BAG, Ur­teil vom 24.02.2011, 2 AZR 636/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 636/09 5 Sa 270/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 24. Fe­bru­ar 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Fe­bru­ar 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann,

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die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frey und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 20. Ja­nu­ar 2009 - 5 Sa 270/08 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die or­dent­li­che Kündi­gung für wirk­sam er­ach­tet hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten - noch - über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen

Kündi­gung.

Der 1963 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver

pflich­te­te Kläger trat im No­vem­ber 1995 in die Diens­te der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, die ein Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men be­treibt.

Der Kläger war zunächst als Hel­fer in der „Wasch­s­traße“ tätig. Nach de-

ren Still­le­gung wur­de er ab Ok­to­ber 2003 in dem zu­gehöri­gen Wa­ren­haus als „La­den­hil­fe“ wei­ter­beschäftigt. Dort setzt die Be­klag­te re­gelmäßig weit mehr als zehn Ar­beit­neh­mer ein.

Zu den Ar­beits­auf­ga­ben ei­ner „La­den­hil­fe“ gehört es, sämt­li­che im Ein-

kaufs­markt an­fal­len­den Auffüll- und Verräum­ar­bei­ten aus­zuführen. Die Be­klag­te, die ei­ne Spe­zia­li­sie­rung ih­rer Mit­ar­bei­ter an­strebt und die­se möglichst be­stimm­ten Be­rei­chen zu­ord­net, setz­te den Kläger zunächst im Ge­tränke­be­reich der Ab­tei­lung „All­ge­mei­ne Le­bens­mit­tel“ ein. Nach­dem der Kläger den Wunsch nach ei­nem Ar­beits­platz­wech­sel geäußert hat­te, wies sie ihm ab März 2007 Ar­bei­ten in der Frisch­wa­ren­ab­tei­lung zu. Während sei­ner dor­ti­gen Tätig-

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keit war der Kläger mehr­mals we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig. Im An­schluss an ei­ne Ar­beits­unfähig­keit im Ja­nu­ar 2008 stell­te sie ihm ei­ne „Rück­um­set­zung“ in den Ge­tränke­be­reich in Aus­sicht. Nach ei­ner wei­te­ren Er­kran­kung wies sie ihn am 25. Fe­bru­ar 2008 münd­lich an, wie­der in der Ge­tränke­ab­tei­lung zu ar­bei­ten. Der Kläger wei­ger­te sich, der An­ord­nung Fol­ge zu leis­ten. Er be­rief sich auf sei­nen - mus­li­mi­schen - Glau­ben, der ihm den Um­gang mit Al­ko­hol und da­mit auch das Ein- und Ausräum­en al­ko­ho­li­scher Pro­duk­te ver­bie­te. Die­sen Stand­punkt be­hielt er auch nach schrift­li­cher Auf­for­de­rung zur Ar­beits­auf­nah­me im Ge­tränke­be­reich bei. Die Be­klag­te stell­te ihn dar­auf­hin für den 25. Fe­bru­ar 2008 von der Ar­beits­leis­tung frei. Kurz dar­auf leg­te der Kläger ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung über ei­ne vor­aus­sicht­lich bis 4. März 2008 be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit vor.

Nach Anhörung des Be­triebs­rats kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­ver-

hält­nis mit Schrei­ben vom 1. März 2008 frist­los und mit ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 5. März 2008 vor­sorg­lich frist­gemäß zum 30. Au­gust 2008.

Der Kläger hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht,

die Kündi­gun­gen sei­en un­wirk­sam. Er sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, der Wei­sung vom 25. Fe­bru­ar 2008 Fol­ge zu leis­ten. Die Be­klag­te ha­be ihm die Ar­bei­ten schon nicht oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu­wei­sen dürfen. Die Um­set­zung stel­le zu­dem ei­ne Sank­ti­on für sei­ne wie­der­holt auf­ge­tre­te­nen Er­kran­kun­gen dar. Un­abhängig da­von sei die Ar­beit im Ge­tränke­be­reich mit sei­nen Glau­bensüber­zeu­gun­gen nicht ver­ein­bar. Dar­auf ha­be die Be­klag­te Rück­sicht neh­men müssen. Ihm als gläubi­gem Mos­lem sei­en jeg­li­che Hand­lun­gen ver­bo­ten, die der ge­werb­li­chen Ver­brei­tung von Al­ko­ho­li­ka dien­ten. Das Al­ko­hol­ver­bot be­zie­he sich auch auf das Ein- und Ausräum­en von Al­ko­ho­li­ka und sei für je­den Mos­lem ver­bind­lich. Zu­min­dest er­ken­ne er die re­li­giösen Vor­ga­ben für sich als ver­bind­lich an. Er ha­be bei Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht da­mit rech­nen müssen, beim Ver­kauf al­ko­hol­hal­ti­ger Ge­tränke mit­wir­ken zu sol­len. Mit sol­chen Pro­duk­ten sei er erst­mals im Jahr 2006 nach ei­ner Re­du­zie­rung des Per­so­nal­be­stands in der Ge­tränke­ab­tei­lung in Berüh­rung ge­kom­men. Von da an ha­be er bei sei­ner Ar­beit ein schlech­tes Ge­wis­sen ge­habt. Der Kon­flikt sei für ihn schließlich un­erträglich ge­wor­den. Er ha­be sich

