BAG, Ur­teil vom 22.03.2001, 8 AZR 565/00

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 565/00
2 Sa 188/99
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Bre­men

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. März 2001

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te/Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

1.

2.

3.

4.

5.

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7. 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

8.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

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hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. März 2001 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Et­zel, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Wit­tek und Prof. Dr. Mi­kosch, die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hai­b­le und Schmitz­ber­ger für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 26. Mai 2000 - 2 Sa 188/99 - hin­sicht­lich der Kläger zu 1), 2), 3), 4) und 8) auf­ge­ho­ben und hin­sicht­lich der Kläger zu 5), 6) und 7) in­so­weit auf­ge­ho­ben, als die Be­ru­fung der Kläger nicht zurück­ge­wie­sen wor­den ist.

Der Rechts­streit des Klägers zu 2) - 3 Sa 189/99 - wird zur an­der­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an die Kam­mer 3 des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ver­wie­sen.

Die Rechts­strei­tig­kei­ten der Kläger zu 3) - 4 Sa 190/99 -, 4) - 4 Sa 194/99 -, 6) - 4 Sa 259/99 - und 8) - 4 Sa 262/99 - wer­den zur an­ders­wei­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an die Kam­mer 4 des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ver­wie­sen.

Die Be­ru­fung des Klägers zu 1) ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men vom 31. März 1999 - 5 Ca 5419/98 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung des Klägers zu 5) ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men vom 29. Ju­ni 1999 - 3 Ca 3361/98 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung des Klägers zu 7) ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bre­men vom 1. Sep­tem­ber 1999 - 7 Ca 7387/98 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläger zu 1), 5) und 7) ha­ben die Kos­ten der Be­ru­fung so­wie die Kos­ten der Re­vi­si­on je­weils zu 1/8 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit von be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen ge­genüber den Klägern. Die­se wur­den von der Be­klag­ten erklärt, weil die Ma­schi­nen­tech­ni­sche Ab­tei­lung „MTA/Werk­hof in U. (sog. MTA U.) zum 1. Ju­li 1998 auf die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) mit Sitz in B. über­ge­gan­gen sei und des­halb kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten bei der Be­klag­ten für die Kläger be­ste­he. Die Kläger hat­ten dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se wi­der­spro­chen. Sie wa­ren langjährig bei der Be­klag­ten in der MTA U. beschäftigt.

Der 1941 ge­bo­re­ne Kläger zu 1) ist seit 1970 bei der Be­klag­ten als Ver­la­de­ar­bei­ter tätig. Der 1943 ge­bo­re­ne Kläger zu 2) ist seit 1987 als Bau­ma­schi­nen­wart beschäftigt. Der 1938 ge­bo­re­ne Kläger zu 3) ist seit 1982 als Schlos­ser beschäftigt. Der 1938 ge­bo­re­ne Kläger zu 4) ist seit 1981 bei der Be­klag­ten als Bau­ar­bei­ter tätig. Der 1937 ge­bo­re­ne Kläger zu 6) ist seit 1979 bei der Be­klag­ten als Bau­ma­schi­nenführer an­ge­stellt. Der 1948 ge­bo­re­ne Kläger zu 7) ist seit 1971 als Kraft­fah­rer beschäftigt. Der 1936 ge­bo­re­ne Kläger zu 8) ist seit 1962 bei der Be­klag­ten beschäftigt, eben­falls als Kraft­fah­rer.

Der 1944 ge­bo­re­ne Kläger zu 5) ist seit 1970 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer und Bau­ma­schi­nist beschäftigt. Er ist schwer­be­hin­dert. Er wur­de bei der D. H. GmbH zu­sam­men mit de­ren Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­neh­mern der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH im Rah­men ei­nes Werk­ver­tra­ges zwi­schen der Be­klag­ten und der D. H. GmbH ein­ge­setzt. Die­se Fir­ma be­treibt in See­hau­sen ei­ne De­po­nie für kon­ta­mi­nier­ten Ha­fen­schlick. Die im Rah­men die­ser De­po­nie­be­trei­bung er­for­der­li­chen Trans­port­leis­tun­gen ver­gibt die Det­lef He­ge­mann GmbH an an­de­re Un­ter­neh­mer. Sie hat­te bis­lang die Be­klag­te be­auf­tragt, im Rah­men ei­nes Werk­ver­tra­ges Trans­port­leis­tun­gen auf dem De­po­nie­gelände durch­zuführen. Im Rah­men die­ses Ver­tra­ges war der Kläger als Lkw-Fah­rer, seit vier Jah­ren als Bau­ma­schi­nist tätig.

In der MTA U. wur­den die für den ope­ra­ti­ven Bau­be­trieb er­for­der­li­chen Ma­schi­nen vor­ge­hal­ten, ge­war­tet und re­pa­riert. Sol­che ma­schi­nen­tech­ni­schen Ab­tei­lun­gen wur­den bis De­zem­ber 1996 auch in an­de­ren zum H.-Kon­zern gehören­den Be­trie­ben un­ter­hal­ten. In Br. war die ma­schi­nen­tech­ni­sche Ab­tei­lung der Be­klag­ten zu­ge­ord­net, die über­wie­gend Hol­ding-Funk­tio­nen für die Toch­ter­ge­sell­schaf­ten wahr­nahm. Bis zum 1. Ju­li 1998 wur­den die in der MTA U. ge­war­te­ten und re­pa­rier­ten Bau­geräte fast aus­sch­ließlich an die A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH Br. ver­mie­tet. Der MTA U.

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wa­ren nach An­ga­ben der Be­klag­ten von ih­ren 57 Ar­beit­neh­mern 42 Ar­beit­neh­mer zu-ge­ord­net. Nach An­ga­ben der Kläger hat­te die MTA 30, die Be­klag­te ins­ge­samt 70 Mit­ar­bei­ter.

Zwi­schen der Be­klag­ten, der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH und der A. R. Bau-Geräte GmbH be­ste­hen en­ge ge­sell­schafts­recht­li­che und persönli­che Ver­knüpfun­gen. Für die Un­ter­neh­men der D. H./A. R.-Grup­pe gibt es ei­ne zen­tra­le Per­so­nal­ver­wal­tung. Die A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH hat kei­ne ab­sch­ließen­den Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se im per­so­nel­len Be­reich. Per­so­nel­le Ent­schei­dun­gen müssen in der Re­gel der zen­tra­len Per­so­nal­ab­tei­lung vor­ge­legt wer­den. Die Zu­stim­mung der Hol­ding-Geschäftsführer, ggf. auch des Vor­stan­des ist ein­zu­ho­len, da­mit ei­ne Ein­stel­lung wirk­sam durch­geführt wer­den kann.

Die A. R. Bau-Geräte GmbH wur­de im März 1997 ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Sie ent­stand durch Um­fir­mie­rung der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH. Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens ist der An- und Ver­kauf so­wie die An- und Ver­mie­tung von Bau­ma­schi­nen, -geräten und -ausrüstung, de­ren Re­pa­ra­tur und Ser­vice so­wie al­le Tätig­kei­ten, die da­mit in mit­tel­ba­rem und un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang ste­hen. Zwi­schen der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Be­klag­ten be­steht ein „Ge­winn­abführungs­ver­trag".

Mit Schrei­ben vom 28. April 1998 teil­te die Be­klag­te, die A. R. Bau­un­ter­neh-mung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH den Klägern fol­gen­des mit:

„die an­ge­spann­te wirt­schaft­li­che La­ge der Bau­wirt­schaft ... hat die Ge­sell­schaf­ter und die Geschäftsführung zu Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men mit dem Ziel ge­zwun­gen, die Kos­ten­be­las­tung zu re­du­zie­ren und da­durch die Wett­be­werbsfähig­keit und Er­trags­kraft zu stärken, um so Ar­beitsplätze und den Be­stand des Un­ter­neh­mens für die Zu­kunft zu si­chern.

In die­sem Zu­sam­men­hang ist auch ei­ne ef­fek­ti­ve­re Aus­las­tung der Geräte­ka­pa­zität des ge­sam­ten Bau­be­reichs der H.-Grup­pe er­for­der­lich, wes­we­gen die Ent­schei­dung gefällt wur­de, ei­ne zen­tra­le Geräte­ver­wal­tungs- und In­stand­hal­tungs­ein­heit zu bil­den. Zukünf­tig soll da­her die ma­schi­nen­tech­ni­sche Ver­wal­tung von B. aus er­fol­gen. Die War­tung und Re­pa­ra­tur der Bau­geräte wird an zen­tra­len Stand­or­ten bzw. di­rekt vor Ort durch­geführt wer­den.

Zu die­sem Zweck wur­de die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH (ARB) mit Sitz in Ber­lin ge­gründet, die als Dienst­leis­ter mit den vor­be­zeich­ne­ten Auf­ga­ben so­wie der Ver­mie­tung der je­weils 

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kon­kret benötig­ten Bau­geräte an je­de ein­zel­ne Bau­stel­le aus dem Bau­be­reich der H.-Grup­pe be­traut ist.

Der bis­he­ri­ge Be­triebs­hof MTA/Werk­hof un­se­res Un­ter­neh­mens wird da­her mit Ab­lauf des 31.05.1998 im We­ge des Be­triebsüber­gangs auf die A. R. Bau­geräte GmbH, B., über­ge­hen.

Für die­se Ge­sell­schaft sind Sie als Mit­ar­bei­ter vor­ge­se­hen. Ihr bis­her mit Ih­rem bis­he­ri­gen Un­ter­neh­men be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis wird gern. § 613 a BGB auf die A. R. Bau­geräte GmbH über­ge­hen.

Den Klägern wur­de wei­ter mit­ge­teilt, daß ihr Beschäfti­gungs­ort in Br. blei­be. Sie wur­den auf ihr Wi­der­spruchs­recht hin­ge­wie­sen. Mit Schrei­ben vom 30. Ju­ni 1998 wi­der­spra­chen die Kläger nach ei­ner ih­nen gewähr­ten Frist­verlänge­rung dem Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf die A. R. Bau-Geräte GmbH.

Die Be­klag­te und die Fir­ma A. R. Bau-Geräte GmbH ha­ben am 25. Ju­ni 1998 bzw. 29. Ju­ni 1998 fol­gen­de Ver­ein­ba­rung un­ter­zeich­net:

„Zwi­schen der A. R. Bau GmbH & Co. ... und der A. R. Bau­geräte GmbH ... be­steht Ei­nig­keit darüber, daß die Fir­ma A. R. Bau GmbH & Co. in Voll­zie­hung des Teil­be­triebsüber­gangs der MTA in U., auf die A. R. Bau­geräte GmbH die vor­ge­nann­te Be­triebsstätte in U. mit Wir­kung ab dem 01.07.1998 mit al­len Rech­ten und Pflich­ten an die A. R. Bau­geräte GmbH über­ge­ben wird.

