BAG, Ur­teil vom 10.10.2002, 2 AZR 472/01

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 472/01 3 Sa 1448/00 Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 10. Ok­to­ber 2002

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Ok­to­ber 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:

- 2 -

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 21. Ju­ni 2001 - 3 Sa 1448/00 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 13. April 2000 - 3 Ca 293/99 - ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 1999 nicht auf­gelöst wor­den ist.

3. Im übri­gen wird die Sa­che zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung und über An­nah­me­ver­zugs­ansprüche der Kläge­rin.

Die am 29. No­vem­ber 1970 in der Türkei ge­bo­re­ne Kläge­rin be­gann am 1. Au­gust 1989 bei der Be­klag­ten ei­ne Aus­bil­dung als Ein­zel­han­dels­kauf­frau und war seit de­ren Ab­schluß als Verkäufe­r­in beschäftigt.

Die Be­klag­te be­treibt in S. ein Kauf­haus mit ei­ner Ver­kaufs­fläche von ca. 9.000 qm. Ihr Wa­ren­sor­ti­ment be­steht ua. aus Mo­de­ar­ti­keln, sog. Ac­ces­soires, Spiel­sa­chen, Schmuck, Kos­me­ti­ka, Schreib-, Le­der- und Süßwa­ren. Le­bens­mit­tel wer­den nicht an­ge­bo­ten. Die Be­klag­te beschäftigt im Ver­kauf ca. 85 Ar­beit­neh­mer, im Ver­wal­tungs­be­reich 8 Ar­beit­neh­mer, in der Wa­re­n­an­nah­me 2 Ar­beit­neh­mer und mit Haus­meis­ter­auf­ga­ben 3 Mit­ar­bei­ter.

Die Kläge­rin be­fand sich nach der Ge­burt ih­res zwei­ten Kin­des vom 15. April 1996 bis zum 26. Mai 1999 er­neut im Er­zie­hungs­ur­laub. An­fang Mai 1999 teil­te sie der Be­klag­ten mit, sie wer­de bei der Wie­der­auf­nah­me ih­rer Tätig­keit künf­tig ein Kopf­tuch tra­gen. Ih­re re­li­giösen Vor­stel­lun­gen hätten sich ge­wan­delt, ihr mos­le­mi­scher Glau­be ver­bie­te es ihr, sich in der Öffent­lich­keit oh­ne Kopf­tuch zu zei­gen. Die Per­so­nal­lei­tung der Be­klag­ten wi­der­sprach ei­nem Ein­satz mit Kopf­tuch und räum­te der Kläge­rin ei­ne Be­denk­zeit ein. Die Kläge­rin blieb auch nach ei­nem wei­te­ren Gespräch bei ih­rer Auf-

- 3 -

fas­sung, ob­wohl die Be­klag­te ihr mit­ge­teilt hat­te, daß dann ei­ne Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses un­aus­weich­lich sei.

Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 25. Mai 1999 das Ar­beits­verhält­nis zunächst außer­or­dent­lich. Sie nahm mit Zu­stim­mung der Kläge­rin die­se Kündi­gung später zurück.

Un­ter dem 19. Au­gust 1999 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten frist­gemäßen Kündi­gung der Kläge­rin an. Im Anhörungs­schrei­ben heißt es ua.:

"Bis zum war sie im Mut­ter­schutz. Sie in­for­mier­te uns in der 20. KW da­von, dass sie mit Be­en­di­gung des Er­zie­hungs­ur­laubs wohl wie­der bei uns tätig sein möch­te, je­doch kei­nes­falls oh­ne Kopf­tuch (aus re­li­giösen Gründen) und bis 20.00 Uhr ar­bei­ten könn­te.

Da es nicht dem Stil un­se­res Hau­ses ent­spricht Ver­kaufs­per­so­nal mit Kopf­be­de­ckung zu beschäfti­gen und dies auch dem Gross­teil un­se­rer Kun­den nicht zu­zu­mu­ten ist, und wir auch kei­ne an­der­wei­tig frei Stel­le im Hau­se ha­ben, wer­den wir das Beschäfti­gungs­verhält­nis mit Frau C. zum 30.9.1999 frist­ge­recht kündi­gen."

Der Be­triebs­rat er­wi­der­te mit Schrei­ben vom 26. Au­gust 1999, er sei zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung ord­nungs­gemäß gehört wor­den und stim­me der Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 1999 ein­stim­mig zu.

Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 30. Au­gust 1999 das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 31. Ok­to­ber 1999.

Die Kläge­rin hat sich ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt und Ansprüche aus An­nah­me­ver­zug für den Zeit­raum 1. Ju­ni 1999 bis 30. April 2001 gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Kündi­gungs­grund lie­ge nicht vor. Die Kündi­gung sei ein un­zulässi­ger, un­verhält­nismäßiger Ein­griff in die Frei­heit ih­rer Re­li­gi­ons­ausübung. Der Ko­ran schrei­be ihr das Tra­gen des Kopf­tu­ches ver­bind­lich vor. Die Be­klag­te ha­be dem­ge­genüber ei­ne Be­ein­träch­ti­gung ih­rer be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen nicht dar­ge­legt. Sie hätte zu­min­dest ab­war­ten können und müssen, ob es bei ih­rem Ein­satz mit ei­nem Kopf­tuch zu Störun­gen kom­me. Auch sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Ihm sei­en we­der aus­rei­chen­de An­ga­ben zur Dau­er und La­ge ih­res Er­zie­hungs­ur­laubs noch über ih­re Staats- bzw. Volks­zu­gehörig­keit ge-