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ent­schie­den, künf­tig strikt sei­nen Glau­bensüber­zeu­gun­gen zu fol­gen. Die Be­klag­te könne ihm an­de­re Ar­bei­ten et­wa in den Be­rei­chen Dro­ge­rie, Obst und Gemüse, Haus­halts­wa­ren oder Back­wa­ren zu­wei­sen. Er sei auch be­reit, Ein­kaufs­wa­gen zu schie­ben. Ihm sei der Kon­takt mit Pro­duk­ten, die in ir­gend­ei­ner Wei­se Al­ko­hol ent­hiel­ten, nicht gänz­lich ver­bo­ten, son­dern nur in­so­weit, als dem Al­ko­hol Rausch­mit­tel­qua­lität zu­kom­me.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en

durch die Kündi­gun­gen vom 1. März 2008 und 5. März 2008 nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf-

fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­leis­tung in vor­werf­ba­rer Wei­se be­harr­lich ver­wei­gert. Die an ihn er­gan­ge­ne Wei­sung, in der Ge­tränke­ab­tei­lung zu ar­bei­ten, sei rechtmäßig. Auf die Glau­bensüber­zeu­gun­gen des Klägers ha­be sie in­so­weit Rück­sicht ge­nom­men, als sie ihn we­der mit dem Aus­schank noch mit der Verkösti­gung al­ko­ho­li­scher Ge­tränke be­traut ha­be. Da der Kläger bis­lang die nun­mehr ver­wei­ger­ten Tätig­kei­ten ver­rich­tet ha­be, könne er sich nicht auf ei­ne Ände­rung sei­ner Ge­wis­sens­la­ge be­ru­fen. An­ge­sichts sei­ner in der Frisch­wa­ren­ab­tei­lung an­ge­fal­le­nen ho­hen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten ha­be ih­re Wei­sung auch dem Schutz sei­ner Ge­sund­heit ge­dient. Al­ko­hol­hal­ti­ge Pro­duk­te fänden sich im Übri­gen im ge­sam­ten Wa­ren­sor­ti­ment. Sie ver­kau­fe bei­spiels­wei­se mit Al­ko­hol gefüll­te Pra­li­nen und führe im Be­reich der Mol­ke­rei­pro­duk­te oft­mals ei­ne Käse­ver­kos­tung mit Wein­pro­be durch. Ihr könne nicht zu­ge­mu­tet wer­den, den Kläger ständig in ei­ner neu­en Ab­tei­lung ein­zu­ar­bei­ten. Ein Ein­satz in der Dro­ge­rie­ab­tei­lung und im „Non­food“-Be­reich schei­de aus. Dort kämen nur Fach­kräfte mit Spe­zi­al­wis­sen zum Ein­satz.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat auf die Be­ru­fung des Klägers fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 1. März 2008 nicht be­en­det wor­den ist. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung hat es zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs-

ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Se­nat kann man­gels aus­rei­chen­der Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die or­dent­li­che Kündi­gung vom 5. März 2008 so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.

I. Die von Amts we­gen zu be­ach­ten­den Pro­zess­fort­set­zungs­vor­aus­set-
zun­gen lie­gen vor. An­ders als die Be­klag­te ge­meint hat, sind die ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung iSv. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfüllt. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, das Ar­beits­verhält­nis sei be­reits durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung auf­gelöst wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung des Klägers hat sich mit sämt­li­chen dafür tra­gen­den Erwägun­gen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt. Ei­nes nähe­ren Ein­ge­hens auf die or­dent­li­che Kündi­gung be­durf­te es un­ter die­sen Umständen nicht (vgl. BAG 5. Ok­to­ber 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 81, 111).

II. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits-
ge­richts kann nicht be­ur­teilt wer­den, ob die Kündi­gung vom 5. März 2008 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Der Kläger hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass er sich an das is­la­mi­sche Al­ko­hol­ver­bot ge­bun­den fühle, aus dem er ab­lei­te, auch das Einräum­en al­ko­ho­li­scher Ge­tränke un­ter­las­sen zu

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müssen. Sei­ne hier­auf gestütz­te Wei­ge­rung, im Ge­tränke­be­reich im Kon­takt mit al­ko­ho­li­schen Ge­tränken zu ar­bei­ten, be­rech­tig­te die Be­klag­te nur dann zur Kündi­gung, wenn kei­ne an­de­re, den Glau­bens­kon­flikt ver­mei­den­de und ihr den Umständen nach zu­mut­ba­re Möglich­keit ei­ner Beschäfti­gung be­stan­den hat. Da­zu, ob ei­ne sol­che Al­ter­na­ti­ve ge­ge­ben war, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

1. Die Kündi­gung vom 5. März 2008 ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch

Gründe im Ver­hal­ten des Klägers be­dingt.

a) Al­ler­dings stellt die be­harr­li­che Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers, ei­ne ver-
trag­lich ge­schul­de­te, rechtmäßig und da­mit wirk­sam zu­ge­wie­se­ne Ar­beit zu leis­ten, ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar und ist in der Re­gel ge­eig­net, je­den­falls die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­zi­al zu recht­fer­ti­gen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 73; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 97, 276).

Im Streit­fall hat die Be­klag­te den Kläger am 25. Fe­bru­ar 2008 an­ge-

wie­sen, wie­der im Ge­tränke­be­reich zu ar­bei­ten. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be sich die­ser An­ord­nung „be­harr­lich“ wi­der­setzt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Ein Ar­beit­neh­mer ver­wei­gert die ihm über­tra­ge­ne Ar­beit be­harr­lich, wenn er sie be­wusst und nach­hal­tig nicht leis­ten will. Das war hier der Fall. Der Kläger hat so­wohl auf die münd­li­che als auch auf die nach­fol­gen­de schrift­li­che An­ord­nung der Be­klag­ten deut­lich zu er­ken­nen ge­ge­ben, Ar­bei­ten im Ge­tränke­be­reich je­den­falls dann nicht aus­zuführen, wenn von ihm auch der Um­gang mit al­ko­hol­hal­ti­gen Ge­tränken ver­langt wer­de. Sei­ne Wei­ge­rung war endgültig.

b) Die Be­klag­te hat dem Kläger je­doch die Ar­bei­ten im Ge­tränke­be­reich,
weil und so­weit sie ihn in Glau­bens­kon­flik­te brach­ten, nicht wirk­sam nach § 106 Satz 1 Ge­wO zu­ge­wie­sen. Der Kläger hat des­halb mit sei­ner Wei­ge­rung, sie durch­zuführen, sei­ne Ver­trags­pflich­ten nicht ver­letzt.