Die A. R. Bau­geräte GmbH ver­pflich­tet sich, die­sen Über­gang al­len er­for­der­li­chen In­sti­tu­tio­nen, wie z.B. Ämtern, Behörden, Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, Ver­si­che­run­gen und Verbänden so­wie Auf­sichts- und Ge­neh­mi­gungs­in­stan­zen mit­zu­tei­len.

So­weit Mit­ar­bei­ter der A. R. Bau GmbH & Co. gern. § 613 a BGB auf die A. R. Bau­geräte GmbH über­ge­hen wer­den, tritt die A. R. Bau­geräte GmbH mit Wir­kung vom 01.07.1998, 0.00 h, in die Rech­te und Pflich­ten von de­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein.

So­weit Mit­ar­bei­ter der A. R. Bau GmbH & Co. we­gen ei­nes Wi­der­spru­ches ge­gen den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses nicht über­ge­hen, wer­den die­se Ar­beit­neh­mer bis zur Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se von der A. R. Bau GmbH & Co. der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH im Rah­men ei­nes Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges i.S.d. § 1 III Nr. 2 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz zur Verfügung ge­stellt.

A. R. Bau GmbH & Co. ermäch­tigt die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH - so­weit recht­lich zulässig - ge­genüber die­sen Ar­beit- 

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neh­mern ab dem 01.07.1998, 0.00 h, die Ar­beit­ge­ber­rol­le zu über­neh­men.

Die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH ver­pflich­tet sich im In­nen­verhält­nis ab die­sem Zeit­punkt die Ar­beit­ge­ber­rol­le un­ein­ge­schränkt wahr­zu­neh­men und die Fir­ma A. R. Bau GmbH & Co. in­so­weit von al­len Lohn- und Ge­halts­ansprüchen und sons­ti­gen In­an­spruch­nah­men sei­tens der Ar­beit­neh­mer oder Drit­ter frei­zu­hal­ten.

Die Fir­ma A. R. Bau GmbH & Co. wird un­verzüglich das Kündi­gungs­ver­fah­ren für die­se Ar­beit­neh­mer ein­lei­ten."

Un­ter dem 15. Ju­ni 1998 un­ter­zeich­ne­ten die D. H. GmbH & Co. und die Be­klag­te ei­ner­seits so­wie die A. R. Bau-Geräte GmbH B. an­de­rer­seits ei­nen Miet­ver­trag über Bau­geräte. Ver­trags­be­ginn war der 1. Ju­li 1998. Un­ter § 2 „Ver­trags­ge­gen­stand" heißt es:

„Die ARB ist zuständig für die Ver­wal­tung und Ver­mie­tung der Bau­geräte der oben auf­geführ­ten Un­ter­neh­men nebst evtl. wei­te­rer Toch­ter­un­ter­neh­mun­gen (Be­stands­nach­weis zum 1. Ju­li 1998, s. § 6). Die Ver­mie­tung die­ser Geräte durch die ARB er­folgt hauptsächlich wie­der­um im Kon­zern­be­reich der oben an­ge­ge­be­nen Un­ter­neh­mun­gen so­wie auch an Drit­te. Die­se Miet­be­din­gun­gen sind in der „Geschäfts­ord­nung" der ARB und evtl. wei­te­ren ein­zel­nen Verträgen ge­re­gelt und sind nicht Be­stand­teil die­ses Ver­tra­ges."

Am 1. Ju­li 1998 wur­de von der Be­klag­ten und der A. R. Bau-Geräte GmbH Nie­der­las­sung Br. ein Miet­ver­trag un­ter­zeich­net, wo­nach letz­te­rer das Grundstück in U. (La­ger und Freiflächen) und die dar­auf be­find­li­chen Gebäude (Büro­gebäude, Werk­statt, Tisch­le­rei und La­ger­hal­len) zum Be­trieb ei­nes Bau­ho­fes ver­mie­tet wur­den.

Mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 1998 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat, an des­sen Wahl die Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten und der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH teil­ge­nom­men hat­ten, „rein vor­sorg­lich und oh­ne An­er­ken­nung sei­ner Zuständig­keit und der Rechtmäßig­keit sei­nes Zu­stan­de­kom­mens", zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen der Kläger an. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen.

Den Klägern zu 1) bis 4) und zu 6) bis 8) wur­de am 23. Ju­li 1998 be­triebs­be­dingt gekündigt. Dem Kläger zu 5) wur­de - nach­dem die Hauptfürsor­ge­stel­le mit Schrei­ben vom 28. Sep­tem­ber 1998 der Kündi­gung zu­ge­stimmt hat­te - mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 1998 gekündigt. 

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Mit ih­ren Kündi­gungs­schutz­kla­gen ha­ben die Kläger gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen sei­en so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ha­ben be­strit­ten, daß über­haupt ein Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613 a BGB statt­ge­fun­den ha­be. Wenn über­haupt ein Be­triebsüber­gang an­zu­neh­men sei, sei die­ser be­reits zu Be­ginn des Jah­res 1997 er­folgt, zu ei­ner Zeit, in der die A. R. Bau-Geräte GmbH be­reits geschäft­lich nach außen hin tätig ge­wor­den sei. Zu­dem bil­de die Be­klag­te mit der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH und der A. R. Bau-Geräte GmbH ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb, der sich in den Ak­ti­vitäten der zen­tra­len Per­so­nal­ver­wal­tung der A. R./D. H.-Grup­pe do­ku­men­tie­re. In per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten be­ste­he kein Ent­schei­dungs­spiel­raum für die ein­zel­nen Un­ter­neh­mun­gen. Sie sei­en von der zen­tra­len Per­so­nal­ver­wal­tung abhängig. Dar­aus er­ge­be sich auch, daß an­ge­nom­men wer­den müsse, die MTA U. - so sie ei­nen ei­genständi­gen Be­trieb bil­de - wer­de ge­mein­sam von der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Be­klag­ten be­trie­ben. Im übri­gen rügen die Kläger, der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Die Kläger zu 1), 3), 4), 6), 7) und 8) ha­ben zu­dem gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen sei­en we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be dem Ar­beits­amt un­zu­tref­fen­de Tat­sa­chen über den „nor­ma­len Stand der Beschäfti­gung" ge­macht.

Die Kläger hal­ten ih­ren Wi­der­spruch für sach­lich be­gründet. Die Be­klag­te wol­le mit der Zu­ord­nung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se zur Bau-Geräte GmbH Ta­rif­flucht be­ge­hen. Die Bau-Geräte GmbH un­ter­fal­le nicht mehr dem BRTV-Bau. In­so­weit sei die be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung über die Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes gefähr­det.

Der Kläger zu 1) hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1998 noch durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und un­verändert über den Kündi­gungs­end­ter­min hin­aus fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) über den 31. Ja­nu­ar 1999 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

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Hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger durch Wei­sung ent­spre­chend § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., zum Ein­satz in der Nie­der­las­sung Br. der A. R. Bau­geräte GmbH ab­zu­ord­nen, er­satz­wei­se dem Kläger ei­ne Ab­fin­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zah­len;

höchst hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger durch Wei­sung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH in der Nie­der­las­sung Br. zu ver­schaf­fen.

Der Kläger zu 2) hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1998 noch durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und un­verändert über den Kündi­gungs­end­ter­min hin­aus fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) über den 31. Ja­nu­ar 1999 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger durch Wei­sung ent­spre­chend § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., zum Ein­satz in der Nie­der­las­sung Br. der A. R. Bau­geräte GmbH ab­zu­ord­nen, er­satz­wei­se dem Kläger ei­ne Ab­fin­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zah­len;

höchst hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger durch Wei­sung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH in der Nie­der­las­sung Br. zu ver­schaf­fen. 

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Der Kläger zu 3) hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1998 noch durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und un­verändert über den Kündi­gungs­end­ter­min hin­aus fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) über den 31. Ja­nu­ar 1999 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger durch Wei­sung ent­spre­chend § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., zum Ein­satz in der Nie­der­las­sung Br. der A. R. Bau­geräte GmbH ab­zu­ord­nen, er­satz­wei­se dem Kläger ei­ne Ab­fin­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zah­len;

höchst hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger durch Wei­sung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH in der Nie­der­las­sung Br. zu ver­schaf­fen.

Der Kläger zu 4) hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1998 noch durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und un­verändert über den Kündi­gungs­end­ter­min hin­aus fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) über den 31. Ja­nu­ar 1999 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Fach­ar­bei­ter bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger durch Wei­sung ent­spre­chend § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., zum Ein­satz in der Nie­der­las­sung Br. der A. R. Bau­geräte GmbH ab­zu­ord­nen, er­satz­wei­se dem

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Kläger ei­ne Ab­fin­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zah­len;

höchst hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger durch Wei­sung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH in der Nie­der­las­sung Br. zu ver­schaf­fen.

Der Kläger zu 5) hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß die dem Kläger ge­genüber mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 1998 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung rechts­un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 30. April 1999 hin­aus fort­be­steht.

Der Kläger zu 6) hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß die dem Kläger ge­genüber mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 1998 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung rechts­un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 31. Ja­nu­ar 1999 hin­aus fort­be­steht.

Der Kläger zu 7) hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß die dem Kläger ge­genüber mit Schrei­ben vom 23. Ju­li 1998 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung rechts­un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 28. Fe­bru­ar 1999 hin­aus fort­be­steht.

Der Kläger zu 8) hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. Ju­li 1998 noch durch sons­ti­ge Be­en­di­gungs­gründe auf­gelöst wor­den ist und un­verändert über den Kündi­gungs­end­ter­min hin­aus fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) über den 28. Fe­bru­ar 1999 hin­aus zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Kraft­fah­rer bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger durch Wei­sung ent­spre­chend § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., zum Ein­satz in der Nie­der­las­sung Br. der A. R. Bau­geräte GmbH er­satz­wei­se dem Kläger ei­ne Ab­fin­dung in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zah­len;

höchst hilfs­wei­se

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger durch Wei­sung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH, B., ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma A. R. Bau­geräte GmbH in der Nie­der­las­sung Br. zu ver­schaf­fen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­gen ab­zu­wei­sen.

