BAG, Ur­teil vom 28.01.2010, 2 AZR 764/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 764/08
16 Sa 544/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

28. Ja­nu­ar 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ja­nu­ar 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Röder und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 17. Ju­li 2008 - 16 Sa 544/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 30. Ok­to­ber 2007 - 3 Ca 749/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat auch die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­ner von der In­sol­venz­schuld­ne­rin (im Fol­gen­den: Schuld­ne­rin) aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung. Da­bei steht die Fra­ge im Vor­der­grund, ob die Kündi­gung den Kläger we­gen sei­ner eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt.

Der 1948 in Spa­ni­en ge­bo­re­ne und dort auf­ge­wach­se­ne Kläger trat 1978 in die Diens­te der Schuld­ne­rin. Die­se be­trieb bis zur - am 1. Au­gust 2009 er­folg­ten - In­sol­ven­zeröff­nung ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­zu­lie­fe­rer-In­dus­trie mit et­wa 300 Ar­beit­neh­mern. Bei der Schuld­ne­rin be­steht ein Be­triebs­rat.

Der Kläger ar­bei­te­te in der Spritz­guss­ab­tei­lung. Pro Schicht wa­ren dort et­wa 20 bis 30 Wer­ker und ein Ein­rich­ter an meh­re­ren Ma­schi­nen tätig. Zu den Haupt­auf­ga­ben des Klägers zähl­ten das Über­wa­chen der au­to­ma­ti­schen Behälterfüllung, das Ein­pa­cken von Tei­len so­wie die Pro­duk­ti­ons­kon­trol­le, je­weils nach münd­li­chen und schrift­li­chen An­wei­sun­gen. Er soll­te ggf. Feh­ler und Störun­gen an den Pro­duk­ti­ons­an­la­gen und an den Pro­duk­ten er­ken­nen und mel­den. In ei­ner am 30. Ok­to­ber 2001 er­stell­ten und vom Kläger un­ter­schrie­be­nen Stel­len­be­schrei­bung war un­ter „An­for­de­run­gen an den Stel­len-
 

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in­ha­ber“ auch die Kennt­nis der deut­schen Spra­che in Wort und Schrift auf­geführt.

Die von ihm ver­lang­ten Prüfun­gen nahm der Kläger nur nach Au­gen­schein, un­spe­zi­fisch und nicht nach Maßga­be des von der Schuld­ne­rin vor­ge­ge­be­nen Prüfplans vor. Die Feh­ler­check­lis­te füll­te er un­vollständig aus. Zu der an sich vor­ge­se­he­nen sog. mes­sen­den Prüfung war er nicht in der La­ge. Sie wur­de von ei­ner drit­ten Per­son er­le­digt.

Im Sep­tem­ber 2003 be­such­te der Kläger auf Kos­ten der Schuld­ne­rin während der Ar­beits­zeit ei­nen Deutsch­kurs. Ei­nen ihm auf­grund sei­nes ge­rin­gen Kennt­nis­stan­des und der Einschätzung des Leh­rers emp­foh­le­nen Fol­ge­kurs lehn­te er ab. Im Ju­li 2004 for­der­te die Schuld­ne­rin ihn auf, an ei­nem als Fir­men­se­mi­nar an­ge­bo­te­nen Deutsch­kurs im Hau­se teil­zu­neh­men. Dem kam der Kläger nicht nach. Ei­ne Pra­xis­ver­an­stal­tung zur Wer­ker­selbst­prüfung - wor­un­ter die Prüfung der Ar­beits­er­geb­nis­se durch die Ar­bei­ter selbst ver­stan­den wird - schloss der Kläger mit dem Ge­samt­er­geb­nis „un­genügend“ ab. Bei meh­re­ren sog. in­ter­nen Au­dits wur­de fest­ge­stellt, dass der Kläger nicht in der La­ge war, Ar­beits- und Prüfan­wei­sun­gen zu le­sen und zu ver­ste­hen, da ihm die ge­for­der­ten Deutsch­kennt­nis­se fehl­ten. Im Sep­tem­ber 2005 er­mahn­te die Schuld­ne­rin ihn und for­der­te ihn auf, sei­ne Deutsch­kennt­nis­se zu ver­bes­sern. Im Fe­bru­ar 2006 mach­te ihn die Schuld­ne­rin dar­auf auf­merk­sam, er müsse mit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses rech­nen, wenn er die nöti­gen Sprach­kennt­nis­se nicht nach­wei­sen könne. Ein Au­dit kam im April 2007 zu dem Er­geb­nis, dass der Kläger nicht in der La­ge sei, die vom Kun­den ge­for­der­ten Vor­ga­ben und Spe­zi­fi­ka­tio­nen ein­zu­hal­ten. Am 18. Mai 2007 kündig­te die Schuld­ne­rin das Ar­beits­verhält­nis mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zum 31. De­zem­ber 2007.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, er ha­be seit 29 Jah­ren sei­ne Ar­beit be­an­stan­dungs­frei aus­geübt. Die Qua­litäts­nor­men er­for­der­ten nicht not­wen­dig deut­sche Sprach­kennt­nis­se in Wort und Schrift. Die we­sent­li­chen Ar­beits­abläufe sei­en gleich­ge­la­gert, auch die auf­tau­chen­den Feh­ler sei­en in gleich­ge­la­ger­te Ka­te­go­ri­en ein­zu­tei­len. An sei­nem Ar­beits­platz könn­ten Vor-
 