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aa) Auf­grund sei­nes Wei­sungs­rechts (§ 106 Ge­wO) kann der Ar­beit­ge­ber

ei­ne im Ar­beits­ver­trag nur abs­trakt um­schrie­be­ne Leis­tungs­pflicht des Ar­beits-neh­mers nach Zeit, Ort und Art der Leis­tung ein­sei­tig näher be­stim­men, so­weit die­se nicht durch Ge­setz oder Ver­trag fest­ge­legt ist. Der Re­ge­lung des § 106 Satz 1 Ge­wO kommt in­so­weit klar­stel­len­de Be­deu­tung zu (BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 18, AP AGG § 7 Nr. 1 = EzA AGG § 10 Nr. 2). Das Wei­sungs­recht darf da­bei nur nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt wer­den. Das ver­langt, dass der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die we­sent­li­chen Um­stände des Ein­zel­falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt hat. Maßgeb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ent­schei­dung trifft (vgl. BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 26 und 29, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 31). Ob die Ent­schei­dung bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht, un­ter­liegt nach § 106 Satz 1 Ge­wO iVm. § 315 Abs. 3 BGB der ge­richt­li­chen Kon­trol­le (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 18, EzA-SD 2011 Nr. 9, 8; 25. Ok­to­ber 1989 - 2 AZR 633/88 - Rn. 41, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 30).

bb) Da­nach war die Wei­sung der Be­klag­ten vom 25. Fe­bru­ar 2008 nicht

schon des­halb un­be­acht­lich, weil sie nach § 99 Be­trVG der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­durft hätte. Ei­ne Ver­set­zung iSv. § 99 Abs. 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG lag nicht vor. Dem Kläger wur­de mit der Über­tra­gung von Auf­ga­ben im Ge­tränke­be­reich kein an­de­rer „Ar­beits­be­reich“ im Sin­ne die­ser Re­ge­lung zu­ge­wie­sen. Der Ge­gen­stand und das Ge­samt­bild der Tätig­keit ei­ner mit ein­fa­chen Ein- und Ausräum­ar­bei­ten in der Frisch­wa­ren­ab­tei­lung beschäftig­ten La­den­hil­fe wird nicht da­durch verändert, dass die Ar­bei­ten nun­mehr in der Ge­tränke­ab­tei­lung zu ver­rich­ten sind. Dafür, dass der Ge­tränke­be­reich in­tern ei­nem ei­ge­nen „Ar­beits­re­gime“ un­terläge, fehlt es an An­halts­punk­ten (vgl. da­zu BAG 17. Ju­ni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21 ff. mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 47 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 8).

cc) Die Wei­sung war eben­so we­nig des­halb un­wirk­sam, weil sich die Be-

klag­te we­gen der Er­kran­kun­gen des Klägers ent­schlos­sen hat­te, die­sen wie­der

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im Ge­tränke­be­reich ein­zu­set­zen. Ein Ver­s­toß ge­gen das ge­setz­li­che Maßre-ge­lungs­ver­bot (§ 612a BGB) ist in­so­weit nicht er­sicht­lich. Die Ar­beits­unfähig-keits­zei­ten des Klägers sind während sei­ner Tätig­keit in der Frisch­wa­ren­ab-tei­lung an­ge­stie­gen, oh­ne dass frei­lich feststünde, sie sei­en durch die­se Tätig­keit ver­ur­sacht wor­den. Bei den übri­gen Mit­ar­bei­tern des Be­reichs sind nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts weit­aus ge­rin­ge­re Fehl­zei­ten an­ge­fal­len. Un­ter die­sen Umständen ist nicht zu er­ken­nen, dass die an­ge­streb­te Ände­rung des Ein­satz­be­reichs von sach­frem­den Mo­ti­ven ge­tra­gen ge­we­sen wäre. Näher liegt die An­nah­me, die Be­klag­te ha­be ei­ne im­mer­hin mögli­che, mit den Ar­beits­umständen in der Frisch­wa­ren­ab­tei­lung zu­sam­menhängen­de Krank­heits­ur­sa­che so­wohl im be­trieb­li­chen als auch im In­ter­es­se der Ge­sund­heit des Klägers aus­sch­ließen wol­len. Dar­auf hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen.

dd) Die an­ge­ord­ne­te Tätig­keit im Ge­tränke­be­reich be­weg­te sich im ar­beits-

ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tungs­spek­trum. Die Par­tei­en ha­ben bei Sch­ließung der Wasch­s­traße im Jahr 2003 ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen. Da­nach wur­de der Kläger als „La­den­hil­fe“ wei­ter­beschäftigt und war dem­ent­spre­chend grundsätz­lich ver­pflich­tet, sämt­li­che im Wa­ren­haus an­fal­len­den Hilfs­ar­bei­ten aus­zuführen. Das schließt die ihm zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten ein. Mit der im Jahr 2006 auf sei­nen Wunsch er­folg­ten Um­set­zung in die Frisch­wa­ren-ab­tei­lung hat sich die Be­klag­te ih­res Rechts, ihm Ar­bei­ten im Ge­tränke­be­reich zu­zu­wei­sen, nicht be­ge­ben. Eben­so we­nig ist er­sicht­lich, dass sie zu­min­dest dar­auf ver­zich­tet hätte, ihn mit dem Ein- und Ausräum­en al­ko­hol­hal­ti­ger Ge­tränke zu be­auf­tra­gen.

ee) Die Be­klag­te hat aber bei der Ausübung ih­res Wei­sungs­rechts auf die

Glau­bensüber­zeu­gun­gen des Klägers nicht hin­rei­chend Be­dacht ge­nom­men. Ih­re Wei­sung, im Ge­tränke­be­reich zu ar­bei­ten, ent­sprach da­mit nicht bil­li­gem Er­mes­sen.

(1) Der Ar­beit­ge­ber muss ei­nen ihm of­fen­bar­ten und be­acht­li­chen Glau-

bens- oder Ge­wis­sens­kon­flikt des Ar­beit­neh­mers bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts berück­sich­ti­gen. Dies setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer dar-

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legt, ihm sei we­gen ei­ner aus ei­ner spe­zi­fi­schen Sach­la­ge fol­gen­den Ge­wis­sens­not her­aus nicht zu­zu­mu­ten, die an sich ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung zu er­brin­gen. Lässt sich aus den fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen im kon­kre­ten Fall ein die ver­wei­ger­te Ar­beit be­tref­fen­der Glau­bens- oder Ge­wis­sens­kon­flikt ab­lei­ten, so un­ter­liegt die Re­le­vanz und Ge­wich­tig­keit der Ge­wis­sens­bil­dung kei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B II 5 b dd der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 1 b der Gründe, BA­GE 62, 59).

