge­schnit­te­ne Aus­wer­tung vor­ge­spielt wor­den sei. Sch­ließlich ver­s­toße die heim­li­che Vi­deo­auf­nah­me ge­gen das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Dar­aus er­ge­be sich ein Ver­wer­tungs­ver­bot.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 04.05.2010 – 8 Ca 722/09 19 –

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie als stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin in de­ren Nie­der­las­sung in K in ver­ein­bar­ter Teil­zeit bei 24 St­un­den pro Wo­che tatsächlich zu beschäfti­gen,
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 23.01.2009 sein En­de ge­fun­den hat,
3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­ge­rech­te zum nächst mögli­chen Ter­min aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 23.01.2009 sein En­de ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges un­verändert fort­be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie meint, bei den vor­lie­gen­den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen han­de­le es sich "ein­deu­tig" um straf­recht­lich ver­wert­ba­res Ma­te­ri­al im Sin­ne der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung. Der Tat­vor­wurf be­zie­he sich auf den Dieb­stahl von ins­ge­samt zu­min­dest zwei Zi­ga­ret­ten­pa­ckun­gen auf­grund der Tat­hand­lun­gen vom 06.12.2008 und 17.12.2008. Die Kläge­rin ha­be mit die­sen Hand­lun­gen un­mit­tel­bar das Ei­gen­tum und Vermögen der Be­klag­ten beschädigt. Die Schwe­re des Fehl­ver­hal­tens sei in­so­fern mit dem Sach­ver­halt der so­ge­nann­ten Em­me­ly-Ent­schei­dung noch nicht ein­mal an­satz­wei­se zu ver­glei­chen. Im Hin­blick auf den zwei­fa­chen Dieb­stahl in­ner­halb ei­ner Frist von 11 Ta­gen ha­be ihr Auflösungs­in­ter­es­se Vor­rang vor dem Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin ge­habt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ha­ben die Par­tei­en auf die von ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die auf CD zu den Ak­ten ge­reich­ten Vi­deo­se­quen­zen vom 06.12.2008 und 17.12.2008 gemäß Be­schluss vom 18.11.2010 in Au­gen­schein ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig, weil sie statt­haft (§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG) und frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S.1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Auch in der Sa­che hat das Rechts­mit­tel teil­wei­se Er­folg. 

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.01.2009 ist rechts­un­wirk­sam, während die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31.07.2009 be­en­det hat. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

1. Für die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.01.2009 fehlt es an ei­nem wich­ti­gen Grund. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Das Ge­setz kennt da­her kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe. Viel­mehr ist je­der Ein­zel­fall ge­son­dert zu würdi­gen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände" an sich", das heißt ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – zu­mut­bar ist oder nicht (vgl. BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1228 mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