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ga­ben auch un­ter Zu­hil­fe­nah­me münd­li­cher Erklärun­gen um­ge­setzt wer­den, die kei­nen großen Zeit­auf­wand er­for­der­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 18. Mai 2007 nicht zum 31. De­zem­ber 2007 auf­gelöst wird, son­dern fort­be­steht;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­be­die­ner in der Ab­tei­lung Spritz­guss in Voll­zeit wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, und vor­ge­tra­gen, die Schuld­ne­rin sei seit 2004 - un­strei­tig - nach den Qua­litäts­nor­men ISO 9001 und ISO/TS 16949 zer­ti­fi­ziert. Auf­grund der vor­an­schrei­ten­den Ent­wick­lung in der Au­to­zu­lie­fe­rer-In­dus­trie müss­ten die Ar­beit­neh­mer die Her­stel­lung un­ter­schied­li­cher Pro­duk­te be­herr­schen. Al­lein im Ar­beits­be­reich des Klägers (Spritz­guss) set­ze sie ca. 40 un­ter­schied­li­che Ma­schi­nen mit et­wa 1.500 ak­ti­ven Ein­zel­tei­len ein. Des­halb müss­ten die Ar­beit­neh­mer schrift­li­che Ar­beits- und Prüfan­wei­sun­gen nicht nur le­sen, son­dern auch ver­ste­hen können. Oh­ne Lektüre der sich ste­tig ändern­den pro­zess­be­glei­ten­den Do­ku­men­te könne der Kläger sei­ne Ar­beit nicht ausführen. Nach dem Haupt­au­dit, auf­grund des­sen die Zer­ti­fi­zie­rung für den ge­sam­ten Be­trieb ver­ge­ben wor­den sei, fänden in re­gelmäßigen Abständen sog. Re­zer­ti­fi­zie­rungs­au­dits statt. Würden Mängel fest­ge­stellt, müsse sie ei­nen Maßnah­me­plan vor­le­gen, durch den in­ner­halb von 90 Ta­gen die Nor­m­ab­wei­chung ab­ge­stellt wer­de. Mängel in den Pro­duk­ti­ons­ver­fah­ren könn­ten zum Auf­trags­ver­lust oder da­zu führen, dass Neu­aufträge nicht mehr er­teilt würden. Freie Ar­beitsplätze, auf de­nen der Kläger mit sei­nen Sprach­kennt­nis­sen ein­ge­setzt wer­den könn­te, sei­en nicht vor­han­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach Be­weis­er­he­bung über die Be­haup­tung des Be­klag­ten, die Fähig­keit, schrift­li­che in Deutsch ab­ge­fass­te Ar­beits­an­wei­sun­gen und Do­ku­men­te le­sen zu können, sei not­wen­dig, die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung des Klägers nach den Kla­ge­anträgen
 

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er­kannt. Mit der Re­vi­si­on er­strebt der Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet und führt zur Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Kündi­gung hat das Ar­beits­verhält­nis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist auf­gelöst.