Sie hat gel­tend ge­macht, daß nach dem Wi­der­spruch der Kläger über das durch das Ge­setz vor­ge­ge­be­ne Be­en­di­gungs­da­tum hin­aus kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr be­stan­den ha­be. Die A. R. Bau-Geräte GmbH sei nicht be­reit ge­we­sen, die Kläger über die­sen Zeit­punkt hin­aus zu beschäfti­gen. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit ih­ren übri­gen Mit­ar­bei­tern könne nicht statt­fin­den, da die­se an­de­re Funk­tio­nen hätten. Sie beschäfti­ge nur noch An­ge­stell­te in der sog. Hol­ding. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl mit den Ar­beit­neh­mern der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH kom­me nicht in Be­tracht, da die Be­klag­te mit die­ser kei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb führe. Sie führe auch mit der A. R. Bau-Geräte GmbH die MTA U. nicht ge­mein­sam. Über­dies sei­en die bei der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer so­zi­al schutzwürdi­ger oder hätten an­de­re, nicht ver­gleich­ba­re Funk­tio­nen als die Kläger. Im übri­gen hätten die Kläger kei­nen sach­li­chen Grund für ih­ren Wi­der­spruch ge­habt. Auch an­sons­ten sei­en die Kündi­gun­gen recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Ein Be­triebsüber­gang zum Jah­res­be­ginn 1997 ha­be auf Grund des Drucks der Be­leg­schaft nicht statt­ge­fun­den. Die A. R. Bau-Geräte GmbH ha­be zwar 1997 ih­re Tätig­keit auf­ge­nom­men, al­ler­dings oh­ne für die MTA U. zuständig ge­we­sen zu sein. Die zen­tra­le Per­so­nal­ver­wal­tung leis­te le­dig­lich Ser­vice­funk­tio­nen. Ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung der Kläger an die A. R. Bau-Geräte GmbH sei we­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht möglich.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­gen bezüglich der Kläger zu 1) bis 7) ab­ge­wie­sen, bezüglich des Klägers zu 8) statt­ge­ge­ben.

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Die Kam­mer 2 des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat durch Be­schluß vom 10. De­zem­ber 1999 die bei ihr anhängi­gen Ver­fah­ren 2 Sa 188/99 (Kläger zu 1), 2 Sa 218/99 (Kläger zu 5) und 2 Sa 260/99 (Kläger zu 7) gemäß § 147 ZPO mit­ein­an­der ver­bun­den. Gleich­zei­tig hat die Kam­mer 2 das bei der Kam­mer 3 anhängi­ge Ver­fah­ren 3 Sa 189/99 (Kläger zu 2) so­wie die Ver­fah­ren der Kam­mer 4 4 Sa 190/99 (Kläger zu 3), 4 Sa 194/99 (Kläger zu 4), 4 Sa 259/99 (Kläger zu 6) und 4 Sa 262/99 (Kläger zu 8) un­ter Hin­weis auf Zif­fer 7 e des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans des Lan­des­ar­beits­ge­richt mit dem führen­den Ver­fah­ren 2 Sa 188/99 ver­bun­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die je­wei­li­gen Be­ru­fun­gen den Kla­gen der Kläger zu 1) bis 7) mit den Haupt­anträgen im we­sent­li­chen statt­ge­ge­ben und die Be­ru­fung der Be­klag­ten hin­sicht­lich des Klägers zu 8) zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt für die Be­klag­te zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die­se die Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils im we­sent­li­chen. Der Rechts­streit wird hin­sicht­lich der Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) we­gen der in­so­weit er­folg­rei­chen Rüge der Ver­let­zung des ge­setz­li­chen Rich­ters an die zuständi­gen Kam­mern 3 und 4 des Lan­des­ar­beits­ge­richts zurück­ver­wie­sen. Die Kla­gen der Kläger zu 1), 5) und 7) sind un­be­gründet.

A. Zu Recht rügt die Re­vi­si­on in den Ver­fah­ren der Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) ei­nen Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz des ge­setz­li­chen Rich­ters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Ver­bin­dung die­ser ursprüng­lich bei den Kam­mern 3 und 4 anhängi­gen Ver­fah­ren durch ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung mit den Ver­fah­ren der Kam­mer 2 hat zu ei­nem willkürli­chen Aus­tausch des ge­setz­li­chen Rich­ters geführt, so daß den Par­tei­en der ge­setz­li­che Rich­ter ent­zo­gen wur­de.

Es liegt der ab­so­lu­te Re­vi­si­ons­grund der nicht vor­schriftsmäßigen Be­set­zung des Be­ru­fungs­ge­richts gemäß § 551 Nr. 1 ZPO vor. Da­nach ist ei­ne Ent­schei­dung stets als auf ei­ner Ver­let­zung des Ge­set­zes be­ru­hend an­zu­se­hen, wenn das er­ken­nen­de Ge­richt nicht vor­schriftsmäßig be­setzt war. Un­ter die­se Norm fällt auch die Kon­stel­la­ti­on, daß über die Rechts­strei­tig­keit an­de­re Rich­ter ent­schei­den als die ge­setz­lich da­zu be­ru­fe­nen (vgl. BGH 19. Ok­to­ber 1992 - II ZR 171/91 - NJW 1993, 600; 19. Ok­to­ber 1988 - IV b ZR 10/88 - BGHZ 105, 270, 276, für den Fall, daß un­be­fug­ter­wei­se der Ein­zel­rich­ter statt des Kol­le­gi­al­ge­richts ent­schie­den hat).

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I. Gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf nie­mand sei­nem ge­setz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen wer­den. Da­mit soll der Ge­fahr vor­ge­beugt wer­den, daß die Jus­tiz durch ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on der recht­spre­chen­den Or­ga­ne sach­frem­den Ein­flüssen aus­ge­setzt wird. Es soll ver­mie­den wer­den, daß durch ei­ne auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­ne Aus­wahl der zur Ent­schei­dung be­ru­fe­nen Rich­ter das Er­geb­nis der Ent­schei­dung be­ein­flußt wer­den kann, gleichgültig, von wel­cher Sei­te ei­ne sol­che Ma­ni­pu­la­ti­on aus­geht. Da­mit soll die Un­abhängig­keit der Recht­spre­chung ge­wahrt und das Ver­trau­en der Recht­su­chen­den und der Öffent­lich­keit in die Un­par­tei­lich­keit und Sach­lich­keit der Ge­rich­te ge­si­chert wer­den. Die­ses Ver­trau­en nähme Scha­den, müßte der recht­su­chen­de Bürger befürch­ten, sich ei­nem Rich­ter ge­genüber zu se­hen, der mit Blick auf sei­nen Fall und sei­ne Per­son be­stellt wor­den ist. Aus die­sem Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgt, daß der für die ein­zel­ne Sa­che zuständi­ge Rich­ter sich im vor­aus möglichst ein­deu­tig aus ei­ner all­ge­mei­nen Re­ge­lung er­ge­ben muß. Dies setzt ei­nen Be­stand von Rechtssätzen vor­aus, die für je­den Streit­fall den Rich­ter be­zeich­nen, der für die Ent­schei­dung zuständig ist (BVerfG 8. April 1997 - 1 PB­vU 1/95 - BVerfGE 95, 322, 327 t, zu Cl 1 der Gründe mwN). Ergänzend zu for­mel­len Ge­set­zen, die fun­da­men­ta­le Re­geln zur Zuständig­keit auf­stel­len, die ein­zel­nen Ge­rich­te er­rich­ten und ih­ren Ge­richts­be­zirk fest­le­gen, müssen Geschäfts­ver­tei­lungs­pläne der Ge­rich­te hin­zu­tre­ten. Dar­in sind ins­be­son­de­re die Zuständig­kei­ten der je­wei­li­gen Spruchkörper fest­zu­le­gen so­wie die er­for­der­li­chen Rich­ter zu­zu­wei­sen. Erst durch die­se Re­ge­lung wird der ge­setz­li­che Rich­ter ge­nau be­stimmt. Da ge­setz­li­che Rich­ter im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch die im Ein­zel­fall zur Mit­wir­kung be­ru­fe­nen Rich­ter sind, muß sich die abs­trakt-ge­ne­rel­le Vor­aus­be­stim­mung bis auf die letz­te Re­ge­lungs­stu­fe er­stre­cken, auf der es um die Per­son des kon­kre­ten Rich­ters geht. Es gehört zum Be­griff des ge­setz­li­chen Rich­ters, daß nicht für be­stimm­te Ein­z­elfälle be­stimm­te Rich­ter aus­ge­sucht wer-den, son­dern daß die ein­zel­ne Sa­che „blind­lings" auf Grund all­ge­mei­ner, vor­ab fest-ge­leg­ter Merk­ma­le an den ent­schei­den­den Rich­ter ge­langt (vgl. BVerfG 8. April 1997 ¬1 PB­vU 1/95 - aaO, zu C 12 und 3 der Gründe). Willkürlich ist die Be­stim­mung des Rich­ters be­reits dann, wenn die Zuständig­keits­be­stim­mung von Fall zu Fall im Ge­gen­satz zu ei­ner nor­ma­ti­ven, abs­trakt-ge­ne­rel­len Vor­her­be­stim­mung des Rich­ters er­folgt. Der ge­setz­li­che Rich­ter ist nicht ge­wahrt, wenn er durch ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung be­stimmt wer­den kann (BVerfG 10. Ju­li 1990 - 1 BvR 984, 985/87 - BVerfGE 82, 286, 298; vgl. auch BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 8 AZR 126/95 - BA­GE 84, 189, 193; 16. No­vem­ber 1995 - 8 AZR 864/93 - BA­GE 81, 265, 282 f.).

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II. Gemäß § 147 ZPO „kann" das Ge­richt die Ver­bin­dung meh­re­rer bei ihm anhängi­ger Pro­zes­se der­sel­ben oder ver­schie­de­ner Par­tei­en zum Zwe­cke der gleich­zei­ti­gen Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an­ord­nen, wenn die Ansprüche, die den Ge­gen-stand die­ser Pro­zes­se bil­den, in recht­li­chem Zu­sam­men­hang ste­hen oder in ei­ner Kla­ge hätten gel­tend ge­macht wer­den können.

Die­se Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­bin­dung ist zwar in den vor­lie­gen­den Pro­zes­sen ge­ge­ben. Da es sich aber bei dem „Ge­richt" im Sin­ne des § 147 ZPO nicht not­wen­di­ger­wei­se um den glei­chen Spruchkörper han­deln muß (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 22. Auf­la­ge § 147 Rn. 2; Mu­sielak/Stad­ler ZPO 2. Auf­la­ge § 147 Rn. 2), kann die Ver­bin­dung zum Aus­tausch des ge­setz­li­chen Rich­ters führen, wenn Ver­fah­ren - wie vor­lie­gend - mit­ein­an­der ver­bun­den wer­den, die bei un­ter­schied­li­chen Kam­mern anhängig sind. Durch ei­ne ge­richt­li­che Er­mes­sens­ent­schei­dung, nämlich den Ver­bin­dungs­be­schluß, wird da­mit die abs­trakt-ge­ne­rel­le Geschäfts­ver­tei­lung im kon­kre­ten Ein­zel­fall ab­geändert. Das ist mit der Ga­ran­tie des ge­setz­li­chen Rich­ters nicht ver­ein­bar.