Zwar liegt nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt "an sich" ein wich­ti­ger Grund zur Kündi­gung vor. Aus den über­reich­ten Vi­deo­se­quen­zen mit den Auf­nah­men vom 06.12.2008 und 17.12.2008 er­gibt sich auch für das Be­ru­fungs­ge­richt un­zwei­fel­haft, dass die Kläge­rin sich je­weils zu­min­dest ei­ne Zi­ga­ret­ten­pa­ckung aus dem Wa­ren­be­stand der Be­klag­ten an­ge­eig­net hat. Die­sen Tat­be­stand kann die Kläge­rin we­der mit dem Hin­weis dar­auf, sie sei Nicht­rau­che­rin, noch mit der Erklärung, die Tat­hand­lun­gen sei­en Teil ir­gend­wel­cher pflicht­gemäßen Aufräum­ar­bei­ten, ne­gie­ren. Bei letz­te­rer han­delt es sich um ei­ne durch Tat­sa­chen wi­der­leg­te Schutz­be­haup­tung, zu der be­reits das Ar­beits­ge­richt al­les Not­wen­di­ge ge­sagt hat. Das et­wai­ge Mo­tiv der Kläge­rin ist für den Tat­vor­wurf un­er­heb­lich. Spätes­tens mit der Weg­nah­me der Zi­ga­ret­ten­schach­teln aus der "Zwi­schen­la­ge­rung" war der Dieb­stahl durch die Be­gründung ei­ge­nen Ge­wahr­sams voll­endet, oh­ne dass es noch dar­auf an­kommt, was die Kläge­rin an­sch­ließend mit den ent­wen­de­ten Zi­ga­ret­ten ge­macht hat. Mit Rück­sicht dar­auf liegt nicht nur ein drin­gen­der Tat­ver­dacht vor, wie das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat. Viel­mehr geht das Be­ru­fungs­ge­richt nach Au­gen­scheins­ein­nah­me der Vi­deo­auf­nah­men da­von aus, dass ein vorsätz­lich pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Kläge­rin, nämlich die Ent­wen­dung zu­min­dest zwei­er Zi­ga­ret­ten­schach­teln, er­wie­sen ist. Die Kläge­rin hat nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass sie die be­ob­ach­te­te Per­son ist. Auch wenn es sich bei den zu­sam­men­ge­stell­ten Vi­deo­se­quen­zen nur um Tei­le der Ge­samt­auf­nah­men han­delt, min­dert das nicht ih­ren Be­weis­wert bezüglich der kon­kre­ten Tat­hand­lun­gen. Ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on zu­las­ten der Kläge­rin kann we­gen der im Bild mit­lau­fen­den Zeit- und Da­tums­an­ga­ben aus­ge­schlos­sen wer­den.

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Mit ih­rem vorsätz­li­chen Fehl­ver­hal­ten hat die Kläge­rin ei­ne er­heb­li­che, die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund über­schrei­ten­de Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen. Die Pflicht zur ein­schränkungs­lo­sen Wah­rung der Vermögens­in­ter­es­sen der Be­klag­ten gehörte zum Kern­be­reich ih­rer Auf­ga­ben als Verkäufe­r­in und stell­ver­tre­ten­de Fi­li­al­lei­te­rin.

Die frist­lo­se Kündi­gung ist bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen gleich­wohl nicht ge­recht­fer­tigt. Als Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin reicht die hilfs­wei­se erklärte frist­ge­rech­te Kündi­gung aus.

Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, und dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen kom­men ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen – zu er­rei­chen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1228, 1231 mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

Die­se Grundsätze gel­ten un­ein­ge­schränkt selbst bei Störun­gen des Ver­trau­ens­be­reichs durch Straf­ta­ten ge­gen Vermögen oder Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers. Auch in die­sem Be­reich gibt es kei­ne "ab­so­lu­ten" Kündi­gungs­gründe (vgl. BAG, a. a. O.). Dies führt hier da­zu, dass der Be­klag­ten je­den­falls ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31.07.2009 zu­mut­bar war.

Bei der In­ter­es­sen­abwägung fällt zu­guns­ten der Kläge­rin ins Ge­wicht, dass sie rund 18 Jah­re lang durch ei­ne be­an­stan­dungs­frei Tätig­keit als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin Loya­lität zur Be­klag­ten ge­zeigt hat. Dies und der Um­stand, dass ihr Fehl­ver­hal­ten ei­nen re­la­tiv ge­rin­gen wirt­schaft­li­chen Scha­den ver­ur­sacht hat, las­sen die frist­lo­se Kündi­gung als in der Sank­ti­ons­ska­la übermäßige Re­ak­ti­on er­schei­nen. Zwar ist durch die von der Kläge­rin be­gan­ge­nen Vermögens­de­lik­te ein ir­re­pa­ra­bler Ver­trau­ens­ver­lust ent­stan­den, der ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Be­klag­te letzt­lich un­zu­mut­bar macht. Dies gilt aber nicht glei­cher­maßen für die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist. Die vorüber­ge­hen­de Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu dem ab­seh­ba­ren En­de am 31.07.2009 war der Be­klag­ten noch zu­mut­bar, wo­bei auch ei­ne wei­te­re Frei­stel­lung der Kläge­rin in Be­tracht zu zie­hen ge­we­sen wäre. Ins­ge­samt stellt sich das Fehl­ver­hal­ten bei Abwägung al­ler
Umstände als nicht so schwer­wie­gend dar, dass als Re­ak­ti­on nur noch die frist­lo­se Kündi­gung als ul­ti­ma ra­tio übrig blieb.