(a) Das ge­bie­tet die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung und An­wen­dung von

§ 106 Satz 1 Ge­wO. Das bei der Ausübung des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts zu wah­ren­de bil­li­ge Er­mes­sen wird in­halt­lich durch die Grund­rech­te des Ar­beit­neh­mers mit­be­stimmt. Kol­li­die­ren die­se mit dem Recht des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer im Rah­men der gleich­falls grund­recht­lich geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) ei­ne von der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ge­deck­te Tätig­keit zu­zu­wei­sen, sind die ge­gensätz­li­chen Rechts­po­si­tio­nen grund­rechts­kon­form aus­zu­glei­chen. Da­bei sind die kol­li­die­ren­den Grund­rech­te in ih­rer Wech­sel­wir­kung zu se­hen und so zu be­gren­zen, dass sie im Sin­ne ei­ner prak­ti­schen Kon­kor­danz für al­le Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend wirk­sam wer­den. In­so­weit gilt seit sei­nem In­kraft­tre­ten für § 106 Ge­wO nichts an­de­res als zu­vor für § 315 Abs. 1 BGB (BAG 13. Au­gust 2010 - 1 AZR 173/09 - AP GG Art. 9 Nr. 141 = EzA GG Art. 9 Nr. 100; 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c der Gründe mwN, BA­GE 103, 111; AnwK-ArbR/Boecken 2. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 92; ErfK/Preis 11. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 6). Auf das un­ver­zicht­ba­re Schutz­mi­ni­mum der Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit nach Art. 4 Abs. 1 GG ist Be­dacht zu neh­men. Es ist die In­ten­sität des um­strit­te­nen Ein­griffs eben­so zu berück­sich­ti­gen wie der Um­stand, dass die Ver­trags­part­ner mit dem Ab­schluss des Ver­trags in ei­ne Be­gren­zung grund­recht­li­cher Frei­hei­ten ein­ge­wil­ligt ha­ben (vgl. BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c der Gründe mwN, aaO; ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 4 GG Rn. 25).

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(b) Ob und in­wie­weit der Ar­beit­ge­ber bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs-

rechts auf die Glau­bensüber­zeu­gun­gen des Ar­beit­neh­mers Rück­sicht neh­men muss, ist da­mit ei­ne Fra­ge des Ein­zel­falls.

(aa) Wenn die Wei­sung mit fun­da­men­ta­len, unüber­wind­ba­ren Glau­bens-

über­zeu­gun­gen des Ar­beit­neh­mers kol­li­diert, wird es häufig nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen, wenn der Ar­beit­ge­ber an ihr festhält und de­ren Be­fol­gung ver­langt. Das wird in der Re­gel auch bei ei­nem erst im An­schluss an ei­ne ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Wei­sung of­fen­bar­ten Kon­flikt gel­ten. Zwar ist ei­ne Wei­sung so lan­ge, wie der Ar­beit­neh­mer ei­nen Glau­bens­kon­flikt noch nicht of­fen­bart hat, für den Ar­beit­neh­mer ver­bind­lich. Of­fen­bart aber der Ar­beit­neh­mer nach er­teil­ter Wei­sung ei­nen sol­chen erns­ten Kon­flikt, kann sich für den Ar­beit­ge­ber aus § 241 Abs. 2 BGB die Ver­pflich­tung er­ge­ben, von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht un­ter Berück­sich­ti­gung der ent­ge­gen­ste­hen­den Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers er­neut Ge­brauch zu ma­chen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 33).

(bb) Auch die Glau­bens­frei­heit ist frei­lich nicht oh­ne je­de Schran­ke

ga­ran­tiert. Be­schränkt wird sie durch kol­li­die­ren­de Grund­rech­te oder Ver­fas­sungs­aufträge (BVerfG 21. Ju­li 2009 - 1 BvR 1358/09 - Rn. 14, NJW 2009, 3151). Et­was an­de­res kann des­halb gel­ten, wenn auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers nicht nur sein ver­trag­lich be­gründe­tes und ak­tu­ell aus­geübtes Wei­sungs­recht als sol­ches steht, son­dern sei­ne Wei­sung wei­ter­ge­hend durch Art. 12 Abs. 1 GG oder durch an­de­re grund­recht­lich re­le­van­te Rechtsgüter geschützt ist, die ein - ggf. nur kurz­fris­ti­ges - Hint­an­stel­len der Glau­bensüber­zeu­gun­gen ge­bo­ten er­schei­nen las­sen. Auch wird der Ar­beit­ge­ber, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 GG, uU er­war­ten und ver­lan­gen können, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne ge­wis­se - knap­pe - Ankündi­gungs­frist einhält, um ihm ei­ne möglichst rei­bungs­lo­se or­ga­ni­sa­to­ri­sche Um­stel­lung zu ermögli­chen und Fol­geschäden zu ver­mei­den.

(cc) Die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung

trotz ei­nes erns­ten, unüber­wind­ba­ren Glau­bens- oder Ge­wis­sens­kon­flikts ver­bind­lich zu­wei­sen darf, hängt da­ge­gen nicht oh­ne Wei­te­res von der Vor­her­seh­bar­keit des Kon­flikts ab.

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Das ist ins­be­son­de­re dann nicht der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer zwar

er­ken­nen konn­te, er ver­pflich­te sich zu Ar­bei­ten, die be­stimm­ten Glau­bens­in­hal­ten der­je­ni­gen Re­li­gi­on, wel­cher er an­gehört, wi­der­spre­chen, er persönlich aber die­se Glau­bens­in­hal­te bei Ver­trags­schluss noch nicht als für sich ver­bind­lich an­ge­se­hen hat­te. Der Um­stand, dass die Möglich­keit ei­nes Glau­bens­kon­flikts in die­sem Sin­ne für den Ar­beit­neh­mer vor­her­seh­bar war, nimmt des­sen späte­rer Erklärung, er be­ru­fe sich nun­mehr auf sei­ne (geänder­te) Glau­bensüber­zeu­gung, nichts von ih­rer recht­li­chen Be­acht­lich­keit; der ak­tu­el­le Glau­bens­kon­flikt des Ar­beit­neh­mers ist nicht des­halb we­ni­ger be­deut­sam iSv. Art. 4 Abs. 1 GG. Ei­ne den Kon­flikt gleich­wohl igno­rie­ren­de Ar­beits­an­wei­sung des Ar­beit­ge­bers braucht der Ar­beit­neh­mer un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen in der Re­gel nicht zu be­fol­gen.

Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung kann ge­bo­ten sein, wenn der Ar­beit­neh­mer bei

Ver­trags­schluss be­reits po­si­tiv wuss­te, dass er die ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen um sei­ner Glau­bensüber­zeu­gun­gen wil­len sämt­lich und von Be­ginn an nicht würde erfüllen können. Zum ei­nen kann dies zu Zwei­feln an der Ernst­haf­tig­keit sei­ner Über­zeu­gun­gen führen. Zum an­de­ren wird es ei­nem Ar­beit­neh­mer, der sich im Wis­sen um ei­nen un­ver­meid­lich auf­tre­ten­den Glau­bens­kon­flikt zur Er­brin­gung der die­sen auslösen­den Ar­bei­ten ver­pflich­tet hat, nach § 242 BGB re­gelmäßig ver­wehrt sein, sich ge­genüber ei­ner ent­spre­chen­den Ar­beits­an­wei­sung auf sei­nen Glau­ben zu be­ru­fen. Die Auf­for­de­rung zur Leis­tung ver­trags­gemäßer Ar­bei­ten ent­spricht dann trotz des of­fen­bar­ten Glau­bens­kon­flikts bil­li­gem Er­mes­sen. Mit der Wei­ge­rung, ihr nach­zu­kom­men, ver­letzt der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten.

(2) Die Neu­re­ge­lung des Leis­tungsstörungs­rechts ver­langt nicht nach

ei­nem an­de­ren rechts­sys­te­ma­ti­schen Aus­gangs­punkt für die recht­li­che Prüfung. Die­se ist wei­ter­hin im Rah­men von § 106 Ge­wO und nicht von § 275 Abs. 3 BGB vor­zu­neh­men.

Zum ei­nen kommt es auf ein re­li­giös be­gründe­tes Leis­tungs­ver­wei-

ge­rungs­recht nur an, wenn das Leis­tungs-/Erfüllungs­ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 106 Satz 1 Ge­wO ent­spricht (ähn­lich

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Ka­man­ab­rou GS Za­chert, S. 400 f.; zum Mei­nungs­stand auch: ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 687; KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 141, 468; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 45 Rn. 30; Stau­din­ger/Löwisch/ Cas­pers (2009) § 275 BGB Rn. 104 f.; Hens­s­ler RdA 2002, 129, 131; Ri­char­di NZA 2002, 1004, 1007; Grei­ner Ide­el­le Un­zu­mut­bar­keit S. 135 ff.). Zum an­de­ren er­ge­ben sich die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen ein Glau­bens- und Ge­wis­sen­kon­flikt für ei­ne nach dem Ar­beits­ver­trag ge­schul­de­te Leis­tung Be­deu­tung ge­win­nen kann, in je­dem Fall aus den Vor­ga­ben höher­ran­gi­gen Rechts. Die Prüfung von § 106 Ge­wO ist des­halb vor­ran­gig.

(3) Ge­mes­sen an die­sen Abwägungs­ge­sichts­punk­ten ent­sprach die Ar-

beits­an­wei­sung der Be­klag­ten nicht bil­li­gem Er­mes­sen gem. § 106 Satz 1 Ge­wO. Der vom Kläger auf­ge­zeig­te Glau­bens­kon­flikt fällt in den Schutz­be­reich des Art. 4 GG. Der Kon­flikt be­stand nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ernst­haft. Der Kläger wuss­te we­der bei dem ursprüng­li­chen Ver­trags­schluss noch bei der späte­ren Ver­tragsände­rung, dass er un­wei­ger­lich auf­tre­ten würde.

(a) Die Glau­bens­frei­heit gemäß Art. 4 Abs. 1 GG gewähr­leis­tet dem Ein-

zel­nen ei­nen Rechts­raum, in dem er sich die Le­bens­form zu ge­ben ver­mag, die sei­ner Über­zeu­gung ent­spricht (BVerfG 8. No­vem­ber 1969 - 1 BvR 59/56 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 12, 1). Zu ihr gehört nicht nur die in­ne­re Frei­heit, zu glau­ben oder nicht zu glau­ben, son­dern auch das Recht des Ein­zel­nen, sein ge­sam­tes Ver­hal­ten an den Leh­ren sei­nes Glau­bens aus­zu­rich­ten und sei­ner in­ne­ren Glau­bensüber­zeu­gung gemäß zu han­deln (BVerfG 19. Ok­to­ber 1971 - 1 BvR 387/65 - zu B II 1 der Gründe mwN, BVerfGE 32, 98).

(aa) Das Grund­recht ist of­fen für die Ent­fal­tung ver­schie­de­ner Re­li­gio­nen

und Be­kennt­nis­se. Un­be­acht­lich ist die zah­lenmäßige Stärke oder Re­le­vanz ei­ner be­stimm­ten Glau­bens­hal­tung. Un­ter den Schutz­be­reich des Art. 4 GG fal­len auch Ver­hal­tens­wei­sen, die nicht all­ge­mein von den Gläubi­gen ge­teilt wer­den (BVerfG 19. Ok­to­ber 1971 - 1 BvR 387/65 - zu B II 1 der Gründe mwN, BVerfGE 32, 98). Glau­bens­frei­heit ist mehr als re­li­giöse To­le­ranz. Für ei­ne zulässi­ge Be­ru­fung auf Art. 4 GG kommt es nur dar­auf an, dass das Ver­hal­ten

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wirk­lich von ei­ner re­li­giösen Über­zeu­gung ge­tra­gen und nicht an­ders mo­ti­viert ist. An­dern­falls würde den Ge­rich­ten ei­ne Be­wer­tung von Glau­bens­hal­tun­gen oder die Prüfung von theo­lo­gi­schen Leh­ren auf­gebürdet, die sie we­der leis­ten können noch leis­ten dürfen (BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c aa der Gründe, BA­GE 103, 111).