Hier­von zu un­ter­schei­den ist ei­ne Re­ge­lung im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan des Ge­richts, in der zulässi­ger­wei­se abs­trakt-ge­ne­rell an­ge­ord­net wird, daß für Rechts­strei­tig­kei­ten oder Be­ru­fun­gen, die et­wa die­sel­be Be­klag­te be­tref­fen, die Kam­mer zuständig wird, bei der die ers­te Be­ru­fung ein­ge­gan­gen ist. Ei­ne sol­che Re­ge­lung fin­det sich aber im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für das Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men nicht. In dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Zeit vom 22. März 1999 bis 31. De­zem­ber 1999 fin­det sich in Ziff. 7 e) le­dig­lich die Re­ge­lung, daß in Sa­chen, „die in meh­re­ren Kam­mern anhängig sind und bei de­nen ei­ne Ver­bin­dung in Fra­ge kommt (§ 147 ZPO), die Ver­bin­dung durch die Kam­mer er­fol­gen soll, in der die zu­erst ein­ge­gan­ge­ne Sa­che anhängig ist". Hier­bei han­delt es sich nicht um ei­ne abs­trakt-ge­ne­rel­le Re­ge­lung, son­dern es wird viel­mehr vor­aus­ge­setzt, daß die Ver­fah­ren in ver­schie­de­nen Kam­mern anhängig sind und dann im Fal­le ei­nes Be­schlus­ses nach § 147 ZPO die Ver­bin­dung durch die Kam­mer er­fol­gen „soll", in der die zu­erst ein­ge­gan­ge­ne Sa­che anhängig ist.

Auch die Um­deu­tung oder Aus­le­gung die­ser „Soll-Vor­schrift" in ver­fas­sungs-kon­for­mer Wei­se in ei­ne „Muß-Vor­schrift" würde nicht wei­ter­hel­fen, weil je­den­falls § 147 ZPO ei­ne Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­aus­setzt. Da durch die Zu­tei­lung der Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren an die ein­zel­nen Kam­mern gemäß dem Geschäfts­ver­tei­lungs-plan der ge­setz­li­che Rich­ter be­stimmt war, stellt die Ent­schei­dung im Ein­zel­fall, das Ver­fah­ren von der zuständi­gen zu ei­ner an­de­ren Kam­mer „hin­zu­ver­bin­den", ei­ne Ent- 

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schei­dung über den zur Ent­schei­dung des Rechts­streits be­ru­fe­nen Rich­ter im Ein­zel­fall dar, die Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ge­ra­de ver­hin­dern will. Ob die­ser Ent­schei­dung un­lau­te­re Mo­ti­ve zu­grun­del­agen, ist un­er­heb­lich.

Ei­ne Ver­bin­dung nach § 147 ZPO, die da­zu führt, daß für das Ver­fah­ren ei­ne an­de­re Kam­mer, als nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan vor­ge­se­hen, zuständig wird, ist des­halb al­len­falls dann zulässig, wenn al­le Par­tei­en dem zu­stim­men (vgl. St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 21. Auf­la­ge § 147 Rn. 15; Münch­Komm/Pe­ters ZPO 2. Auf­la­ge § 147 Rn. 8; Zöller/Gre­ger ZPO 22. Auf­la­ge § 147 Rn. 2; Mu­sielak/Stad­ler ZPO 2. Auf­la­ge § 147 Rn. 2; aA: Fi­scher MDR 1996, 239, 240). Die Be­klag­te hat aber stets der Ver­bin­dung aus­drück­lich wi­der­spro­chen. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings das Ver­fah­ren 2 Sa 188/99 mit an­de­ren Ver­fah­ren der Kam­mer 2 ver­bun­den hat, ist dies mit § 147 ZPO ver­ein­bar und verstößt auch nicht ge­gen den ge­setz­li­chen Rich­ter.

III. Die Re­vi­si­on ist da­mit gemäß § 551 Nr. 1 ZPO be­gründet, so­weit sie die Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) be­trifft. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ist auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 564 Abs. 1, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Hei­lung des Ver­s­toßes ge­gen die Ga­ran­tie des ge­setz­li­chen Rich­ters ist nur da­durch möglich, daß die Ver­fah­ren an die Kam­mern zurück­ver­wie­sen wer­den, die nach der Geschäfts­ver­tei­lung ursprüng­lich zuständig wa­ren. Ein ab­so­lu­ter Re­vi­si­ons­grund führt zur Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung und schließt grundsätz­lich ei­ne Sach­ent­schei­dung aus.

B. Hin­sicht­lich der Kläger zu 1), 5) und 7) ist in der Sa­che selbst zu ent­schei­den.

In­so­weit ist die Re­vi­si­on eben­falls be­gründet. Die von der Be­kla­gen aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen sind wirk­sam und ha­ben das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu 1) zum 28. Fe­bru­ar 1999, des Klägers zu 5) zum 30. April 1999 und des Klägers zu 7) zum 28. Fe­bru­ar 1999 auf­gelöst.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­zu im we­sent­li­chen aus­geführt:

Die Kündi­gun­gen sei­en nicht aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te ha­be zwar nach dem 1. Ju­li 1998 nur noch all­ge­mei­ne Ak­qui­si­ti­ons-, Ko­or­di­nie­rungs- und Ver­wal­tungs­auf­ga­ben aus­geübt. Funk­tio­nal ha­be sich aber durch die Zu­sam­men­fas­sung der Bauhöfe in der A. R. Bau-Geräte GmbH nichts geändert. Die Auf­ga­be der MTA U. blei­be die­sel­be. Da die ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Funk­ti­on der Bauhöfe un­verändert sei, blie­ben die­se funk­tio­nal un­er­setz­ba­rer Be­stand­teil zur Erfüllung der Be­triebs­zwe­cke der A. R. Bau­un­ter­neh­mun­gen.

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Es könne da­hin­ste­hen, ob ein Be­triebsüber­gang oder Teil­be­triebsüber­gang voll­zo­gen wor­den sei, da sich aus der in­ne­ren Struk­tur der Be­klag­ten und ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten er­ge­be, daß der Be­klag­ten durch den Ver­trag nicht die Möglich­keit ge­nom­men wor­den sei, die Kläger wei­ter­hin an ih­rem Ar­beits­platz auch über den durch die Kündi­gung fest­ge­leg­ten Be­en­di­gungs­zeit­punkt hin­aus zu beschäfti­gen. Die Be­klag­te ha­be es selbst in der Hand, darüber zu be­fin­den, ob die Kläger in der MTA ein­ge­setzt wer­den oder nicht.

Als Kündi­gungs­grund kom­me le­dig­lich die Ent­schei­dung der Be­klag­ten in Be­tracht, in­ner­halb des Kon­zerns die Ar­beits­auf­ga­ben der MTA nicht mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern durchführen zu wol­len, son­dern aus­sch­ließlich Ar­beit­neh­mer der A. R. Bau-Geräte GmbH ein­zu­set­zen. Die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung als sol­che könne je­doch in der Re­gel ei­ne Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen nicht recht­fer­ti­gen. Kündi­gungs­grund könne nur die aus der Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung fol­gen­de Aus­wir­kung auf den Ar­beits­kräfte­be­darf im Be­trieb sein. Kon­kre­te be­trieb­li­che Aus­wir­kun­gen sei­en je­doch nicht ge­ge­ben. Die Be­klag­te könne zwar, wol­le aber die­se Ar­beitsplätze nicht mit ei­ge­nen, an sie ar­beits­ver­trag­lich ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern be­set­zen. Es be­ste­he ei­nes struk­tu­rel­le Ähn­lich­keit zum Pro­blem der „Aus­tauschkündi­gung". Die Be­klag­te wol­le er­rei­chen, daß nach wie vor exis­tie­ren­de Ar­beitsplätze nicht von ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern, son­dern von Ar­beit­neh­mern, die zu Drit­ten im Ar­beits­verhält­nis ste­hen, aus­gefüllt würden.

Die Kündi­gung des Klägers zu 5) sei be­reits des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen ha­be, daß der im Rah­men ei­nes Werk­ver­tra­ges zwi­schen ihr und der Fir­ma D. H. mit Trans­port­ar­bei­ten auf ei­nem De­po­nie­gelände beschäftig­te Kläger zu 5) zum Zeit­punkt der Kündi­gung ab­seh­bar nicht wei­ter mit die­ser Auf­ga­be hätte be­traut wer­den können.

II. Die­sen Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts folgt der Se­nat nicht.

1. So­weit die Kläger gel­tend ge­macht ha­ben, die Be­klag­te sei nicht zum Aus­spruch der Kündi­gun­gen be­fugt ge­we­sen, weil sie nicht mehr die Ar­beit­ge­be­rin der Kläger ge­we­sen sei, denn es sei be­reits zum Jah­res­be­ginn 1997 zu ei­nem Be­triebs­teilüber­gang der MTA U. ge­kom­men, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem nicht wei­ter nach­ge­gan­gen. Die Kläger zu 5) und 7) ha­ben die­se Auf­fas­sung mit der Be­ru­fung auch nicht mehr gel­tend ge­macht, son­dern sind von ei­nem Be­triebsüber­gang zum 1. Ju­li 

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1998 aus­ge­gan­gen. Der Auf­fas­sung des Klägers zu 1) hin­sicht­lich ei­nes Be­triebsüber­gangs be­reits zum Jah­res­be­ginn 1997 kann nicht ge­folgt wer­den.