- 4 -

macht wor­den. Der Kündi­gungs­sach­ver­halt sei dem Be­triebs­rat nicht hin­rei­chend kon­kret und vollständig mit­ge­teilt wor­den; der nur schlag­wort­ar­ti­ge Hin­weis "aus re­li­giösen Gründen" genüge nicht.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 1999 nicht auf­gelöst wor­den ist,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 73.600,00 DM brut­to nebst 4 % Zin­sen aus je­weils 3.200,00 DM seit dem 1. Ju­li 1999, seit dem 1. Au­gust 1999, seit dem 1. Sep­tem­ber 1999, seit dem 1. Ok­to­ber 1999, seit dem 1. No­vem­ber 1999, seit dem 1. De­zem­ber 1999, seit dem 1. Ja­nu­ar 2000, seit dem 1. Fe­bru­ar 2000, seit dem 1. März 2000, seit dem 1. April 2000, seit dem 1. Mai 2000, seit dem 1. Ju­ni 2000, seit dem 1. Ju­li 2000, seit dem 1. Au­gust 2000, seit dem 1. Sep­tem­ber 2000, seit dem 1. Ok­to­ber 2000, seit dem 1. No­vem­ber 2000, seit dem 1. De­zem­ber 2000, seit dem 1. Ja­nu­ar 2001, seit dem 1. Fe­bru­ar 2001, seit dem 1. März 2001, seit dem 1. April 2001 so­wie seit dem 1. Mai 2001 abzüglich 22.058,63 DM in dem ge­sam­ten Zeit­raum er­hal­te­nes Ar­beits­lo­sen­geld bzw. -hil­fe zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt. Die Kläge­rin sei zukünf­tig nicht mehr in der La­ge, ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beits­platz als Verkäufe­r­in in der Parfüme­rie­ab­tei­lung wie­der ein­zu­neh­men. Ihr Ver­kaufs­per­so­nal sei dem Stil des Hau­ses ent­spre­chend da­zu an­ge­hal­ten, sich bei der Ausübung der Ver­kaufstätig­keit ge­pflegt und un­auffällig zu klei­den. Das Kauf­haus wol­le sei­nen Kun­den ei­nen no­blen und ex­klu­si­ven Ein­druck ver­mit­teln. Die Wei­ge­rung der Kläge­rin, sich wei­ter­hin in das vor­ge­ge­be­ne ein­heit­li­che Er­schei­nungs­bild des Ver­kaufs­per­so­nals einfügen zu wol­len, führe zu ei­ner Be­ein­träch­ti­gung ih­rer be­trieb­li­chen In­ter­es­sen. Sie könne es nicht dul­den, daß sich ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter nicht mehr an die un­ge­schrie­be­ne und all­seits ak­zep­tier­te Klei­der­ord­nung im Be­trieb hiel­ten. Fak­tisch wer­de ei­ne "Schleu­se geöff­net". Sie würde zukünf­tig da­mit kon­fron­tiert, auch an­de­ren Mit­ar­bei­tern ver­gleich­ba­re Wünsche zu erfüllen. Ihr sei es nicht zu­mut­bar, die Kläge­rin pro­be­wei­se mit ei­nem Kopf­tuch zu beschäfti­gen. Es be­ste­he ein be­rech­tig­tes wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se, mögli­che Schäden durch Kun­den­ver­lus­te zu ver­mei­den.

- 5 -

Die Be­klag­te hat fer­ner die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­triebs­rat sei aus­rei­chend in­for­miert wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet und führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils. Das Ar­beits­verhält­nis ist nicht durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 1999 zum 31. Ok­to­ber 1999 auf­gelöst wor­den. Bezüglich des Zah­lungs­an­trags der Kläge­rin war der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, da es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen be­darf.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Die Kündi­gung vom 30. Au­gust 1999 sei rechts­wirk­sam. Der Be­triebs­rat sei zu ihr ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Er ha­be nicht näher über die Mut­ter­schutz- und Er­zie­hungs­ur­laubs­zei­ten der Kläge­rin in­for­miert wer­den müssen. Dem Be­triebs­rat sei­en die persönli­chen und so­zia­len Umstände der Kläge­rin, ins­be­son­de­re die Dau­er ih­rer Be­triebs­zu­gehörig­keit und die Art und Wei­se ih­rer Beschäfti­gung, oh­ne­hin be­kannt ge­we­sen. Auf die Staats­an­gehörig­keit und den "Glau­ben" der Kläge­rin kom­me es für die Be­ur­tei­lung des Kündi­gungs­sach­ver­halts nicht an. Er­heb­lich sei al­lein, daß die Be­klag­te den Be­triebs­rat über die "re­li­giös fun­dier­te Be­gründung" der Kläge­rin in­for­miert ha­be. Da­mit sei dem Be­triebs­rat der ent­schei­dungs­er­heb­li­che Recht­fer­ti­gungs­grund der Kläge­rin hin­rei­chend er­kenn­bar ge­we­sen.