I. Die Kündi­gung ist durch Gründe in der Per­son des Klägers ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. KSchG).

1. Mit der Be­fug­nis zur per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung soll dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net wer­den, das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht (mehr) die er­for­der­li­che Eig­nung oder Fähig­keit be­sitzt, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks muss durch den in der Sphäre des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Um­stand nicht nur vorüber­ge­hend zu­min­dest teil­wei­se unmöglich sein (Se­nat 18. Sep­tem­ber 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 23; 18. Ja­nu­ar 2007 - 2 AZR 731/05 - Rn. 15, BA­GE 121, 32).

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind ge­ge­ben. Die aus­rei­chen­de Kennt­nis der deut­schen Schrift­spra­che war ei­ne we­sent­li­che An­for­de­rung an die persönli­che Eig­nung des Klägers für die von ihm zu ver­rich­ten­de Ar­beit. Die­ses Ver­lan­gen der Schuld­ne­rin stellt kei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung aus eth­ni­schen Gründen iSd. § 3 AGG dar. Der Kläger erfüll­te die ge­nann­te An­for­de­rung nicht. Mit ei­ner Be­he­bung die­ses Man­gels war nicht zu rech­nen. Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit be­stand nicht.

a) Nach den Fest­stel­lun­gen im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils gehört zu den Haupt­auf­ga­ben des Klägers die Ausführung der ihm über­tra­ge­nen Ar­bei­ten gemäß münd­li­cher und schrift­li­cher An­wei­sung. Un­strei­tig ist der Kläger nicht in

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der La­ge, in deut­scher Spra­che ab­ge­fass­te An­wei­sun­gen zu le­sen und zu ver­ste­hen. Ihm fehlt da­mit ei­ne persönli­che Fähig­keit zur Erfüllung je­den­falls ei­nes we­sent­li­chen Teils sei­ner ver­trag­li­chen Pflich­ten.

b) Die von der Schuld­ne­rin ge­stell­te An­for­de­rung, nach schrift­li­chen, in deut­scher Spra­che ab­ge­fass­ten Ar­beits­an­wei­sun­gen zu ar­bei­ten, ist recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Ob sie auf ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung - wie es mögli­cher­wei­se die Stel­len­be­schrei­bung vom 30. Ok­to­ber 2001 ist - be­ruh­te oder auf der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts, kann of­fen­blei­ben. We­der als Ver­ein­ba­rung über ei­ne an die Fähig­kei­ten des Klägers ge­stell­te An­for­de­rung noch als Ausübung des ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts (§ 106 Ge­wO) verstößt sie ge­gen das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft (§ 3 Abs. 2, § 1 AGG).

aa) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AGG liegt nicht vor. Die An­for­de­rung, die deut­sche Schrift­spra­che in dem ver­lang­ten Um­fang zu be­herr­schen, knüpft nicht an ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le an. Die deut­sche Schrift­spra­che kann un­abhängig von der Zu­gehörig­keit zu ei­ner Eth­nie be­herrscht wer­den, gleichgültig, wie man den Be­griff der Eth­nie im Ein­zel­nen ab­grenzt.

bb) Es liegt auch kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 2 AGG vor. Ob der Kläger, al­lein weil er in Spa­ni­en ge­bo­ren und dort zur Schu­le ge­gan­gen ist, das Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal der Zu­gehörig­keit zu ei­ner „Eth­nie“ erfüllt - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat - kann da­hin­ste­hen. Selbst wenn dies so wäre und selbst wenn, was an­ge­nom­men wer­den mag, die An­for­de­rung deut­scher Schrift­sprach­kennt­nis­se spa­ni­sche Ar­beit­neh­mer - im Ver­gleich zu deut­schen Ar­beit­neh­mern - iSd. § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen kann (vgl. Bis­sels/Lützeler BB 2009, 833; aA of­fen­bar Hunold An­mer­kung zur Ent­schei­dung des LAG Hamm vom 17. Ju­li 2008 NZA-RR 2009, 13, 17; vgl. auch ArbG Ber­lin 29. Sep­tem­ber 2007 - 14 Ca 10356/07 - AuR 2008, 112; da­zu kri­tisch: Mai­er AuR 2008, 112; Tol­mein ju­ris­PR-ArbR 4/2008 Anm. 3; Greßlin BB 2008, 115; vgl. auch ArbG Ber­lin 11. Fe­bru­ar 2009 - 55 Ca 16952/08 - NZA-RR 2010, 16), so war doch die
 