a) Ein Be­triebsüber­gang liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung von de­ren Iden­tität fortführt. Ob ein im we­sent­li­chen un­veränder­ter Fort­be­stand der or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit „Be­trieb" bei dem neu­en In­ha­ber an­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach den Umständen des kon­kre­ten Fal­les. Zu den maß-geb­li­chen Tat­sa­chen hierfür zählen ins­be­son­de­re die Art des be­tref­fen­den Be­triebs, der Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude und be­weg­li­che Güter so­wie de­ren Wert und Be­deu­tung, die Über­nah­me der im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und der vor­han­de­nen Or­ga­ni­sa­ti­on, der Grad der Ähn­lich­keit mit der Be­triebstätig­keit des bis­he­ri­gen In­ha­bers, die Wei­ter­beschäfti­gung der Haupt­be­leg­schaft, der Über­gang von Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung der Be­triebstätig­keit. Der Über­gang durch Rechts­geschäft er­faßt al­le Fälle ei­ner Fortführung der wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Rah­men ver­trag­li­cher oder sonst rechts­geschäft­li­cher Be­zie­hun­gen, oh­ne daß un­mit­tel­ba­re Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen dem bis­he­ri­gen In­ha­ber und dem Er­wer­ber be­ste­hen müssen (ständi­ge Recht­spre­chung des Se­nats, vgl. nur 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - AP BGB § 613 a Nr. 209 = EzA BGB § 613 a Nr. 190, zu II 1 a der Gründe; 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 827/98 - BA­GE 92, 251, zu 13 a, c der Gründe mwN). Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer dem Be­triebsüber­gang gleich. Auch bei dem Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, daß die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt (Se-nat 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613 a Nr. 196 = EzA dGB § 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe).

b) Die Kläger be­ru­fen sich hin­sicht­lich ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs zum 1. Ja­nu­ar 1997 im we­sent­li­chen auf die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung der Be­klag­ten vom De­zem­ber 1996 und dar­auf, daß sie ge­genüber Kun­den ent­spre­chend auf­ge­tre­ten sei. Es ist je­doch nicht er­kenn­bar, daß die ARB be­reits zu die­sem Zeit­punkt tatsächlich die wirt­schaft­li­che Ein­heit „MTA U." über­nom­men hat und die Be­klag­te ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gung in die­sem Be­trieb oder Be­triebs­teil ein­ge­stellt hat. Ge­nau­so­we­nig ist er­sicht­lich, daß und wel­che Be­triebs­mit­tel, wel­ches Per­so­nal, wel­che Auf­träge usw. die ARB von der Be­klag­ten über­nom­men hat. Selbst wenn da­von aus­zu­ge­hen ist, daß die ARB sich - auch schon vor ih­rer Ein­tra­gung - wirt­schaft­lich betätigt hat, folgt dar­aus nicht, daß ge­ra­de auch die MTA U. auf sie über­ge­gan­gen ist und die Be­klag­te ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gung in­so­weit ein­ge­stellt hat. Die Be­klag­te hat un­wi­der­spro­chen

 

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dar­auf hin­ge­wie­sen, daß an­de­re Un­ter­neh­men des H.-Kon­zerns ih­re ma­schi­nen­tech­ni­schen Ab­tei­lun­gen be­reits im Jah­re 1997 auf die ARB über­tra­gen ha­ben, je­doch bei der Be­klag­ten auf Drängen der Be­leg­schaft der Über­gang noch nicht voll­zo­gen wor­den sei. Zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en be­stand nach den vor­lie­gen­den „Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen" „Ei­nig­keit darüber, daß kei­ne per­so­nel­len Maßnah­men hin­sicht­lich der Um­struk­tu­rie­rung und der Teilüber­tra­gung" von der Be­klag­ten zur ARB durch­geführt wer­den, „be­vor die ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­run­gen En­de Ja­nu­ar 97 ge­trof­fen wor­den sind." In dem Be­schlußver­fah­ren - 5 BV Ga 39/98 - ha­ben sich die Be­triebs­par­tei­en dar­auf verständigt, daß die „Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich über den Teil­be­triebsüber­gang MTA" als mit Ab­lauf des 30. Ju­ni 1998 ge­schei­tert gel­ten. Von ei­nem Be­triebsüber­gang vor dem 1. Ju­li 1998 kann des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

2. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gun­gen sei nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist rechts­feh­ler­haft.

a) Bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, weil drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, geht es um die An­wen­dung un­be­stimm­ter Rechts­be­grif­fe, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den kann, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil die Rechts­be­grif­fe selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat, und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 141/99 - BA­GE 92, 71, 73).

b) Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen, können sich aus in­ner- oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben. Ei­ne Kündi­gung ist aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber im Un­ter­neh­mens­be­reich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließt, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt (vgl. nur BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 141/99 - BA­GE 92, 71, 74 mwN). 

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c) Die Be­klag­te hat ei­nen sol­chen in­ner­be­trieb­li­chen Grund für ih­re Kündi­gun­gen ge­habt. Sie hat dar­ge­legt, daß sie sich mit Wir­kung vom 1. Ju­li 1998 ent­schlos­sen ha­be, ih­re bis­her in der sog. MTA U. wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben "Bau­hof/Werk­statt/Ma­schi­nen­tech­ni­sche Ab­tei­lung/Geräte­ver­wal­tung" auf die Fir­ma A. R. Bau-Geräte GmbH zu über­tra­gen. Seit dem 1. Ju­li 1998 würden von der Be­klag­ten Auf­ga­ben im Be­reich Bau­hof/Werk­statt/Ma­schi­nen­tech­ni­sche Ab­tei­lung/Geräte­ver­wal­tung nicht mehr wahr­ge­nom­men. Durch den rechts­geschäft­li­chen Über­gang des Be­triebs­teils „MTA U." mit Wir­kung ab 1. Ju­li 1998 auf die Fir­ma A. R. Bau-Geräte GmbH in B. sei­en die­se Auf­ga­ben im Be­trieb der Be­klag­ten vollständig ent­fal­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat letzt­lich nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, daß die Be­klag­te die­se un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung auch um­ge­setzt hat, aber ge­meint, die Be­klag­te könne auf ihr Toch­ter­un­ter­neh­men, die A. R. Bau-Geräte GmbH ein­wir­ken, daß die Ar­beit­neh­mer in der MTA U. wei­ter­beschäftigt wer­den. Hier­auf kommt es je­doch auf der ers­ten Stu­fe im Rah­men des Weg­falls der Ar­beitsmöglich­keit bei der Be­klag­ten nicht an, viel­mehr han­delt es sich al­len­falls um ei­ne Fra­ge der an­der­wei­ti­gen Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die Auf­ga­ben der Ma­schi­nen­tech­ni­schen Ab­tei­lung auf ein Toch­ter­un­ter­neh­men zu ver­la­gern, ist als sol­che nicht zu be­an­stan­den. Die ent­spre­chen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist nur dar­auf hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - BA­GE 92, 61, 64 f.). Hierfür be­steht kein An­halts­punkt. Die Be­klag­te hat sich da­zu ent­schlos­sen, ei­ne zen­tra­le Geräte­ver­wal­tungs- und In­stand­hal­tungs­ein­heit außer­halb ih­res Un­ter­neh­mens an­zu­sie­deln, um ei­ne ef­fek­ti­ve­re Aus­las­tung der Geräte­ka­pa­zität der sog. H.-Grup­pe si­cher­stel­len zu können. Ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Über­le­gung kann nicht als un­vernünf­tig, un­sach­lich oder willkürlich an­ge­se­hen wer­den.

Es han­delt sich auch nicht um ei­ne rechts­un­wirk­sa­me sog. „Aus­tauschkündi­gung" (vgl. da­zu BAG 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - BA­GE 84, 209, 213 f; 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 679/95 - nv.). Es darf nicht über­se­hen wer­den, daß die A. R. Bau-Geräte GmbH, die die Ma­schi­nen­tech­ni­schen Ab­tei­lun­gen bzw. Bauhöfe nicht nur der Be­klag­ten, son­dern auch an­de­rer Un­ter­neh­men der R./H.-Grup­pe über­nom­men hat, ein selbständi­ges Un­ter­neh­men ist. Kon­zern­recht­li­che Abhängig­kei­ten vermögen hier­an nichts zu ändern. Der Kon­zern­be­griff (§ 18 AktG) setzt ge­ra­de die Exis­tenz recht­lich selbständi­ger Un­ter­neh­men vor­aus und er­laubt de­ren Zu­sam­men­fas­sung zu ei­nem Un­ter­ord­nungs- oder Gleich­ord­nungs­kon­zern (vgl. nur Hüffer AktG 4. Auf­la­ge § 18 Rn. 2 ff.). Die Rechts­ord­nung läßt ei­ne kon­zern­in­ter­ne Um­struk­tu­rie­rung

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von Tätig­keits­be­rei­chen und Ar­beits­auf­ga­ben zwi­schen den selbständi­gen Un­ter­neh­men zu.

d) Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten zur Ver­la­ge­rung der MTA U. auf die ARB ist auch tatsächlich um­ge­setzt wor­den. Es ist zum 1. Ju­li 1998 zu ei­nem Be­triebs- bzw. Be­triebs­teilüber­gang auf die A. R. Bau-Geräte GmbH ge­kom­men.

aa) Der Be­triebsüber­gang tritt mit dem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers des Be­triebs ein. Der bis­he­ri­ge In­ha­ber muß sei­ne wirt­schaft­li­che Betäti­gung in dem Be­trieb oder Be­triebs­teil ein­stel­len. Ei­ner be­son­de­ren Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht be­darf es da­ne­ben nicht. Al­ler­dings tritt kein Wech­sel der In­ha­ber­schaft ein, wenn der neue „In­ha­ber" den Be­trieb gar nicht führt (Se­nat 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 282/97 - BA­GE 90, 163, 167, zu B I 1 der Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BA­GE 91, 121, zu II 1 der Gründe).

Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer dem Be­triebsüber­gang gleich. Auch bei dem Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, daß die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt. Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten (Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen) des Be­trie­bes. Es muß sich um ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit han­deln, die in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ei­nen Teil­zweck erfüllt. Das Merk­mal des Teil­zwecks dient da­bei zur Ab­gren­zung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit. Im Teil­be­trieb müssen nicht an­ders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Be­trieb ver­folgt wer­den (Se­nat 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613 a Nr. 196 = EzA BGB § 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe).

bb) Am 1. Ju­li 1998 hat die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) die wirt­schaft­li­che Ein­heit „MTA U." über­nom­men und im we­sent­li­chen un­verändert fort­geführt. Da­mit ist ein Be­triebsüber­gang nach § 613 a BGB zu die­sem Zeit­punkt ein­ge­tre­ten. Die Be­klag­te hat am 1. Ju­li 1998 die be­trieb­li­che Tätig­keit in der „MTA U." ein­ge­stellt. Die ARB hat die vor­han­de­ne Or­ga­ni­sa­ti­on der „MTA U." über­nom­men und die Be­triebstätig­keit oh­ne Un­ter­bre­chung im ei­ge­nen Na­men wei­ter­geführt und die Ar­beit­neh­mer wei­ter­beschäftigt. Dies ge­schah auf der Grund­la­ge der von der Be­klag­ten und der Fir­ma A. R. Bau-Geräte GmbH ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung vom 25. Ju­ni/29. Ju­ni 1998. Die Be­klag­te hat das Grundstück in U. und die dar­auf be­find­li­chen Gebäude zum Be­trieb ei­nes Bau­ho­fes an die ARB ver­mie­tet. Die Bau­geräte sind der ARB von der D. H. GmbH & Co. und der Be­klag­ten ver­mie­tet wor­den. Die ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel sind da­mit auf die ARB über­ge­gan­gen. Auch die Kläger ha­ben dies letzt­lich nicht in Fra­ge ge­stellt, son­dern den Vor­gang auf Grund der kon­zern­in­ter­nen Abhängig­kei­ten an­ders be­wer­tet wis­sen 

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wol­len. Für ei­nen Be­triebsüber­gang ist aber nicht er­heb­lich, ob Veräußerer und Er­wer­ber zu ei­nem Kon­zern gehören.