Die Kündi­gung sei als per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Auf Grund der ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten müsse die Kläge­rin ih­re äußere persönli­che Er­schei­nung in den Rah­men ein­ord­nen, der im Kauf­haus der Be­klag­ten als be­trieb­li­che Übung all­seits ak­zep­tiert und prak­ti­ziert wer­de. Das Ver­kaufs­per­so­nal klei­de sich oh­ne auffälli­ge, pro­vo­zie­ren­de, un­gewöhn­li­che fremd­ar­ti­ge Ak­zen­te und ent­spre­che da­mit ei­ner "un­ge­schrie­be­nen", von der Be­klag­ten aber er­kenn­bar er­war­te­ten "Klei­der­ord­nung". Es könne kei­nem Zwei­fel un­ter­lie­gen, daß die Be­klag­te im Hin­blick auf den

- 6 -

Cha­rak­ter ih­res Kauf­hau­ses, des­sen ört­li­che La­ge und die Vor­stel­lun­gen des länd­lich-kon­ser­va­tiv ge­prägten Kun­den­krei­ses mit die­ser Klei­der­ord­nung be­rech­tig­te In­ter­es­sen ver­fol­ge, de­nen sich die Kläge­rin als Ar­beit­neh­me­rin zu fügen ha­be. Wenn die Kläge­rin als Mus­li­min ein Kopf­tuch aus re­li­giösen Gründen tra­gen müsse, sei sie dau­ernd außer Stan­de, ih­re mit ih­rer Grund­rechts­stel­lung kol­li­die­ren­de ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht zu erfüllen. Es be­ste­he ein dau­ern­des Beschäfti­gungs­hin­der­nis. Könne es im Rah­men der be­trieb­li­chen Möglich­kei­ten nicht aus­geräumt wer­den, so sei die Kündi­gung als per­so­nen­be­ding­te so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Zwar ste­he das Ver­hal­ten der Kläge­rin nach Art. 4 Abs. 1 GG un­ter Grund­rechts­schutz und sei von der Be­klag­ten bei der Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts zu be­ach­ten. Die Be­klag­te könne sich aber ih­rer­seits auf Grund­rech­te be­ru­fen, die mit de­nen der Kläge­rin in ei­nem Span­nungs­verhält­nis stünden. Es könne von der Be­klag­ten nicht ver­langt wer­den, die Kläge­rin - zu­min­dest pro­be­wei­se - kopf-tuch­t­ra­gend zu beschäfti­gen, um die Re­ak­ti­on der an­de­ren Mit­ar­bei­ter und ih­rer Kun­den her­aus­zu­fin­den. Da­durch würde in die geschütz­te Er­werbstätig­keit der Be­klag­ten und in ihr Ei­gen­tums­recht ein­ge­grif­fen. Es würde der Be­klag­ten zu­ge­mu­tet, ei­ne ein­sei­ti­ge Ver­tragsände­rung zu­guns­ten der Kläge­rin zu ak­zep­tie­ren. Ei­ne an­de­re Ein­satzmöglich­keit sei für die Kläge­rin zur Zeit der Kündi­gung außer­halb des Ver­kaufs nicht vor­han­den. Da ihr nicht zu­ge­mu­tet wer­den könne, auf das re­li­giös in­di­zier­te Tra­gen des Kopf­tu­ches zu ver­zich­ten, schei­de ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin un­ter die­sen Umständen aus. We­gen der wirk­sa­men Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ste­he der Kläge­rin der be­gehr­te Zah­lungs­an­spruch auch nicht zu. Dies gel­te auch für den Zeit­raum vom 1. Ju­ni bis 31. Ok­to­ber 1999. Die Kläge­rin sei in die­sem Zeit­raum nicht leis­tungsfähig iSd. § 297 BGB ge­we­sen.

B. Dem folgt der Se­nat nicht.

Die frist­gemäße Kündi­gung vom 30. Au­gust 1999 ist rechts­un­wirk­sam. Zwar er­gibt sich dies nicht auf Grund ei­ner feh­ler­haf­ten Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG. Sie ist je­doch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt nach § 1 Abs. 2 KSchG.

I. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ist ei­ne Kündi­gung nicht nur dann un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne den Be­triebs­rat über­haupt an­gehört zu ha­ben, son­dern auch dann, wenn er sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG nicht rich­tig, ins­be­son­de­re nicht ausführ­lich ge­nug nach­ge­kom­men ist (Se­nat 22. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 31/94 - BA­GE 78, 39; 17. Fe­bru­ar 2000 - 2 AZR 913/98 - BA­GE 93, 366).

- 7 -

Die Be­klag­te hat den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 19. Au­gust 1999 über den aus ih­rer Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­sach­ver­halt ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet. Außer­dem kann­te der Be­triebs­rat bei sei­ner Anhörung die maßgeb­li­chen persönli­chen und so­zia­len Da­ten der Kläge­rin.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, daß die feh­len­de Mit­tei­lung der Mut­ter­schutz- und Er­zie­hungs­ur­laubs­zei­ten der Kläge­rin nicht zu ei­ner feh­ler­haf­ten Anhörung des Be­triebs­rats führt. Zur Be­ur­tei­lung des vor­lie­gen­den Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes benötig­te der Be­triebs­rat die von der Kläge­rin ver­mißten In­for­ma­tio­nen nicht.

2. Glei­ches gilt für die gerügte feh­len­de An­ga­be der Staats­an­gehörig­keit. Un­abhängig da­von ist ent­schei­dend, daß die Be­klag­te im Anhörungs­schrei­ben auf den Ge­burts­ort der Kläge­rin in der Türkei hin­ge­wie­sen hat­te.