(bb) Als Ge­wis­sens­ent­schei­dung ist je­de erns­te sitt­li­che, dh. an den Ka­te

go­ri­en „gut“ und „böse“ ori­en­tier­te Ent­schei­dung an­zu­se­hen, die der Ein­zel­ne in ei­ner be­stimm­ten La­ge als für sich bin­dend und un­be­dingt ver­pflich­tend in­ner­lich erfährt, so dass er ge­gen sie nicht oh­ne erns­te Ge­wis­sens­not han­deln könn­te. Die Ge­wis­sens­frei­heit über­schnei­det sich mit der Glau­bens­frei­heit in­so­weit, als sie auch das re­li­giös fun­dier­te Ge­wis­sen schützt (vgl. BVerfG 11. April 1972 - 2 BvR 75/71 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 33, 23; BVerwG 25. Au­gust 1993 - 6 C 8/91 - BVerw­GE 94, 82).

(cc) Be­ruft sich der Ar­beit­neh­mer ge­genüber ei­ner nach dem Ar­beits­ver­trag

ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung dar­auf, die Erfüllung der Ar­beits­pflicht brin­ge ihn aus re­li­giösen Gründen in Ge­wis­sens­not, trifft ihn die Dar­le­gungs­last für ei­nen kon­kre­ten und ernst­haf­ten Glau­bens­kon­flikt. Die nicht ernst­haf­te, mögli­cher­wei­se nur vor­ge­scho­be­ne Be­ru­fung auf be­stimm­te Glau­bens­in­hal­te und -ge­bo­te kann kei­ne Be­ach­tung fin­den. Auch wenn Glau­bensüber­zeu­gun­gen kei­ner Nach­prüfung an­hand von Kri­te­ri­en wie „ir­rig“, „be­acht­lich“ oder „un­be­acht­lich“ un­ter­lie­gen, muss doch er­kenn­bar sein, dass der Ar­beit­neh­mer den von ihm ins Feld geführ­ten Ge- oder Ver­bo­ten sei­nes Glau­bens ab­so­lu­te Ver­bind­lich­keit bei­misst (zur Ge­wis­sens­ent­schei­dung vgl. BAG 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - zu B I 2 b bb der Gründe, BA­GE 62, 59; sie­he auch BVerwG 25. Au­gust 1993 - 6 C 8/91 - BVerw­GE 94, 82 so­wie die sich auf die­se Ent­schei­dung be­zie­hen­de Ge­set­zes­be­gründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 4 AGG [BR-Drucks. 329/06 S. 48]). Da­zu müssen die be­tref­fen­den Ver­bo­te in Fällen der vor­lie­gen­den Art die Ar­beits­ver­wei­ge­rung ge­wis­ser­maßen „de­cken“. Ih­re kon­kre­te Reich­wei­te, was die ver­trag­li­chen Pflich­ten be­trifft, de­ren Erfüllung sie ent­ge­gen­ste­hen soll, muss sich aus den Dar­le­gun­gen des Ar­beit­neh­mers un­zwei­fel­haft er­ge­ben. Nur so

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kann der Ar­beit­ge­ber er­ken­nen, wel­chen Ge­brauch er von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht noch ma­chen kann.

(b) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es ent­spre­che der ernst-
haf­ten re­li­giösen Über­zeu­gung des Klägers, dass er sich als gläubi­ger Mos­lem jeg­li­cher Mit­wir­kung am Al­ko­hol­ver­kauf zu ent­hal­ten ha­be, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Der Kläger hat auf­ge­zeigt, dass er sich durch ver­bind­li­che Ge-oder Ver­bo­te sei­nes Glau­bens dar­an ge­hin­dert sieht, der Wei­sung vom 25. Fe­bru­ar 2008 nach­zu­kom­men, so­weit sie ihn da­zu ver­pflich­tet, durch das Umräum­en und Be­reit­stel­len al­ko­ho­li­scher Ge­tränke an de­ren Ver­kauf mit­zu­wir­ken. Ob die­ses Verständ­nis der is­la­mi­schen Schrif­ten der herr­schen­den Glau­bens­leh­re ent­spricht, mag be­zwei­felt wer­den, ist je­doch nach dem ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen, sub­jek­ti­ven Ge­wis­sens­be­griff nicht ent­schei­dend. Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, ob die Hal­tung des Klägers, sein Glau­be er­lau­be es ihm sehr wohl, mit Pro­duk­ten um­zu­ge­hen, die Al­ko­hol in „che­misch veränder­ter Form“ ent­hiel­ten, an­ge­sichts sei­nes an­sons­ten stren­gen Verständ­nis­ses des Al­ko­hol­ver­bots in sich lo­gisch und kon­se­quent ist. Die in­ne­re Dif­fe­ren­zie­rung er­scheint zu­min­dest möglich und stellt da­mit die Ernst­lich­keit des Glau­bens­kon­flikts nicht in Fra­ge. Ent­spre­chen­des gilt für den Um­stand, dass der Kläger zeit­wei­se - mögli­cher­wei­se oh­ne aus­drück­li­che Be­an­stan­dung - be­reit war, Re­ga­le mit al­ko­ho­li­schen Ge­tränken auf­zufüllen. Der Kläger hat sich dar­auf be­ru­fen, er ha­be die­sen Ein­satz zu­neh­mend als ge­wis­sens­be­las­tend emp­fun­den und sich zwi­schen­zeit­lich da­zu ent­schlos­sen, strikt nach den Vor­ga­ben sei­nes Glau­bens zu le­ben. Als ein äußeres Zei­chen hierfür kann sei­ne im Jahr 2007 geäußer­te Bit­te gel­ten, ihm an­de­re Ar­beit zu über­tra­gen, auch wenn er sei­nen Glau­bens­kon­flikt sei­ner­zeit ge­genüber der Be­klag­ten nicht aus­drück­lich of­fen­bart ha­ben soll­te.