Zwi­schen den Par­tei­en ist letzt­lich nicht im Streit, daß die MTA U. zu­min­dest teil­be­trieb­lich or­ga­ni­siert war. In der MTA U. wur­den Bau­geräte ge­war­tet, re­pa­riert und ver­mie­tet. Dies stellt ei­ne selbständig über­g­angsfähi­ge Ein­heit ge­genüber dem Rest­be­trieb der Hol­ding dar.

e) Die Kläger gehörten auch dem über­tra­ge­nen Be­triebs­teil „MTA U." an. Rechts­fol­ge des Über­gangs der MTA U. auf die A. R. Bau-Geräte GmbH wäre ge­we­sen, daß die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläger, die in die­sem Be­reich tätig wa­ren, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die ARB über­ge­gan­gen wären und mit die­ser fort­be­stan­den hätten. Auf Grund des von den Klägern recht­zei­tig - nämlich vor dem Be­triebsüber­gang (vgl. Se­nat 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BA­GE 88, 196, 201 f. mwN) - erklärten Wi­der­spruchs sind de­ren Ar­beits­verhält­nis­se nicht auf die A. R. Bau-Geräte GmbH über­ge­gan­gen. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Rah­men ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges wi­der­spre­chen. Rechts­fol­ge des wirk­sam erklärten Wi­der­spruchs ist der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zum bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber. Die in § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge des Be­triebsüber­gangs für das Ar­beits­verhält­nis tritt nicht ein (vgl. nur Se­nat 19. März 1998 aaO BA­GE 88, 196, 199 f.).

Da­mit ha­ben die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläger mit der Be­klag­ten fort­be­stan­den. Die Be­klag­te selbst führt die Tätig­keit im Be­reich des MTA U. nicht mehr aus und in­fol­ge­des­sen ist die Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläger weg­ge­fal­len. Da die bis­he­ri­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer auf Grund des Be­triebsüber­gangs weg­ge­fal­len ist, liegt, wenn kei­ne an­de­ren Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten be­ste­hen, al­lein auf Grund des Wi­der­spruchs re­gelmäßig ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis vor, das ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen kann (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - BA­GE 82, 316, 326, zu IV 2 der Gründe). Der Ar­beit­neh­mer hat nur die Wahlmöglich­keit, den ge­setz­li­chen Schutz des § 613 a BGB in An­spruch zu neh­men und das Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber fort­zu­set­zen oder an dem Ar­beits­verhält­nis mit dem bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber fest­zu­hal­ten, was mit der Ge­fahr ver­bun­den ist, daß die­ser ihn nicht wei­ter­beschäfti­gen kann. Ei­ne Wahlmöglich­keit der­art, daß der Ar­beit­neh­mer an dem Ver­trag mit dem bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber festhält und von die­sem ver­langt, er sol­le sich mit dem

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neu­en Be­triebs­in­ha­ber über die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz ei­ni­gen, kennt § 613 a BGB nicht (vgl. BAG 21. März 1996 aaO, zu IV 3 der Gründe).

3. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Auf­fas­sung ist, den Kündi­gun­gen durch die Be­klag­te ste­he ent­ge­gen, daß die Be­klag­te auf Grund der in­ne­ren Struk­tur der Be­klag­ten und ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten die Möglich­keit ha­be, die Kläger wei­ter­hin an ih­rem al­ten Ar­beits­platz zu beschäfti­gen, ist dem nicht zu fol­gen. Ei­ne sol­che „Ein­wir­kungs­pflicht" des Ar­beit­ge­bers auf ein an­de­res Un­ter­neh­men sieht das KSchG nicht vor. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist un­ter­neh­mens-, nicht kon­zern­be­zo­gen (BAG 27. No­vem­ber 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe mwN; 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 22, zu B 14 der Gründe; 14. Ok­to­ber 1982 - 2 AZR 568/80 - BA­GE 41, 72, 85 ff.).

4. So­fern die Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts so zu ver­ste­hen sind, daß für die Kläger ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit be­stan­den ha­be, ist auch dem nicht zu fol­gen.

a) Die Prüfung ei­ner Möglich­keit zur Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz er­streckt sich nicht nur auf den Beschäfti­gungs­be­trieb, son­dern auch auf an­de­re Be­trie­be des Un­ter­neh­mens (vgl. nur BAG 27 No­vem­ber 1991 - 2 AZR 255/91 - aaO). In­so­weit hätte es den Klägern ob­le­gen kon­kret dar­zu­le­gen, wie sie sich ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz vor­stel­len, nach­dem der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz bei der Be­klag­ten weg­ge­fal­len war (vgl. nur BAG 24. Fe­bru­ar 2000 - 8 AZR 167/99 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 104, zu III 2 b der Gründe mwN).

b) So­weit die Kläger gel­tend ma­chen, sie könn­ten in der MTA U. wei­ter­beschäftigt wer­den, han­delt es sich hier­bei nicht um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in ei­nem Be­trieb der Be­klag­ten, weil die­ser auf die A. R. Bau-Geräte GmbH über­ge­gan­gen ist. In wel­chem an­de­ren Be­reich des Un­ter­neh­mens der Be­klag­ten die Kläger hätten wei­ter­beschäftigt wer­den können, ha­ben sie nicht kon­kret auf­ge­zeigt. Die Be­klag­te hat stets gel­tend ge­macht, sie beschäfti­ge in ih­rem Be­reich nur noch An­ge­stell­te für klas­si­sche Hol­ding-Auf­ga­ben. Es wäre an den Klägern ge­we­sen zu kon­kre­ti­sie­ren, auf wel­chem frei­en Ar­beits­platz bei der Be­klag­ten sie aus ih­rer Sicht hätten beschäftigt wer­den können. 

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c) Auch so­weit sich der Ar­beit­neh­mer auf ei­nen nur aus­nahms­wei­se an­zu­er­ken­nen­den kon­zern­wei­ten Kündi­gungs­schutz, al­so zB ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in ei­nem Toch­ter­un­ter­neh­men be­ruft, ist es an ihm, kon­kret dar­zu­tun, auf wel­chem frei­en Ar­beits­platz er für sich ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit sieht (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 1994 - 2 AZR 489/93 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 8 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 74, zu B Ill 2 d der Gründe).

d) So­weit die Kläger gel­tend ma­chen, die Be­klag­te hätte dafür sor­gen müssen, daß sie bei der A. R. Bau-Geräte GmbH oder an an­de­rer Stel­le im Un­ter­neh­mens­ver­bund wei­ter­beschäftigt wer­den können, ma­chen sie im Er­geb­nis ei­ne kon­zern­wei­te Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung gel­tend. So­weit sich die­ses An­sin­nen nicht auf die A. R. Bau-Geräte GmbH be­zieht, ha­ben die Kläger nicht kon­kret auf­ge­zeigt, auf wel­chen frei­en Ar­beitsplätzen in wel­chem Un­ter­neh­men sie kon­kret hätten wei­ter­beschäftigt wer­den können. So­weit es um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bei der A. R. Bau-Geräte GmbH geht, nämlich dort in der nun­mehr von die­ser über­nom­me­nen Ein­heit „MTA U.", hätten sie ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bei die­ser si­cher­stel­len können, wenn sie dem Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf die­se nicht wi­der­spro­chen hätten. Nach­dem die Kläger dies ab­ge­lehnt hat­ten, ist nicht er­kenn­bar, daß freie Ar­beitsplätze vor­han­den sind, auf de­nen sie beschäftigt wer­den könn­ten. Die Möglich­keit an­der­wei­ti­ger Beschäfti­gung setzt das Vor­han­den­sein ei­nes „frei­en" Ar­beits­plat­zes vor­aus (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG 15. De­zem­ber 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 75). Die Kläger ha­ben nicht kon­kret auf­ge­zeigt, daß freie oder ab­seh­bar frei wer­den­de Ar­beitsplätze bei der ARB vor­han­den sind, auf de­nen sie mit ih­rer Qua­li­fi­ka­ti­on beschäftigt wer­den könn­ten.

e) Da­von ab­ge­se­hen stre­ben die Kläger da­mit ei­ne kon­zern­wei­te Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­pflich­tung an, die aber nicht be­steht.

aa) Der Ar­beit­ge­ber ist vor Aus­spruch ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung grundsätz­lich nicht ver­pflich­tet, ei­ne an­der­wei­ti­ge Un­ter­brin­gung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men zu ver­su­chen. Aus­nah­mefälle auf Grund be­son­de­rer Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen sind denk­bar, in de­nen ei­ne kon­zern­be­zo­ge­ne Be­trach­tung ge­bo­ten ist. Ein sol­che Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on liegt vor, wenn sich ein an­de­res Kon­zern­un­ter­neh­men aus­drück­lich zur Über­nah­me des Ar­beit­neh­mers be­rei­terklärt hat oder wenn sich ei­ne sol­che Ver­pflich­tung un­mit­tel­bar aus dem Ar­beits­ver­trag oder ei­ner sons­ti­gen ver­trag­li­chen Ab­spra­che er­gibt. Der Ar­beit­neh­mer kann nach dem Ar-