3. Nach den auf Grund der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann­te der Be­triebs­rat die an­de­ren er­for­der­li­chen persönli­chen und so­zia­len Da­ten der Kläge­rin. Der in­so­weit von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne Re­vi­si­ons­an­griff, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die Be­weis­auf­nah­me nicht hin­rei­chend gemäß § 286 ZPO gewürdigt, ist nicht be­gründet. Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me zu ent­schei­den, ob ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung für wahr oder nicht wahr zu er­ach­ten ist. Die für die rich­ter­li­che Über­zeu­gung lei­ten­den Gründe sind im Ur­teil an­zu­ge­ben (§ 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da­bei muß sich das Tat­sa­chen­ge­richt im Ur­teil nicht mit je­der Be­haup­tung und Zeu­gen­aus­sa­ge ausführ­lich aus­ein­an­der­set­zen. Er­for­der­lich ist nur, daß sich aus den Gründen er­gibt, ei­ne sach­ent­spre­chen­de Be­ur­tei­lung iSv. § 286 ZPO ha­be über­haupt statt­ge­fun­den (vgl. schon Se­nat 6. März 1958 - 2 AZR 457/55 - BA­GE 5, 221, 224). Nichts­sa­gen­de Flos­keln oh­ne Be­zug zum gewürdig­ten Sach­ver­halt genügen da­zu nicht (St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 21. Aufl. § 286 Rn. 12; Se­nat 17. Fe­bru­ar 2000 - 2 AZR 927/98 - nv.).

Ei­ner Über­prüfung die­ser Grundsätze hält die an­ge­grif­fe­ne Be­weiswürdi­gung stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat näher be­gründet, war­um es die Aus­sa­ge des Zeu­gen U. für glaub­haft hielt. Es hat ins­be­son­de­re für das Vor­lie­gen der not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen auf die Größe des Be­trie­bes und die bis­he­ri­ge Beschäfti­gungs­dau­er der Kläge­rin und auf all­ge­mei­ne Kennt­nis­se im Be­triebs­rat ver­wie­sen.

- 8 -

4. Ent­ge­gen der Rüge der Re­vi­si­on hat die Be­klag­te ih­ren Be­triebs­rat auch über die we­sent­li­chen Kündi­gungs­gründe aus­rei­chend un­ter­rich­tet. Sie hat ihm mit dem Anhörungs­schrei­ben den für sie maßgeb­li­chen Sach­ver­halt dar­ge­tan. Die Be­klag­te hat deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, in der Ankündi­gung der Kläge­rin, zukünf­tig nur mit Kopf­tuch zu ar­bei­ten, lie­ge der maßgeb­li­che Kündi­gungs­sach­ver­halt. Sie hat wei­ter an­ge­ge­ben, die Kläge­rin ha­be für die­ses Ver­hal­ten auf "re­li­giöse Gründe ver­wie­sen". Darüber hin­aus war es vor­lie­gend nicht not­wen­dig, den Be­triebs­rat aus­drück­lich auf ih­ren mus­li­mi­schen Glau­ben hin­zu­wei­sen, zu­mal die Be­klag­te die re­li­giöse Mo­ti­va­ti­on der Kläge­rin als Grund für ihr Ver­hal­ten ge­nannt hat­te.

II. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 30. Au­gust 1999 ist aber so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Sie ist we­der durch ei­nen im Ver­hal­ten noch - wor­auf sich die Be­klag­te in ers­ter Li­nie be­ru­fen hat - ei­nen in der Per­son der Kläge­rin lie­gen­den Grund be­dingt.

1. Bei der Fra­ge der So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den kann, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (st. Rspr. Se­nat 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - BA­GE 84, 209, 212; 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 49, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ses ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstabs hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ei­ner re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prüfung nicht stand.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht aus ei­nem in ih­rer Per­son lie­gen­den Grund iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt wer­den. Bei zu­tref­fen­der Würdi­gung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat die Kläge­rin ih­re Eig­nung und Fähig­keit zur Er­brin­gung ih­rer ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung als Verkäufe­r­in im Kauf­haus der Be­klag­ten nicht ver­lo­ren.

- 9 -

a) Ein per­so­nen­be­ding­ter Kündi­gungs­grund iSd. § 1 Abs.2 KSchG kommt in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Fähig­keit oder Eig­nung zur Erfüllung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ver­lo­ren hat. Die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks muß durch die­sen Um­stand nicht nur vorüber­ge­hend zu­min­dest teil­wei­se unmöglich sein (KR-Et­zel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 266; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 176; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 8. Aufl. Rn. 924 und 1189; BAG 28. Fe­bru­ar 1990 - 2 AZR 401/89 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 5). Da­bei ist zu prüfen, ob dem Ar­beit­neh­mer die Fähig­keit oder die Eig­nung, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, im Kündi­gungs­zeit­punkt fehlt oder ob sie er­heb­lich ein­ge­schränkt ist und ob mit ih­rer bal­di­gen Wie­der­her­stel­lung nicht ge­rech­net wer­den kann. Dies muß zu ei­ner kon­kre­ten Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen, die im Zeit­punkt der Kündi­gung noch an­dau­ert und zukünf­tig auch zu befürch­ten ist und die nicht durch ei­ne Um­set­zung des Ar­beit­neh­mers zu be­sei­ti­gen ist. Sch­ließlich muß ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men wer­den, wo­bei vor al­lem zu prüfen ist, ob der Ar­beit­ge­ber die auf Grund des per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des ein­ge­tre­te­ne Störung des Ar­beits­verhält­nis­ses bil­li­ger­wei­se noch hin­neh­men muß oder ob die Kündi­gung bei verständi­ger Würdi­gung und Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en und des Be­trie­bes bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­scheint (s. nur KR-Et­zel aaO § 1 KSchG Rn. 271 ff.).