(c) Der Kläger konn­te zwar, nach­dem er von der Be­klag­ten im Ok­to­ber
2003 als „La­den­hil­fe“ über­nom­men wur­de, nicht aus­sch­ließen, bei sei­ner Tätig­keit mit Al­ko­ho­li­ka in Berührung zu kom­men. Ab­ge­se­hen da­von, dass er ur­sprüng­lich als Hel­fer in der Wasch­s­traße ein­ge­stellt wor­den war und der Grund für die Ver­tragsände­rung in den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen der Be­klag­ten lag,

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ha­ben sich sei­ne jet­zi­gen re­li­giösen Über­zeu­gun­gen aber of­fen­bar erst im Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses mit länge­rem Ab­stand zum Zeit­punkt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ent­wi­ckelt und muss­te er über­dies nicht zwin­gend da­mit rech­nen, dass er als La­den­hil­fe in den Ver­kauf al­ko­ho­li­scher Ge­tränke ein­ge­bun­den würde.

Die Ar­beits­an­wei­sung der Be­klag­ten vom 25. Fe­bru­ar 2008 wi­der-

sprach da­mit bil­li­gem Er­mes­sen und war un­ver­bind­lich. Der Kläger hat mit sei­ner Wei­ge­rung, ihr Fol­ge zu leis­ten, sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht ver­letzt.

2. Ob die Kündi­gung vom 5. März 2008 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch

Gründe in der Per­son des Klägers be­dingt ist, ver­mag der Se­nat nicht ab­sch­ließend zu be­ur­tei­len.

a) Er­gibt die Abwägung im Rah­men des § 106 Satz 1 Ge­wO, dass ei­ne
Ar­beits­an­wei­sung des Ar­beit­ge­bers nicht der Bil­lig­keit ent­spricht, braucht der Ar­beit­neh­mer ihr nicht nach­zu­kom­men. Al­ler­dings schränkt die re­li­giös be­gründe­te Be­gren­zung des Wei­sungs­rechts des Ar­beit­ge­bers den auf wirk­sam aus­geübter Ver­trags­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) be­ru­hen­den In­halt des Ar­beits­ver­trags als sol­chen nicht ein. Der ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keits­um­fang re­du­ziert sich we­gen des Glau­bens­kon­flikts nicht et­wa von vorn­her­ein auf den kon­flikt­frei­en Be­reich. Viel­mehr ist der Ar­beit­neh­mer aus persönli­chen Gründen außer­stan­de, ei­nen Teil der ver­trag­lich (wei­ter­hin) ver­spro­che­nen Leis­tun­gen zu er­brin­gen. Auf­grund die­ses Um­stands kann ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund nach § 1 Abs. 2 KSchG ge­recht­fer­tigt sein (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu II 5 b dd der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2).

b) Ist der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes of­fen­bar­ten be­acht­li­chen Glau-
bens­kon­flikts teil­wei­se außer­stan­de, sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zu erfüllen, be­rech­tigt dies den Ar­beit­ge­ber gleich­wohl nicht zur Kündi­gung, wenn er den Ar­beit­neh­mer im Be­trieb oder Un­ter­neh­men ent­we­der in­ner­halb

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des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Leis­tungs­spek­trums oder aber zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen un­ter Ver­mei­dung des Kon­flikts sinn­voll wei­ter­beschäfti-gen kann (vgl. da­zu BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 31 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 25; 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 103, 111).

c) Ob bei der Be­klag­ten ei­ne sol­che al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­keit
für den Kläger be­stand, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Fest­ge­stellt hat es le­dig­lich, dass ei­ne Beschäfti­gung des Klägers in der Dro­ge­rie­ab­tei­lung und der „Non­food“-Ab­tei­lung aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei, weil ihm die dafür not­wen­di­gen Fach­kennt­nis­se ge­fehlt hätten. Of­fen ist, ob die Be­klag­te den Kläger in an­de­ren Be­rei­chen des Wa­ren­hau­ses, et­wa im Be­reich „Back­wa­ren“ oder „Obst und Gemüse“ hätte ein­set­zen können. Dar­auf hat sich der Kläger aus­drück­lich be­ru­fen. Auch hat er sei­ne Be­reit­schaft zum Aus­druck ge­bracht, in der Ge­tränke­ab­tei­lung zu ar­bei­ten, wenn er von der Ver­pflich­tung aus­ge­nom­men wer­de, al­ko­ho­li­sche Ge­tränke zu beräum­en. Aus dem Um­stand, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, der Be­klag­ten sei es bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist durch­aus möglich und zu­mut­bar ge­we­sen, den Kläger außer­halb des Ge­tränke­be­reichs ein­zu­set­zen, kann nicht oh­ne Wei­te­res ge­schlos­sen wer­den, die­se Möglich­keit ha­be auch noch nach Frist­ab­lauf be­stan­den.

d) Ei­ner mögli­chen Wirk­sam­keit der Kündi­gung un­ter per­so­nen­be­ding­ten
Ge­sichts­punk­ten steht nicht ent­ge­gen, dass sich die Be­klag­te ge­genüber dem Be­triebs­rat nicht aus­drück­lich auf sol­che As­pek­te be­ru­fen hat. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Das um­fasst zwar auch die Mit­tei­lung darüber, ob ei­ne außer­or­dent­li­che oder or­dent­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­strebt wird (Fit­ting 25. Aufl. § 102 Be­trVG Rn. 25 mwN). Nicht er­for­der­lich ist aber, dass der Ar­beit­ge­ber die kündi­gungs­re­le­van­ten Tat­sa­chen ei­nem der Kündi­gungs­gründe des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu­ord­net. Tut er dies den­noch, bin­det ihn dies im späte­ren Kündi­gungs­schutz­pro­zess grundsätz­lich

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nicht. Er kann sich im Rah­men des dem Be­triebs­rat un­ter­brei­te­ten tatsächli­chen Kündi­gungs­sach­ver­halts auch auf an­de­re recht­li­che Ge­sichts­punk­te be­ru­fen, so­fern die mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen die­se neu­en As­pek­te tra­gen.