2. Aus dem Vor­ste­hen­den folgt, dass die or­dent­li­che Kündi­gung als mil­de­res und im Streit­fall an­ge­mes­se­nes Mit­tel das Ar­beits­verhält­nis zum 31.07.2009 be­en­det hat. Die­se Kündi­gung ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KSchG, weil sie durch Gründe, die im Ver­hal­ten der Kläge­rin lie­gen, be­dingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG). Das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin ist durch die er­wie­se­nen vorsätz­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen ob­jek­tiv der­art erschüttert, dass des­sen Wie­der­her­stel­lung und ein

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künf­tig wie­der störungs­frei­es Mit­ein­an­der der Par­tei­en nicht mehr zu er­war­ten ist. Bei der In­ter­es­sen­abwägung nach § 1 Abs. 1 KSchG ist dem In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber dem Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­res Le­bens­al­ters und der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit der Vor­zug ein­zuräum­en. Die Kläge­rin hat durch ih­re vorsätz­lich rechts­wid­ri­ge Vermögens­beschädi­gung der Be­klag­ten un­ge­ach­tet des ge­rin­gen Werts der ent­wen­de­ten Ge­genstände die Ba­sis für ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit zerstört.

Die Vi­deo­auf­nah­men, die die Tat­be­ge­hung der Kläge­rin do­ku­men­tie­ren, un­ter­lie­gen auch kei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Zwar stellt die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber ei­nen Ein­griff in das durch Ar­ti­kel 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht dar. Die­ser Ein­griff führt je­doch dann nicht zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers be­steht, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts aus­geschöpft sind, die ver­deck­te Vi­deo-Über­wa­chung prak­tisch das ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und ins­ge­samt nicht un­verhält­nismäßig ist (vgl. BAG vom 27.03.2003 – 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen wa­ren im Streit­fall erfüllt, auch wenn sich der Ver­dacht straf­ba­ren Ver­hal­tens zunächst nicht kon­kret ge­gen die Kläge­rin rich­te­te. Je­den­falls be­stand der Ver­dacht da­hin­ge­hend, dass Mit­ar­bei­ter­diebstähle er­heb­li­chen Ein­fluss auf die fest­ge­stell­ten In­ven­tur­dif­fe­ren­zen ha­ben konn­ten. Der Be­triebs­rat stimm­te dar­auf­hin auch der Durchführung ei­ner ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung für die Dau­er von 4 Wo­chen un­ter be­stimm­ten Auf­la­gen zu. Un­ter an­de­rem durf­te den Mit­ar­bei­tern durch die Auf­zeich­nun­gen, so­fern kein straf­recht­lich ver­wert­ba­res Ma­te­ri­al vor­lie­ge, kei­ne Re­pres­sa­li­en dro­hen (vgl. Ko­pie der Zu­stim­mungs­erklärung vom 21.11.2008, Bl. 29 d. A.). Da der Be­triebs­rat gemäß Pro­to­koll der Be­triebs­rats­sit­zung vom 22.01.2009 (Ko­pie Bl. 122 d. A.) der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung "nach Schil­de­rung der Gründe und ein­ge­hen­der Dis­kus­si­on" ein­stim­mig zu­stimm­te, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass auch er die Über­wa­chungs­maßnah­me als zulässig an­sah.