b) Zwar kann ei­ne Ar­beit­neh­me­rin auf Grund von fun­da­men­ta­len, unüber­wind­ba­ren Glau­bens­hin­der­nis­sen ih­re Fähig­keit und Eig­nung ver­lie­ren, die un­mit­tel­bar ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung über­haupt zu er­brin­gen (vgl. BAG 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - BA­GE 62, 59; ErfK/Ascheid 3. Aufl. KSchG § 1 Rn. 261, 267; ErfK/Die­te­rich 3. Aufl. GG Art. 4 Rn. 25; Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen aaO Rn. 1213). Vor­lie­gend ist die Kläge­rin je­doch - an­ders et­wa als ei­ne Leh­re­rin an ei­ner Grund- oder Haupt­schu­le im Be­am­ten­verhält­nis auf Grund der Be­son­der­hei­ten des öffent­li­chen Dienst­rechts und des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG 4. Ju­li 2002 - 2 C 21.01 - NJW 2002, 3344) - in der La­ge, ih­re ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung als Verkäufe­r­in auch dann noch zu erfüllen, wenn sie bei ih­rer Tätig­keit ein - is­la­mi­sches - Kopf­tuch trägt. Hier­durch wird we­der ein von der Kläge­rin zu führen­des Ver­kaufs­gespräch unmöglich ge­macht noch ein von ihr be­treu­ter Ver­kaufs­vor­gang so be­hin­dert, daß nicht mehr von ei­ner bran­chenübli­chen Tätig­keit ei­ner Verkäufe­r­in ei­ner­seits oder - oh­ne wei­te­re de­tail­lier­te Dar­le­gun­gen durch die Be­klag­te - von ei­ner wirt­schaft­lich wert­lo­sen Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin oder ei­ner den Ar­beit­ge­ber so­gar schädi­gen­den Tätig­keit an­de-

- 10 -

rer­seits ge­spro­chen wer­den kann. Dies gilt um so mehr, als die Kläge­rin nach ih­rem Ar­beits­ver­trag nur als "Verkäufe­r­in" bei der Be­klag­ten an­ge­stellt ist und sie des­halb grundsätz­lich nicht nur in der Parfüme­rie­ab­tei­lung beschäftigt, son­dern auch in ei­ner an­de­ren Ab­tei­lung des Kauf­hau­ses zukünf­tig ein­ge­setzt wer­den kann. Die An­nah­me ei­nes per­so­nen­be­ding­ten Grun­des im vor­ste­hen­den Sin­ne ist da­her nicht ge­recht­fer­tigt.

3. Die Kündi­gung ist auch nicht aus ei­nem im Ver­hal­ten der Kläge­rin lie­gen­den Grund so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

a) Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Be­klag­te mit der Ab­leh­nung ei­nes Ein­sat­zes der Kläge­rin mit ei­nem - is­la­mi­schen - Kopf­tuch im Zu­sam­men­hang mit den zwi­schen den Par­tei­en geführ­ten Gesprächen ei­ne Wei­sung hin­sicht­lich ih­rer bei der Ar­beit zu tra­gen­den Klei­dung - zu­min­dest kon­klu­dent - er­teilt hat oder ob sich die Be­klag­te mit ih­rem Hin­weis auf die "un­ge­schrie­be­ne Klei­der­ord­nung" nur auf ei­ne Ver­let­zung der all­ge­mei­nen ver­trag­li­chen Ne­ben­pflicht zur Rück­sicht­nah­me be­ru­fen will. Denn so­wohl bei der Ausübung ih­res Wei­sungs­rechts als auch bei der Aus­ge­stal­tung die­ser ver­trag­li­chen Pflicht ist das spe­zi­fi­sche, durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG grund­recht­lich geschütz­te An­lie­gen der Kläge­rin, aus re­li­giösen Gründen nicht mehr oh­ne ein Kopf­tuch zu ar­bei­ten, zu be­ach­ten. Auf Grund der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ten, im Ar­beits­verhält­nis bei der Ausübung des Wei­sungs­rechts oder der Aus­ge­stal­tung der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht zu berück­sich­ti­gen­den Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit der Kläge­rin kann des­halb die Be­klag­te nicht oh­ne wei­te­res die Ein­hal­tung der in ih­rem Be­trieb all­ge­mein übli­chen Be­klei­dungs­stan­dards ver­lan­gen und die Kläge­rin zur Ar­beits­leis­tung oh­ne ein Kopf­tuch wirk­sam auf­for­dern.

b) Grundsätz­lich kann ein Ar­beit­ge­ber von sei­ner Ar­beit­neh­me­rin mit Kun­den­kon­takt al­ler­dings er­war­ten, sich dem Cha­rak­ter des Han­dels­geschäfts und des­sen Kun­den­stamm ent­spre­chend bran­chenüblich zu klei­den. Ei­ne sol­che Pflicht kann, wenn ei­ne aus­drück­li­che ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung im Ar­beits­ver­trag oder ei­ne Re­ge­lung in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 87 Abs.1 Nr.1 Be­trVG fehlt - vor­be­halt­lich von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Be­triebs­rats (vgl. zu­letzt BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 46/01 - AP Be­trVG 1972 § 87 Ord­nung des Be­trie­bes Nr. 38, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen) - durch ei­ne Wei­sung des Ar­beit­ge­bers be­gründet wer­den oder sich aus ei­ner ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 242 BGB; jetzt aus­drück­lich § 241 Abs. 2 BGB nF) er­ge­ben (ErfK/Die­te­rich 3. Aufl. Art. 2 GG