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beits­ver­trag von vorn­her­ein für den Un­ter­neh­mens- und den Kon­zern­be­reich ein­ge­stellt wor­den sein oder sich ar­beits­ver­trag­lich mit ei­ner Ver­set­zung in­ner­halb der Un­ter­neh­mens- bzw. Kon­zern­grup­pe ein­ver­stan­den erklärt ha­ben. Bei ei­ner sol­chen Ver­trags­ge­stal­tung muß der Ar­beit­ge­ber als ver­pflich­tet an­ge­se­hen wer­den, zunächst ei­ne Un­ter­brin­gung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem an­de­ren Kon­zern­be­trieb zu ver­su­chen, be­vor er dem Ar­beit­neh­mer aus be­triebs­be­ding­ten Gründen kündigt. Glei­ches muß auch dann gel­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­ne dies­bezügli­che Zu­sa­ge macht oder ei­ne Über­nah­me durch ei­nen an­de­ren Kon­zern­be­trieb in Aus­sicht stellt. Auch ei­ne sol­che auf Grund form­lo­ser Zu­sa­ge oder ei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­tens er­zeug­te Selbst­bin­dung kann den Ar­beit­ge­ber ver­pflich­ten, vor Aus­spruch ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ei­ne an­der­wei­ti­ge Un­ter­brin­gung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem Kon­zern­be­trieb zu ver­su­chen. Vor­aus­set­zung für ei­ne sol­che er­wei­ter­te Ver­set­zungs­pflicht ist al­ler­dings wei­ter­hin, daß dem Beschäfti­gungs­be­trieb auf Grund ei­ner Ab­stim­mung mit dem be­herr­schen­den Un­ter­neh­men oder dem an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men ein be­stim­men­der Ein­fluß auf die Ver­set­zung ein­geräumt wor­den und die Ent­schei­dung darüber nicht dem grundsätz­lich zur Über­nah­me be­rei­ten Un­ter­neh­men vor­be­hal­ten wor­den ist (BAG 27. No­vem­ber 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Kon­zern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe mwN).

bb) Ei­ne sol­che Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on liegt hier nicht vor. We­der ist vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, daß sich die A. R. Bau-Geräte GmbH aus­drück­lich zur Über­nah­me der Kläger be­rei­terklärt hat, noch liegt ei­ne ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Ab­spra­che oder Zu­sa­ge der Be­klag­ten ge­genüber den Klägern vor. Aus der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und der A. R. Bau-Geräte GmbH vom 25./29. Ju­ni 1998 er­gibt sich le­dig­lich, daß die Mit­ar­bei­ter, die dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses wi­der­spro­chen ha­ben, von der Be­klag­ten der A. R. Bau-Geräte GmbH im Rah­men ei­nes „Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­tra­ges ... zur Verfügung ge­stellt" wer­den. Hier­aus er­gibt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten den Klägern ge­genüber.

f) Die Kläger können auch nicht ver­lan­gen, daß die Be­klag­te die Ar­beits­verhält­nis­se mit ih­nen auf­recht­erhält und sie wei­ter an die A. R. Bau-Geräte GmbH „ver­leiht", da­mit sie dort ih­re Ar­beits­leis­tung in der MTA U. er­brin­gen können.

Zwar ist zu­tref­fend, daß ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung im­mer erst und nur dann in Be­tracht kommt, wenn mil­de­re Mit­tel, ei­nem ein­ge­tre­te­nen Weg­fall des bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes zu be­geg­nen, nicht be­ste­hen. Die­se Ver­pflich­tung zur Er­grei­fung mil­de-

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rer Mit­tel be­steht aber nur im Rah­men des recht­lich Mögli­chen. Da die Be­klag­te kein Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­un­ter­neh­men be­treibt und auch nicht über ei­ne ent­spre­chen­de Er­laub­nis verfügt, kann sie schon des­halb hier­zu nicht ver­pflich­tet wer­den. So-weit die Kläger auf § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ver­wei­sen, er­gibt sich hier­aus nichts Ge­gen-tei­li­ges. Nach die­ser Norm sind die Be­stim­mun­gen des AÜG mit be­stimm­ten Aus­nah­men nicht an­zu­wen­den auf die Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen Kon­zer­un­ter­neh­men im Sin­ne des § 18 AktG, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beit vorüber­ge­hend nicht bei sei­nem Ar­beit­ge­ber leis­tet. Selbst wenn der Be­griff „vorüber­ge­hend" weit aus­zu­le­gen ist, um die kon­zer­inter­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu er­leich­tern (vgl. BAG 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87 - AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz § 1 Nr. 1, zu 1112 e der Gründe), so liegt ei­ne „vorüber­ge­hen­de" Ar­beit­neh­merüber­las­sung je­den­falls dann nicht mehr vor, wenn der Ar­beit­neh­mer - wie dies den Klägern vor-schwebt - auf un­ab­seh­ba­re Zeit sei­ne Ar­beits­leis­tung bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men er­brin­gen soll. Ent­schei­dend ist die Rück­kehrmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer in sein Ur­sprungs­un­ter­neh­men (vgl. ErfK/Wank 2. Auf­la­ge § 1 AÜG Rn. 92; Schüren AÜG § 1 Rn. 752 je­weils mwN; Rüthers/Bak­ker ZfA 1990, 245, 298 f.). Dafür bestünde aber im Streit­fall kein An­halts­punkt, weil die Kläger ge­ra­de bei der aus dem Un­ter­neh­men der Be­klag­ten aus­ge­glie­der­ten Ma­schi­nen­tech­ni­schen Ab­tei­lung tätig wer­den sol­len.

5. Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit bei der A. R. Bau-Geräte GmbH kommt auch nicht des­halb in Be­tracht, weil die­se und die Be­klag­te ei­nen ge­mein­schaft­li­chen Be­trieb führen. Es fehlt an hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten für die An­nah­me, die Be­klag­te, die A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH Br. und die A. rt. Bau-Geräte GmbH bil­de­ten - wie dies die Kläger gel­tend ma­chen - kraft ge­mein­sa­mer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on un­ter ein­heit­li­cher Lei­tungs­macht ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb im Sin­ne des § 1 KSchG.

a) Ein ar­beit­ge­berüberg­rei­fen­der Kündi­gungs­schutz kommt aus­nahms­wei­se in Be­tracht, wenn sich zwei oder meh­re­re Un­ter­neh­men zur ge­mein­sa­men Führung ei­nes Be­trie­bes - zu­min­dest kon­klu­dent - recht­lich ver­bun­den ha­ben (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21, zu IH 4 der Gründe; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 355/89 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 9 = EzA KSchG § 23 Nr. 9; 23. März 1984 - 7 AZR 515/82 - BA­GE 45, 259). Ein sol­cher Ge­mein­schafts­be­trieb meh­re­rer recht­lich selbständi­ger Un­ter­neh­men liegt vor, wenn die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men ei­nen ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat zur Erfüllung der in der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen­den ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke ge­schaf­fen ha­ben. Ins­be­son­de­re müssen die Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen in den so­zia­len und per­so­nel­len An- 

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ge­le­gen­hei­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes in­sti­tu­tio­nell ein­heit­lich für die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men sein. Die­se ein­heit­li­che Lei­tung muß sich auf die we­sent­li­chen Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen in den so­zia­len und per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten er­stre­cken. Die ein­heit­li­che Lei­tung braucht nicht in ei­ner ein­heit­li­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men ge­re­gelt zu sein. Viel­mehr genügt es, daß sich ih­re Exis­tenz aus den tatsächli­chen Umständen her­lei­ten läßt. Er­ge­ben die Umstände des Ein­zel­fal­les, daß der Kern der Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen im so­zia­len und per­so­nel­len Be­reich von der­sel­ben in­sti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­geübt wird, so führt dies re­gelmäßig zu dem Schluß, daß ei­ne kon­klu­den­te Führungs­ver­ein­ba­rung vor­liegt (BAG 29. April 1999 aaO; 18. Ja­nu­ar 1990 aaO; 14. De­zem­ber 1994 - 7 ABR 26/94 - BA­GE 79, 47; 3. De­zem­ber 1997 - 7 AZR 764/96 - BA­GE 87, 186, 191, zu I 3 b der Gründe).

Die An­nah­me ei­ner Ver­ein­ba­rung zur Führung ei­nes ge­mein­sa­men Be­trie­bes ist aber nicht schon dann ge­recht­fer­tigt, wenn meh­re­re Un­ter­neh­men zB auf der Grund­la­ge von Or­gan- oder Be­herr­schungs­verträgen le­dig­lich un­ter­neh­me­risch zu­sam­men­ar­bei­ten. Viel­mehr muß die Ver­ein­ba­rung auf ei­ne ein­heit­li­che Lei­tung für die Auf­ga­ben ge­rich­tet sein, die voll­zo­gen wer­den müssen, um die in der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen­den ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke erfüllen zu können (BAG 29. April 1999 aaO; 18. Ja­nu­ar 1990 aaO; 14. Sep­tem­ber 1988 - 7 ABR 10/87 - BA­GE 59, 319, 324 f, zu B 2 der Gründe). Es ist zwi­schen kon­zern­recht­li­cher Wei­sungs­be­fug­nis und be­trieb­li­chem Lei­tungs­ap­pa­rat zu un­ter­schei­den. Die An­nah­me ei­nes Ge­mein­schafts­be­trie­bes setzt ei­nen ein­heit­li­chen, recht­lich ge­si­cher­ten be­triebs­be­zo­ge­nen Lei­tungs­ap­pa­rat vor­aus. Adres­sat von kon­zern­recht­li­chen Wei­sun­gen ist al­lein der Vor­stand der abhängi­gen Toch­ter. Kon­zern­recht­li­che Wei­sungs­macht kann zwar bis zur Be­triebs­ebe­ne durch­schla­gen, sie er­zeugt je­doch für sich ge­se­hen noch kei­nen be­triebs­be­zo­ge­nen Lei­tungs­ap­pa­rat (BAG 29. April 1999 aaO mwN).

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, daß die Fir­ma A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH kei­ne ab­sch­ließen­den Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se im per­so­nel­len Be­reich ha­be, und im übri­gen auf Grund der von den Klägern vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen kon­zi­diert, daß die Be­klag­te auf Grund der kon­zern­in­ter­nen Struk­tur weit­ge­hen­de Ein­flußmöglich­kei­ten auf die Toch­ter­un­ter­neh­men ha­be. Da­mit kann da­von aus­ge­gan­gen und auch un­ter­stellt wer­den, daß die Zen­tra­le Per­so­nal­ab­tei­lung der H.-Grup­pe Vor­ga­ben für die Ab­wick­lung von Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten in­ner­halb der Un­ter­neh­mens­grup­pe macht. Ob es sich in­so­weit nur um ei­nen „bloßen Ser­vice­be­reich" han­delt, wie die Re­vi­si­on meint, kann da­hin­ste­hen. 