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An­for­de­rung hier durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und wa­ren auch die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

(1) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass im Streit­fall ein rechtmäßiges Ziel iSd. § 3 Abs. 2 AGG vor­lag.

(a) Rechtmäßige Zie­le iSd. § 3 Abs. 2 AGG können al­le nicht ih­rer­seits dis­kri­mi­nie­ren­den (vgl. EuGH 31. März 1981 - C-96/80 - [J.P. Jenk­ins] Rn. 11, Slg. 1981, 911) und auch sonst le­ga­len Zie­le sein. Da­zu gehören auch pri­vat­au­to­nom be­stimm­te Zie­le des Ar­beit­ge­bers, zB be­trieb­li­che Not­wen­dig­kei­ten und An­for­de­run­gen an persönli­che Fähig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers (vgl. Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 74 f.; Bau-er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 32 f.; ErfK/Schlach­ter 10. Aufl. § 3 AGG Rn. 8, 9; Be­ckOK R/G/K/U/Ro­loff AGG § 3 Rn. 20; Lin­ge­mann/Müller BB 2007, 2006; Hunold An­mer­kung zur Ent­schei­dung des LAG Hamm vom 17. Ju­li 2008 NZA-RR 2009, 13, 17; Her­bert/Ober­rath DB 2009, 2434). Das Ziel ist im Wort­laut des Ge­set­zes nicht wei­ter ein­ge­schränkt als durch die Be­stim­mung, dass es rechtmäßig sein muss. In der Ge­set­zes­be­gründung fin­det sich le­dig­lich der Hin­weis, es müsse ein sach­li­cher Grund ge­ge­ben sein (BR-Drucks. 329/06 vom 18. Mai 2006 S. 34). Da­mit ist auf die bis da­hin be­ste­hen­de Rechts­la­ge zu § 611a BGB ver­wie­sen, nach der je­des rechtmäßige, sei­ner­seits nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Ziel aus­rei­chend war.

(b) Das von der Schuld­ne­rin mit der For­de­rung aus­rei­chen­der Kennt­nis­se der deut­schen Schrift­spra­che ver­folg­te Ziel be­stand nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts in der Erfüllung der Norm ISO/TS 16949. Aus die­ser Norm er­gibt sich die be­ruf­li­che An­for­de­rung der Kennt­nis der deut­schen Schrift­spra­che für die von der Schuld­ne­rin im Spritz­guss beschäftig­ten Wer­ker. Der Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die Erfüllung die­ser Norm des­halb von Be­deu­tung ist, weil an­dern­falls kei­ne Auf­träge mehr ak­qui­riert wer­den können. Da­mit liegt ein Ziel vor, das nicht dis­kri­mi­nie­rend und auch sonst rechtmäßig ist.