- 11 -

Rn. 88; BAG 10. De­zem­ber 1992 - 2 ABR 32/92 - AP ArbGG 1979 § 87 Nr. 4 = EzA Be­trVG 1972 § 103 Nr. 33). Aus­nahms­wei­se können da­nach der durch das grund­recht­lich geschütz­te Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­me­rin ga­ran­tier­ten frei­en Ge­stal­tung ih­res Äußeren und ih­rer Klei­dung Gren­zen ge­setzt wer­den, um dem be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nach ei­nem ein­heit­li­chen Er­schei­nungs­bild und den Er­war­tun­gen der Kund­schaft Rech­nung zu tra­gen (ErfK/Preis aaO § 611 BGB Rn. 805; ErfK/Die­te­rich aaO Art. 2 GG Rn. 88; LAG Hamm 22.Ok­to­ber 1991 - 13 TaBV 36/91 - LA­GE § 611 BGB Di­rek­ti­ons­recht Nr.11). Ins­be­son­de­re kann der Ar­beit­ge­ber den "Stil des Hau­ses" vor­ge­ben und grundsätz­lich durch Ein­zel­an­wei­sun­gen die Ar­beits­verhält­nis­se sei­ner Mit­ar­bei­ter aus­ge­stal­ten.

c) Das Wei­sungs­recht, das sei­ne Gren­zen in den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen, im Kol­lek­tiv- und im Ein­zel­ver­trags­recht fin­det, darf je­doch nach § 315 Abs. 1 BGB nur nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt wer­den (BAG 27. März 1980 - 2 AZR 506/78 - BA­GE 33, 71; 20. De­zem­ber 1984 - 2 AZR 436/83 - BA­GE 47, 363; 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - aaO). Die in § 315 Abs. 1 BGB ge­for­der­te Bil­lig­keit wird in­halt­lich durch die Grund­rech­te, hier vor al­lem durch die Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit des Art. 4 Abs. 1 GG und die Gewähr­leis­tung der un­gestörten Re­li­gi­ons­ausübung des Art. 4 Abs. 2 GG, mit­be­stimmt (sie­he ins­be­son­de­re BAG 24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - aaO). Kol­li­diert das Recht des Ar­beit­ge­bers, im Rah­men sei­ner gleich­falls grund­recht­lich geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG), die auch für die Be­klag­te als ju­ris­ti­sche Per­son nach Art. 19 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet ist (ErfK/Die­te­rich aaO Art. 12 GG Rn. 13; BVerfG 17. Fe­bru­ar 1998 - 1 BvF 1/91 - BVerfG 97, 228), den In­halt der Ar­beits­ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers näher zu kon­kre­ti­sie­ren, mit grund­recht­lich geschütz­ten Po­si­tio­nen des Ar­beit­neh­mers, so ist das Span­nungs­verhält­nis im Rah­men der Kon­kre­ti­sie­rung und An­wen­dung der Ge­ne­ral­klau­sel des § 315 BGB ei­nem grund­rechts­kon­for­men Aus­gleich der Rechts­po­si­tio­nen zu­zuführen. Da­bei sind die kol­li­die­ren­den Grund­rech­te in ih­rer Wech­sel­wir­kung zu se­hen und so zu be­gren­zen, daß die geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen für al­le Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend wirk­sam wer­den (prak­ti­sche Kon­kor­danz: BVerfG 18. Ok­to­ber 1993 - 1 BvR 1044/89 - BVerfGE 89, 214; Hes­se Grundzüge des Ver­fas­sungs­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land 20. Aufl. Rn. 317 ff.): Bei die­ser Abwägung ist die In­ten­sität der um­strit­te­nen Frei­heits­be­schränkung ge­nau­so zu berück­sich­ti­gen wie die von den Ver­trags­part­nern durch den Ab­schluß des Ver­trags selbst ein­geräum­te Be­gren­zung ih­rer grund­recht­li­chen Frei­hei­ten, der Rang und das Ge­wicht des mit dem Ein­griff ver­folg­ten Ziels so­wie die spe­zi­fi­sche Be­deu­tung und der spe­zi­el­le Ge­halt des

- 12 -

be­trof­fe­nen Grund­rechts bzw. der kol­li­die­ren­den Grund­rechts­po­si­tio­nen in be­zug auf den um­strit­te­nen Re­ge­lungs­kon­flikt (ErfK/Die­te­rich 1. Aufl. Vor­bem. GG Rn. 84).