e) Eben­so we­nig steht der mögli­chen Wirk­sam­keit ei­ner per­so­nen­be

ding­ten Kündi­gung ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ent­ge­gen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Re­li­gi­on iSv. § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 AGG schei­det aus. Die Kündi­gung ist nicht des­halb er­folgt, weil der Kläger Mos­lem ist, son­dern weil er sich außer­stan­de sieht, be­stimm­te ver­trag­lich ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tun­gen zu erfüllen. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung liegt nicht vor. Un­abhängig da­von, ob mit ei­ner sol­chen Kündi­gung ei­ne be­son­de­re Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 2 AGG ein­her­ge­hen kann, ist es je­den­falls durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und als Mit­tel zu des­sen Er­rei­chung an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem Ar­beit­neh­mer be­en­det, der we­gen sei­ner Glau­bensüber­zeu­gun­gen sub­jek­tiv nicht in der La­ge ist, die ver­trag­lich über­nom­me­nen Auf­ga­ben zu ver­rich­ten, und an­der­wei­tig nicht ein­ge­setzt wer­den kann.

3. Dies führt zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge-

richt. Die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne den Glau­bens­kon­flikt ver­mei­den­de Beschäfti­gungs­al­ter­na­ti­ve be­stand, ist zunächst und im We­sent­li­chen Tat­fra­ge. Da­zu wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die nöti­gen Fest­stel­lun­gen zu tref­fen ha­ben.

a) Da­bei ist zu be­ach­ten, dass im Kündi­gungs­schutz­pro­zess der Ar­beit-

ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­grun­des dar­le­gen und ggf. be­wei­sen muss. Das be­trifft auch das Feh­len ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­keit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Be­ruft sich ein Ar­beit­neh­mer dar­auf, dass es ihm aus Glau­bens­gründen nicht möglich sei, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit aus­zuführen, hat er auf Nach­fra­ge des Ar­beit­ge­bers auf­zu­zei­gen, wor­in die re­li­giösen Be­den­ken be­ste­hen und wel­che vom Ar­beits­ver­trag um­fass­ten Tätig­kei­ten ihm sei­ne re­li­giöse Über­zeu­gung ver­bie­tet, um ver­blei­ben­de Ein­satzmöglich­kei­ten prüfen zu können. Im Streit­fall gilt dies in be­son­de­rem Maße für den Um­gang mit Pro­duk­ten, die Al­ko­hol ent­hal­ten

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und außer­halb der Ge­tränke­ab­tei­lung ver­trie­ben wer­den. Die­ser ma­te­ri­ell-recht­li­chen Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­neh­mers folgt die Dar­le­gungs­last im Pro­zess. Es ist Sa­che des sich auf ei­nen Glau­bens­kon­flikt be­ru­fen­den Ar­beit­neh­mers, zu­min­dest in Grundzügen auf­zu­zei­gen, wie er sich ei­ne mit sei­nen Glau­bensüber­zeu­gun­gen in Ein­klang ste­hen­de Beschäfti­gung im Rah­men der vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on vor­stellt. Nur dann kann zu­verlässig be­ur­teilt wer­den, ob es dem Ar­beit­ge­ber möglich und zu­mut­bar war, dem Ar­beit­neh­mer an­de­re Ar­beit zu über­tra­gen.

b) Auch die Fra­ge, wel­che An­stren­gun­gen dem Ar­beit­ge­ber mit Blick auf

ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung des von ei­nem Glau­bens­kon­flikt be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar sind, un­ter­liegt der Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung. Re­gelmäßig zu­mut­bar ist dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn dem kei­ne be­trieb­li­chen Gründe, zu de­nen so­wohl wirt­schaft­li­che als auch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Gründe zählen können, ent­ge­gen­ste­hen. Be­trieb­li­che Gründe ste­hen der Über­tra­gung ei­ner an­de­ren Tätig­keit in der Re­gel nicht ent­ge­gen, wenn ein Ar­beits­platz frei ist und Be­darf an der frag­li­chen Tätig­keit be­steht. Kann die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch ei­nen Auf­ga­ben­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, kann ei­ner sol­chen Maßnah­me die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­ste­hen. All­ge­mein gilt, dass die Ver­pflich­tung zur Berück­sich­ti­gung ei­ner kon­flikt­ver­mei­den­den Beschäfti­gungs­al­ter­na­ti­ve vom Ar­beit­ge­ber nicht ver­langt, die Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers un­ter Hint­an­stel­lung ei­ge­ner schutzwürdi­ger In­ter­es­sen oder der an­de­rer Ar­beit­neh­mer durch­zu­set­zen (vgl. auch BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 33). Bei der Fra­ge, wel­che An­stren­gun­gen dem Ar­beit­ge­ber im Hin­blick auf ei­ne Um­set­zung zu­zu­mu­ten sind, kann auch die Möglich­keit, den Kon­flikt vor­her­zu­se­hen, Berück­sich­ti­gung fin­den. So wird der Ar­beit­ge­ber im Fall ei­nes vor­her­seh­ba­ren Kon­flikts nur na­he­lie­gen­de, oh­ne er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten durch­setz­ba­re Möglich­kei­ten ei­ner Um­set­zung er­grei­fen müssen.

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c) Als al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­keit ist auch die vom Kläger zu-

letzt aus­geübte Tätig­keit in der Frisch­wa­ren­ab­tei­lung in Be­tracht zu zie­hen. Ob der Ar­beits­platz im Kündi­gungs­zeit­punkt frei war, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Eben­so we­nig hat es geklärt, wel­che kon­kre­ten Be­las­tun­gen mit den Er­kran­kun­gen des Klägers ein­her­gin­gen. Es lässt sich des­halb nicht be­ur­tei­len, ob das be­trieb­li­che In­ter­es­se der Be­klag­ten, den Kläger nicht mehr in die­sem Be­reich ein­zu­set­zen, höher zu be­wer­ten ist als des­sen In­ter­es­se an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung.

Kreft Ber­ger Schmitz-Scho­le­mann

Frau eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock ist we­gen Ur­laubs an der Un­ter­schrift ver­hin­dert. Kreft

Hans Frey