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(c) Sieht man als Ziel des Ver­lan­gens nach deut­scher Schrift­spra­che iSd. § 3 Abs. 2 AGG nicht die Erfüllung der ISO-Norm als sol­che, son­dern - un­abhängig von de­ren Vor­ga­ben - die möglichst op­ti­ma­le Er­le­di­gung der an­fal­len­den Ar­beit, so ist auch die­ses Ziel rechtmäßig. Der Ar­beit­ge­ber hat ein durch Art. 12 GG geschütz­tes Recht, sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit so nach­zu­ge­hen, dass er da­mit am Markt be­ste­hen kann. Er darf auch die sich dar­aus er­ge­ben­den be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen an sei­ne Mit­ar­bei­ter stel­len. Wenn er da­bei aus nicht willkürli­chen Erwägun­gen schrift­li­che Ar­beits­an­wei­sun­gen gibt und Schrift­kennt­nis­se vor­aus­set­zen­de Prüftätig­kei­ten sei­ner Ar­bei­ter vor­sieht, ist das nicht zu be­an­stan­den. Es ist nicht Sinn der Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on vor­zu­schrei­ben, die nach sei­ner Vor­stel­lung zu schlech­ten Ar­beits­er­geb­nis­sen führt. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te sol­len viel­mehr das wirt­schaft­li­che Ge­sche­hen von sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­ten und ver­nunft­ge­bun­de­ne Ent­schei­dun­gen hem­men­den, zB auf Vor­ur­tei­len be­ru­hen­den Erwägun­gen der Markt­teil­neh­mer frei­hal­ten und auf die­se Wei­se ge­ra­de im Ge­gen­teil die Dy­na­mik ra­tio­na­ler, sach­be­zo­ge­ner, rechtmäßiger Erwägun­gen erhöhen (vgl. von Hoff SAE 2009, 293).

(2) Das Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses le­gi­ti­men Ziels - die For­de­rung aus­rei­chen­der Kennt­nis­se der deut­schen Schrift­spra­che - war ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­for­der­lich iSd. § 3 Abs. 2 AGG. Er­for­der­lich ist ein Mit­tel zur Er­rei­chung ei­nes Ziels, wenn das Ziel oh­ne das Mit­tel nicht er­reicht wer­den kann. So liegt es hier. Die Schuld­ne­rin konn­te die Erfüllung der Norm ISO/TS 16949 nicht nach­wei­sen bzw. ihr un­ter­neh­me­ri­sches Ziel nicht er­rei­chen, wenn die als Wer­ker beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer die schrift­li­chen Ar­beits­an­wei­sun­gen und Prüfaufträge nicht le­sen und ver­ste­hen und des­halb ih­re Auf­ga­ben nicht wie vor­ge­se­hen erfüllen können. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem­ge­genüber meint, der Kläger ha­be in den ver­gan­ge­nen 29 Jah­ren sei­ne „Fähig­keit“ un­ter Be­weis ge­stellt und die meis­ten Feh­ler müss­ten ihm auch oh­ne ge­naue schrift­li­che Prüfan­wei­sung so­fort auf­fal­len, dann misst es die „Er­for­der­lich­keit“ des Mit­tels - nämlich der An­for­de­rung, die deut­sche Spra­che zu be­herr­schen - nicht, wie nach § 3 Abs. 2

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AGG ge­bo­ten, an dem vom Ar­beit­ge­ber ver­folg­ten Ziel, son­dern an ei­ge­nen Vor­stel­lun­gen von den Fähig­kei­ten, die ein Ar­beit­neh­mer ha­ben muss, um in et­wa sei­nen Auf­ga­ben ge­recht zu wer­den. Außer­dem darf der Ar­beit­ge­ber so­wohl im In­ter­es­se sei­ner Wett­be­werbsfähig­keit als auch in dem der Pro­dukt­qua­lität und -si­cher­heit an­stre­ben, nicht nur „die meis­ten“, son­dern al­le Feh­ler zu ver­mei­den. Dass dies - die vollständi­ge Ver­mei­dung von Feh­lern - re­gelmäßig nicht ge­lingt, heißt nicht, dass es gar nicht erst be­ab­sich­tigt wer­den darf. Zu Un­recht würde dem Ar­beit­ge­ber sonst an­ge­son­nen, aus Gründen des Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes Qua­litätsein­bußen bei sei­nen Pro­duk­ten in Kauf zu neh­men und da­mit von der Ver­fol­gung sei­ner rechtmäßigen Zie­le ab­zu­se­hen. Das steht mit den Vor­ga­ben des Ge­set­zes nicht im Ein­klang.