Glei­ches gilt auch bei der Aus­for­mung der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht im Rah­men des § 242 BGB (vgl. bei­spiels­wei­se BK-Zip­pe­li­us Stand Sep­tem­ber 2002 Art. 4 Rn. 82).

aa) Das von der Be­klag­ten nicht ak­zep­tier­te Tra­gen des - is­la­mi­schen – Kopf­tuchs während der Ar­beit führt un­mit­tel­bar zu ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Grund­rech­te der Kläge­rin. Sie lei­tet das von ihr als ver­pflich­tend an­ge­se­he­ne Ge­bot des Kopf­tuch­t­ra­gens aus ih­rem Glau­ben her. Da­mit ge­nießt sie den Grund­rechts­schutz aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG (so zu­letzt BVerwG 4. Ju­li 2002 - 2 C 21.01 - NJW 2002, 3344; Böckenförde NJW 2001, 723, 724; Janz/Ra­de­ma­cher NVwZ 1999, 706, 710). Das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs aus re­li­giöser Über­zeu­gung fällt in den Schutz­be­reich der Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit (Art. 4 Abs. 1 GG), die durch die Gewähr­leis­tung der un­gestörten Re­li­gi­ons­ausübung (Art. 4 Abs. 2 GG) noch verstärkt wird (BVerfG 16. Ok­to­ber 1968 - 1 BvR 241/66 - BVerfGE 24, 236, 245). Das Grund­recht um­faßt die Frei­heit, nach ei­ge­ner Glau­bensüber­zeu­gung zu le­ben und zu han­deln (BVerfG 19. Ja­nu­ar 1971 - 1 BvR 387/65 - BVerfGE 32, 98, 106; 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1, 15). Da­bei schützt es nicht nur christ­li­che Glau­bens­ent­schei­dun­gen und Re­li­gi­ons­ausübun­gen, son­dern ist of­fen für die Ent­fal­tung ver­schie­de­ner Re­li­gio­nen und Be­kennt­nis­se (BVerfG 19. Ja­nu­ar 1971 - 1 BvR 387/65 - aaO) und be­schränkt sich als sog. Je­der­mann­recht nicht al­lein auf die deut­schen Staatsbürger (BK-Zip­pe­li­us aaO Art. 4 Rn. 30 und 66; Hill­gru­ber JZ 1999, 538, 540 f.; Böckenförde NJW 2001, 723, 724).

Das - is­la­mi­sche - Kopf­tuch stellt ein Sym­bol für ei­ne be­stimm­te re­li­giöse Über­zeu­gung dar. Mit dem Tra­gen die­ses Kopf­tuchs macht die Kläge­rin von ih­rem Grund­recht Ge­brauch (BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - aaO). Das Kopf­tuch kann nicht oh­ne spe­zi­fi­schen Be­zug zu den Glau­bens­in­hal­ten des Is­lams ge­se­hen und auf ein le­dig­lich all­ge­mei­nes - kul­tu­rel­les - Zei­chen ei­ner eth­ni­schen Grup­pe re­du­ziert wer­den. We­gen der Be­deu­tung, die Mus­li­me dem Kopf­tuch bei­le­gen, gilt es als Sinn­bild ei­ner be­stimm­ten Glau­bensüber­zeu­gung, als Aus­druck des Be­kennt­nis­ses der Träge­rin zum is­la­mi­schen Glau­ben und da­mit als sicht­ba­res Zei­chen für die Ausübung ih­rer Re­li­gi­on (so zu­sam­men­fas­send zu­letzt BVerwG 4. Ju­li 2002 - 2 C 21.01 - NJW 2002, 3344; sie­he auch von Man­goldt/Klein/St­arck GG 4. Aufl. Art. 4 Rn. 35; ErfK/Die­te­rich GG 3. Aufl. Art. 4 Rn. 12; BK-Zip­pe­li­us aaO Rn. 95; Hill­gru­ber JZ 1999,

- 13 -

541; Böckenförde NJW 2001, 723, 726). Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob das Kopf­tuch­t­ra­gen Aus­druck ei­nes zwin­gen­den re­li­giösen Ge­bots des Ko­rans ist, was un­ter den is­la­mi­schen Au­to­ritäten um­strit­ten sein mag. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG gewähr­leis­tet nämlich als Grund­recht nicht nur die persönli­che Frei­heit, nach Maßga­be ei­ner au­to­ri­ta­ti­ven oder all­ge­mein an­er­kann­ten Leh­re ei­ner Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft zu le­ben, son­dern auch die in­di­vi­du­el­le Re­li­gi­ons­frei­heit als Recht des ein­zel­nen, sein ge­sam­tes Ver­hal­ten an den Leh­ren sei­nes Glau­bens aus­zu­rich­ten und sei­ner in­ne­ren Glau­bensüber­zeu­gung gemäß zu han­deln (BVerfG 19. Ja­nu­ar 1971 - 1 BvR 387/65 - aaO). Ins­be­son­de­re überläßt das Grund­recht es dem ein­zel­nen, wel­che re­li­giösen Sym­bo­le er an­er­kennt und ver­wen­det (BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - aaO). Das in Re­de ste­hen­de Ver­hal­ten muß nicht all­ge­mein von den Gläubi­gen ge­teilt wer­den. Für ei­ne zulässi­ge Be­ru­fung auf Art. 4 GG kommt es nur dar­auf an, daß es über­haupt von ei­ner wirk­li­chen re­li­giösen Über­zeu­gung - wie hier bei der Kläge­rin - ge­tra­gen und nicht an­ders mo­ti­viert ist. An­dern­falls würde den Ge­rich­ten ei­ne Be­wer­tung von Glau­bens­hal­tun­gen oder die Prüfung von theo­lo­gi­schen Leh­ren auf­gebürdet, die sie nicht leis­ten können und nicht leis­ten dürfen (ErfK/Die­te­rich aaO Art. 4 GG Rn. 9; Böckenförde NJW 2001, 723, 724; Hill­gru­ber JZ 1999, 541).