An der Zulässig­keit der Ver­wer­tung heim­li­cher Vi­deo­auf­nah­men – zu­mal un­ter Be­ach­tung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG – ver­mag auch die Vor­schrift des § 6 b Abs. 2 BDSG nichts zu ändern, nach der bei der Be­ob­ach­tung öffent­lich zugäng­li­cher Räume mit op­tisch – elek­tro­ni­schen Ein­rich­tun­gen (Vi­deoüber­wa­chung) der Um­stand der Be­ob­ach­tung und die ver­ant­wort­li­che Stel­le durch ge­eig­ne­te Maßnah­men er­kenn­bar zu ma­chen sind. Dar­aus kann nicht das Ver­bot jed­we­der ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung an öffent­lich zugäng­li­chen Ar­beitsplätzen ab­ge­lei­tet wer­den. Ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Ein­schränkung der Vor­schrift ist je­den­falls dann ge­bo­ten, wenn sich der Ar­beit­ge­ber in ei­ner not­wehrähn­li­chen La­ge be­fin­det und die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung nicht un­verhält­nismäßig ist (vgl. Viet­mey­er/By­ers, DB 2010, 1462; Dzi­da/Grau, NZA 2010, 1201). So hat auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ein ab­so­lu­tes Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot un­mit­tel­bar aus den Grund­rech­ten nur in den Fällen an­er­kannt, in de­nen der ab­so­lu­te Kern­be­reich pri­va­ter Le­bens­ge­stal­tung berührt ist (vgl. zu­letzt Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vom 09.11.2010 – 2 BVR 2101/09, ju­ris mit wei­te­ren Nach­wei­sen). Das kann be­frie­di­gend nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des ein­zel­nen Falls be­ant­wor­tet wer­den.

Hier ist er­sicht­lich nicht der Kern­be­reich pri­va­ter Le­bens­ge­stal­tung der Kläge­rin berührt. Die Vi­deo­auf­nah­men zei­gen sie viel­mehr in dem öffent­lich zugäng­li­chen Ar­beits- und Kas­sen­be­reich, in dem so­gar ei­ne ständi­ge Vi­deoüber­wa­chung grundsätz­lich zulässig ist (vgl. BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07, NZA 2008, 2144). Dann muss un­ter be­son­de­ren Umständen, die hier ge­ge­ben sind, auch ei­ne ver­deck­te Über­wa­chung statt­haft sein, oh­ne dass in die grund­recht­lich geschütz­te Pri­vat­sphäre des Ar­beit­neh­mers ein­ge­grif­fen wird.

Die Kündi­gung verstößt schließlich nicht ge­gen § 102 Abs. 1 Be­trVG. Der Be­triebs­rat wur­de

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ord­nungs­gemäß so­wohl zu ei­ner außer­or­dent­li­chen als auch hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung an­gehört und hat ihr zu­ge­stimmt, wo­mit das Anhörungs­ver­fah­ren vor Aus­spruch der Kündi­gung ab­ge­schlos­sen war. In­so­weit kann auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen wer­den. Zu Un­recht rügt die Kläge­rin mit der Be­ru­fung, die Anhörung sei des­we­gen un­vollständig, weil dem Be­triebs­rat nur die von dem be­auf­trag­ten Über­wa­chungs­un­ter­neh­men zu­sam­men­ge­stell­ten Aus­schnit­te der Vi­deoüber­wa­chung zur Verfügung ge­stellt wor­den sei­en. Die Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass sie selbst nicht im Be­sitz der vollständi­gen Vi­deoüber­wa­chung für den Zeit­raum vom 01.12.2008 bis zum 22.12.2008 ist. Ent­schei­dend ist, dass sie die vor­lie­gen­de Vi­deo­aus­wer­tung des be­auf­trag­ten Un­ter­neh­mens, die Grund­la­ge des Kündi­gungs­ent­schlus­ses war, auch dem Be­triebs­rat im Rah­men der Anhörung zugäng­lich mach­te. Der Be­triebs­rat verfügte in­so­fern über sämt­li­che Kennt­nis­se, die auch die Ar­beit­ge­be­rin bei der Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de leg­te.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war für die Kläge­rin gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat grundsätz­li­che Be­deu­tung hin­sicht­lich der Fra­ge, ob ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung von Ar­beit­neh­mern auch im Be­reich öffent­lich zugäng­li­cher Räume zulässig ist.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt Hu­go-Preuß-

Platz 1 99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000 ein­ge­legt

wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren

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Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Kalb

Hil­bert-Hes­se

Du­jar­din