(3) Das Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels ist auch an­ge­mes­sen. Ein we­ni­ger be­las­ten­des Mit­tel ist nicht er­sicht­lich. Die Vor­stel­lung, die Tätig­keit des Klägers müsse im In­ter­es­se der Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit ge­wis­ser­maßen auf­ge­spal­ten wer­den in sol­che Be­stand­tei­le, die er oh­ne deut­sche Sprach­kennt­nis­se er­le­di­gen kann, und sol­che, bei de­nen er Deutsch le­sen können muss, ist nicht rich­tig, macht aber be­son­ders deut­lich, dass die For­de­rung von Deutsch­kennt­nis­sen un­umgäng­lich ist: Wäre es an­ders, so müss­te der Schuld­ne­rin nicht - wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt aber tut - zu­ge­mu­tet wer­den, - of­fen­bar zwei­spra­chi­ges - Per­so­nal für die Über­set­zung und münd­li­che Erläute­rung von Ar­beits­an­wei­sun­gen vor­zu­hal­ten und wei­te­re Kräfte für an sich von ihm zu er­brin­gen­de Teiltätig­kei­ten (Mes­sen) ein­zu­set­zen. Das Ge­setz ver­langt vom Ar­beit­ge­ber der­art weit­ge­hen­de or­ga­ni­sa­to­ri­sche Um­ge­stal­tun­gen nicht.

cc) § 3 Abs. 2 AGG verstößt in der hier zu­grun­de ge­leg­ten Aus­le­gung nicht ge­gen Uni­ons­recht.

(1) Auch der Eu­ropäische Ge­richts­hof misst die Recht­fer­ti­gung mit­tel­ba­rer Dis­kri­mi­nie­run­gen dar­an, ob die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung auf Gründen be­ruht, die ih­rer­seits nicht dis­kri­mi­nie­rend sind. So hat er bei der mit­tel­ba­ren Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung persönli­che Leis­tungsfähig­keit und Ar­beits­qua­lität aus­drück­lich als zulässi­ge Un­ter­schei­dungs­merk­ma­le an­er­kannt (26. Ju­ni 2001 - C-381/99 - Rn. 72, Slg. 2001, I-4961).

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(2) Zwar ist nach den Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 5. März 2009 (- C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 9) und vom 18. Ju­ni 2009 (- C-88/08 - [Hütter] EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 11) frag­lich ge­wor­den, ob nur noch Maß-nah­men und Re­ge­lun­gen zur Förde­rung des All­ge­mein­wohls iSd. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der RL 2000/78/EG als Recht­fer­ti­gungs­gründe für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters her­an­ge­zo­gen wer­den können. Im Streit­fall kommt es auf die in die­sem Zu­sam­men­hang erörter­ten Fra­gen je­doch nicht an. Zum ei­nen steht hier kei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, son­dern ei­ne Be­nach­tei­li­gung auf­grund eth­ni­scher Her­kunft in Re­de, so dass nicht Art. 6 der RL 2000/78/EG be­trof­fen ist, son­dern Art. 2 und Art. 4 der RL 2000/43/EG. Zu letz­te­rer ver­hal­ten sich die ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs nicht. Zum an­de­ren be­trifft Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG al­lein un­mit­tel­ba­re - nicht aber mit­tel­ba­re - Dis­kri­mi­nie­run­gen, wor­auf der Eu­ropäische Ge­richts­hof aus­drück­lich hin­ge­wie­sen hat (5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 62, aaO; vgl. BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 40, AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 31). Für sach­li­che Recht­fer­ti­gun­gen hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof bei der Prüfung mit­tel­ba­rer Dis­kri­mi­nie­run­gen als ent­schei­dend an­ge­se­hen, dass die Recht­fer­ti­gun­gen nicht auf ih­rer­seits dis­kri­mi­nie­ren­den Gründen be­ru­hen dürfen. Er hat wei­ter aus­geführt, dass die be­tref­fen­den Maßnah­men je­den­falls durch sol­che Zie­le ge­recht­fer­tigt wer­den, die auch un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen recht­fer­ti­gen (5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 65 f., aaO). Da § 8 AGG in Übe­rein­stim­mung mit Art. 4 der hier ein­schlägi­gen RL 2000/43/EG we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­run­gen als Recht­fer­ti­gungs­grund für un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen nennt, kann kein Zwei­fel be­ste­hen, dass die hier in Be­tracht kom­men­de Recht­fer­ti­gung dem Uni­ons­recht genügt.