bb) Dem­ge­genüber kommt zwar als kon­kur­rie­ren­de, durch Art. 12 Abs. 1 GG grund­recht­lich geschütz­te Po­si­ti­on der Be­klag­ten vor al­lem ih­re Un­ter­neh­mer­frei­heit in Be­tracht. In wel­cher In­ten­sität die­ses Recht der Be­klag­ten be­trof­fen ist, kann aber auf Grund ih­res nicht hin­rei­chend kon­kre­ten Sach­vor­trags nicht fest­ge­stellt wer­den. Es sind von der in­so­weit dar­le­gungs­pflich­ti­gen Be­klag­ten kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wor­den, auf Grund de­rer es bei ei­nem wei­te­ren Ein­satz der Kläge­rin als Verkäufe­r­in mit ei­nem - is­la­mi­schen - Kopf­tuch zu kon­kre­ten be­trieb­li­chen Störun­gen oder wirt­schaft­li­chen Ein­bußen kom­men würde.

Die für das Kauf­haus der Be­klag­ten bis­her un­ge­wohn­te Be­klei­dung der Kläge­rin und die Auffällig­keit des Kopf­tuchs mit den sich dar­aus er­ge­ben­den As­so­zia­tio­nen zum Is­lam recht­fer­ti­gen je­den­falls nicht per se ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. In An­be­tracht des ho­hen Stel­len­werts des Grund­rechts der Glau­bens- und Re­li­gi­ons­frei­heit sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts sol­che rea­len Gefähr­dun­gen kon­kret dar­zu­le­gen. Es ist nach der Le­bens­er­fah­rung eben nicht "na­he­lie­gend" und oh­ne de­zi­dier­ten Tat­sa­chen­vor­trag auch nicht "gut nach­voll­zieh­bar", daß sie sich rea­li­sie­ren. Bloße Ver­mu­tun­gen und Befürch­tun­gen der Be­klag­ten er­set­zen kein not­wen­di­ges, kon­kre­tes und der Dar­le­gungs­last ent­spre­chen­des Sach­vor­brin­gen. Dies gilt um so

- 14 -

mehr, als bei der Her­beiführung ei­nes scho­nen­den Aus­gleichs der un­ter­schied­li­chen grund­recht­li­chen Po­si­tio­nen zu berück­sich­ti­gen ist, daß Grund­rech­te nicht auf ei­nen mögli­chen "Ver­dacht" hin bei­sei­te ge­stellt wer­den können (Böckenförde NJW 2001, 723, 728).

d) Un­ter Berück­sich­ti­gung des be­son­ders ho­hen Stel­len­wer­tes der grund­recht­lich und auch nach Art. 9 der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (sie­he hier­zu EGMR 15. Fe­bru­ar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871) gewähr­leis­te­ten Glau­bens- und Re­li­gi­ons­frei­heit ist es dem­nach der Be­klag­ten zu­zu­mu­ten, die Kläge­rin als Verkäufe­r­in wei­ter­hin ein­zu­set­zen und ggf. ab­zu­war­ten, ob sich ih­re Befürch­tun­gen in nen­nens­wer­tem Maße rea­li­sie­ren. Zu prüfen wäre nach dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz dann zunächst auch, ob et­wai­gen Störun­gen nicht auf an­de­re Wei­se als durch ei­ne Kündi­gung zu be­geg­nen wäre.

e) Der wei­te­re Ein­wand der Be­klag­ten, sie müsse ggf. auch den an­de­ren Mit­ar­bei­tern aus Gleich­be­hand­lungs­gründen ge­stat­ten, aus der all­seits ak­zep­tier­ten Klei­der­ord­nung "aus­zu­bre­chen", recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­wer­tung. Vor­lie­gend geht es al­lein um die be­son­de­ren aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG fließen­den An­for­de­run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Wei­sungs­rechts des Ar­beit­ge­bers bzw. der ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht und de­ren Har­mo­ni­sie­rung mit den grund­recht­li­chen An­for­de­run­gen.

III. Da das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht durch die Kündi­gung vom 30. Au­gust 1999 wirk­sam zum 31. Ok­to­ber 1999 be­en­det wor­den ist, steht der Kläge­rin ein An­spruch auf Zah­lung der be­gehr­ten Vergütung aus An­nah­me­ver­zug gemäß § 615 Satz 1 BGB zu. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts war die Kläge­rin auch nicht iSv. § 297 BGB dau­ernd außer Stan­de, ih­re Leis­tungs­pflicht in­ner­halb ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­brin­gen, weil sie nur noch ei­ne Tätig­keit mit ei­nem - is­la­mi­schen - Kopf­tuch ausüben woll­te.

Gleich­wohl war in­so­weit der Rechts­streit an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF), weil das Be­ru­fungs­ge­richt - kon­se­quen­ter­wei­se - die not­wen­di­gen Tat­sa­chen zur Be­rech­nung der Höhe der For­de­rung nicht näher fest­ge­stellt hat. Dies gilt vor al­lem für die von der Kläge­rin in An­rech­nung ge­brach­ten und von der Be­klag­ten be­strit­te­nen ge­leis­te­ten Beträge der Bun­des­an­stalt für Ar­beit.

- 15 -

Rost Schmitz-Scho­le­mann Ey­lert

Pitsch Nie­b­ler