dd) Die For­de­rung von Kennt­nis­sen der deut­schen Schrift­spra­che verstößt auch nicht ge­gen Art. 39 Abs. 2 EGV. Nach die­ser Vor­schrift ist die auf der Staats­an­gehörig­keit be­ru­hen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer un­zulässig. Für den Zu­gang zu Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen sieht je­doch Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO 1612/68 (Freizügig­keits­ver­ord­nung) vor, dass ei­ne Aus­nah­me

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für Be­din­gun­gen gilt, wel­che die in An­be­tracht der Be­son­der­heit der zu ver­ge­ben­den Stel­le er­for­der­li­chen Sprach­kennt­nis­se be­tref­fen.

c) Nach den Umständen des vor­lie­gen­den Falls war mit ei­ner zukünf­ti­gen Be­he­bung der durch die feh­len­den Sprach­kennt­nis­se des Klägers ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung nicht zu rech­nen. Ei­ner „Ab­mah­nung“ be­durf­te es nicht. Bei per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gun­gen sind „Ab­mah­nun­gen“ je­den­falls dann ent­behr­lich, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne Be­reit­schaft zeigt, an der an sich mögli­chen Be­he­bung des per­so­nen­be­ding­ten Leis­tungs­hin­der­nis­ses mit­zu­wir­ken (vgl. Se­nat 18. Sep­tem­ber 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 33, EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 23). Der Kläger wuss­te seit 2001, dass die Schuld­ne­rin Kennt­nis­se der deut­schen Schrift­spra­che von ihm er­war­te­te. Sie hat da­nach meh­re­re Ver­su­che un­ter­nom­men, ihm die nöti­gen Kennt­nis­se zu ver­schaf­fen. Sie hat ihn in den Jah­ren 2004, 2005 und 2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er sei­ne Sprach­kennt­nis­se ver­bes­sern müsse. Sprach­kur­se wur­den ihm im­mer wie­der an­ge­bo­ten. Der Kläger ist dar­auf nicht ein­ge­gan­gen. Er kann sich nicht er­folg­reich dar­auf be­ru­fen, die Kur­se sei­en nicht ge­eig­net ge­we­sen, sei­ne Sprachmängel zu be­sei­ti­gen. Er be­zieht sich da­zu auf ei­nen Be­richt der Fir­ma M vom 23. April 2007. Aus die­sem sind An­zei­chen für Qua­litätsmängel der an­ge­bo­te­nen Sprach­kur­se nicht er­kenn­bar.

d) An­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten auf frei­en Ar­beitsplätzen be­stan­den nicht. Der Kläger hat in­so­weit all­ge­mein auf den „Be­reich Nach­ar­beit“ und den Ver­sand ver­wie­sen. Der Be­klag­te hat er­wi­dert, auf die­sen Ar­beitsplätzen sei­en die An­for­de­run­gen an die deut­sche Spra­che eher höher als im bis­he­ri­gen Ar­beits­be­reich des Klägers.

3. Die ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung führt zu kei­nem dem Kläger güns­ti­gen Er­geb­nis. Zu sei­nem Vor­teil fal­len sein fort­ge­schrit­te­nes Le­bens­al­ter und die lan­ge Beschäfti­gungs­zeit ins Ge­wicht. Die­sem Um­stand hat die Schuld­ne­rin aber be­reits da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass sie ihm meh­re­re Jah­re Zeit zur An­pas­sung ge­ge­ben hat. Wenn der Kläger, oh­ne dass er ir­gend­wel­che Gründe hierfür ge­nannt hätte, al­le die­se An­ge­bo­te aus­schlug, kann er nicht ver­lan­gen, dass die Schuld­ne­rin ih­ren be­trieb­li­chen Ab­lauf letzt­lich al­lein
 

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des­halb ent­ge­gen ih­ren rechtmäßigen In­ter­es­sen or­ga­ni­siert, weil er auf ei­nem ver­trags­wid­ri­gen, wenn auch mögli­cher­wei­se men­sch­lich verständ­li­chen Stand­punkt ver­harrt.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits fal­len dem Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zur Last.

Kreft 

Ey­lert 

Schmitz-Scho­le­mann

Röder 

Nie­b­ler