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Ent­schei­dend ist, daß sich aus den Dar­le­gun­gen der Kläger nicht er­gibt, daß jen­seits kon­zern­recht­li­cher Wei­sungs­be­fug­nis­se ei­ne ein­heit­li­che Lei­tung be­steht, um die in der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen­den ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke zu erfüllen. Es ist nicht er­kenn­bar, daß sich die Be­klag­te und die A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH hin­sicht­lich ih­rer Be­triebs­zwe­cke mit­ein­an­der ver­bun­den ha­ben. Ein ein­heit­li­cher be­triebs­be­zo­ge­ner Lei­tungs­ap­pa­rat wird nicht durch kon­zern­recht­li­che Abhängig­kei­ten er­zeugt. Die ein­heit­li­che Lei­tung muß viel­mehr auf ar­beits­tech­ni­sche und be­trieb­li­che As­pek­te be­zo­gen sein. Kon­zern­recht­li­che Bin­dun­gen sa­gen nichts darüber aus, ob die ein­heit­li­che Lei­tung auf Auf­ga­ben ge­rich­tet ist, die voll­zo­gen wer­den müssen, um in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit die ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke zu steu­ern. Die An­nah­me ei­nes Ge­mein­schafts­be­trie­bes setzt zwar nicht vor­aus, daß die ver­schie­de­nen Un­ter­neh­men den glei­chen Be­triebs­zweck ver­fol­gen, die Führungs­ver­ein­ba­rung muß aber auf ei­ne ein­heit­li­che Lei­tung für die Auf­ga­ben ge­rich­tet sein, die voll­zo­gen wer­den müssen, um die in der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen­den ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke erfüllen zu können (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - aaO, zu III 4 c cc der Gründe; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 355/89 - aa0, zu III 1 der Gründe; 14. Sep­tem­ber 1988 - 7 ABR 10/87 - BA­GE 59, 319, 325, zu B 3 der Gründe). Sol­che in ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen­den ar­beits­tech­ni­schen Zwe­cke lie­gen im Verhält­nis zwi­schen ei­ner im we­sent­li­chen auf die Vermögens­ver­wal­tung und die Geschäftsführung aus­ge­rich­te­ten Hol­ding ei­ner in ver­schie­de­nen Bran­chen täti­gen Un­ter­neh­mens­grup­pe und ei­nem auf die Er­brin­gung von Bau­leis­tun­gen und ei­nem auf die Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen ge­rich­te­ten Toch­ter­un­ter­neh­men re­gelmäßig nicht vor. Ei­ne Hol­ding als Dach­ge­sell­schaft ei­ner Un­ter­neh­mens­grup­pe ver­folgt mit ih­rer Tätig­keit im Be­reich der Vermögens­ver­wal­tung und der Geschäftsführung Zwe­cke, die mit dem Be­triebs­zweck ei­ner pro­du­zie­ren­den oder Dienst­leis­tun­gen er­brin­gen­den Toch­ter­ge­sell­schaft nicht le­dig­lich in­ner­halb ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit zu ver­fol­gen sind. Die Be­klag­te hat stets un­wi­der­spro­chen dar­auf hin­ge­wie­sen, daß sie le­dig­lich im Be­reich der MTA U. selbst im en­ge­ren Sin­ne ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke ver­folgt hat. Nach der „Aus­glie­de­rung" die­ses Be­reichs zur A. R. Bau-Geräte GmbH ist da­von aus­zu­ge­hen, daß die Be­klag­te selbst nicht pro­du­zie­rend und dienst­leis­tend nach außen ge­genüber Drit­ten tätig ist, son­dern sie viel­mehr für die kon­zern­ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men „Ser­vice­funk­tio­nen" wahr­nimmt. Dann zielt aber das Wir­ken der A. R. Bau-Geräte GmbH auf ei­nen völlig an­de­ren ar­beits­tech­ni­schen Zweck als die Be­klag­te als Mut­ter­ge­sell­schaft. Ar­beits­tech­ni­scher Zweck der A. R. Bau-Geräte GmbH ist der An- und Ver­kauf so­wie die An- und Ver­mie­tung von Bau-

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ma­schi­nen, -geräten und -ausrüstung, de­ren Re­pa­ra­tur und Ser­vice so­wie al­le Tätig­kei­ten, die da­mit in mit­tel­ba­rem und un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang ste­hen. Zweck der A. R. Bau­un­ter­neh­mung GmbH Br. ist die Er­brin­gung von Bau­leis­tun­gen. Wel­cher ar­beits­tech­ni­sche Zweck in der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit, dem ge­mein­sa­men Be­trieb - das könn­te nur die Ma­schi­nen­tech­ni­sche Ab­tei­lung als ei­genständi­ge Ein­heit sein - von den Un­ter­neh­men ge­mein­sam ver­folgt wird, ist nicht nach­voll­zieh­bar. Dies gilt um­so mehr in Be­zug auf die A. R. Bau-Geräte GmbH, die erst im Jah­re 1997 ge­gründet wur­de.

6. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, daß die Kündi­gung des Klägers zu 5) be­reits des­halb un­wirk­sam sei, weil die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen ha­be, daß zum Kündi­gungs­zeit­punkt der Weg­fall des Werk­ver­tra­ges mit der Fir­ma D. H. GmbH hin­sicht­lich der De­po­nie­ar­bei­ten ab­seh­bar ge­we­sen sei, ist rechts­feh­ler­haft. Die Re­vi­si­on weist zu­tref­fend dar­auf hin, daß die Be­klag­te vor­ge­tra­gen ha­be, daß der Werk­ver­trag, der von der A. R. Bau-Geräte GmbH fort­ge­setzt wor­den sei, am 30. Sep­tem­ber 1998 ge­en­det ha­be. Die Be­en­di­gung des Werk­ver­tra­ges sei im Kündi­gungs­zeit­punkt ab­seh­bar ge­we­sen, weil die Kündi­gung erst am 29. Sep­tem­ber 1998 er­folgt ist.

Un­abhängig hier­von ge­hen bei­de Par­tei­en da­von aus, daß auch der Kläger zu 5) der MTA U. zu­zu­ord­nen war. Die dort be­ste­hen­de Ar­beitsmöglich­keit bei der Be­klag­ten ist auf Grund des Über­gangs der MTA auf die A. R. Bau-Geräte GmbH weg­ge­fal­len.

7. Die Kündi­gun­gen sind nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG c3zial un­ge­recht­fer­tigt.

a) Auch der Ar­beit­neh­mer, dem oh­ne sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses der Ar­beits­platz bei dem Über­neh­mer er­hal­ten ge­blie­ben wäre, kann sich auf ei­ne man­gel­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­ru­fen. Das Ge­setz gibt kei­ne Hand­ha­bung, et­wa im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs oh­ne vernünf­ti­gen Grund von ei­ner So­zi­al­aus­wahl ganz ab­zu­se­hen. Die Prüfung der so­zia­len Schutzwürdig­keit al­ler ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer hat je­doch die Tat­sa­che zu berück­sich­ti­gen, daß der Ar­beit­neh­mer sei­ne bis­he­ri­ge Ar­beitsmöglich­keit aus frei­en Stücken auf­ge­ge­ben hat und erst da­durch ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung ge­schaf­fen wur­de. Der so­zia­le Be­sitz­stand des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers kann nicht un­abhängig von den Gründen be­ur­teilt wer­den, aus de­nen er die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ab­lehnt. Soll statt sei­ner ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den, der die Möglich­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht

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hat, müssen be­rech­tig­te Gründe des Ar­beit­neh­mers vor­lie­gen, der sich auf die so­zia­le Aus­wahl zu Las­ten der Ar­beits­kol­le­gen be­ruft (vgl. zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu III 2 c aa der Gründe).

Hier­bei ist kein großzügi­ger Maßstab zu­guns­ten des wi­der­spre­chen­den Ar­beit­neh­mers ge­bo­ten. Ei­ne ech­te Wahl­frei­heit des Ar­beit­neh­mers kann nur be­ste­hen, wenn sie nicht zu Las­ten ei­nes - an sich un­be­tei­lig­ten - Ar­beits­kol­le­gen geht. Dar­in liegt kei­ne Ent­wer­tung des Wi­der­spruchs­rechts. Viel­mehr ist die rechts­geschäft­li­che Ab­schlußfrei­heit des Ar­beit­neh­mers mit dem be­rech­tig­ten und schutzwürdi­gen Be­lan­gen der von dem Wi­der­spruch be­trof­fe­nen Ar­beits­kol­le­gen in Ein­klang zu brin­gen. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz schützt auch die­se vor ei­nem un­ge­recht­fer­tig­ten Ver­lust des Ar­beits­plat­zes. Je ge­rin­ger die Un­ter­schie­de hin­sicht­lich der so­zia­len Ge­sichts­punk­te un­ter den ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern sind, des­to ge­wich­ti­ger müssen die Gründe dafür sein, ei­nen vom Be­triebsüber­gang nicht be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer zu ver­drängen. Sind Be­stand oder In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses auch oh­ne Wi­der­spruch des Ar­beit­neh­mers ernst­haft gefähr­det, kommt sei­ne Ab­schlußfrei­heit ge­genüber dem Be­stands­schutz an­de­rer Ar­beit­neh­mer glei­cher Rang im Rah­men ei­ner so­zia­len Aus­wahl zu. An­de­rer­seits er­gibt sich: Ist der wi­der­spre­chen­de Ar­beit­neh­mer so­zi­al nicht ganz er­heb­lich, son­dern nur ge­ringfügig schutzwürdi­ger als die ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer, ver­dient er al­len­falls dann den Vor­rang, wenn sei­nem Wi­der­spruch die be­rech­tig­te Befürch­tung ei­nes bal­di­gen Ar­beits­platz­ver­lus­tes oder ei­ner bal­di­gen we­sent­li­chen Ver­schlech­te­rung sei­ner Ar­beits­be­din­gun­gen bei dem Er­wer­ber zu­grun­de liegt (vgl. zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu 1112 c bb der Gründe).

b) Ei­ne So­zi­al­aus­wahl kommt aber nur in Be­tracht, wenn bei der Be­klag­ten mit den Klägern ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den. Die Kläger be­haup­ten nicht, daß die Be­klag­te selbst ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer wei­ter­beschäftigt, die so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig sind. So­weit sie kon­kre­te Ar­beit­neh­mer be­nen­nen, sind die­se -so­fern sie auf Grund der ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­le über­haupt ver­gleich­bar wären - nicht bei der Be­klag­ten beschäftigt. Da­mit können die Kläger nicht durch­drin­gen. Die So­zi­al­aus­wahl ist nur be­triebs- und nicht un­ter­neh­mens­be­zo­gen. Be­triebsüberg­rei­fend hat sie nur zu er­fol­gen, wenn meh­re­re Un­ter­neh­men ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb führen (vgl. nur BAG 5. Mai 1994 - 2 AZR 917/93 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 23 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 31). Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall, wie oben dar­ge­legt, nicht ge­ge­ben.

 

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8. Die Kündi­gun­gen sind auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB un­wirk­sam. Kündigt der bis­he­ri­ge Be­triebs­in­ha­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses wi­der­spro­chen hat, weil für ihn kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr be­ste­he, so han­delt es sich nicht um ei­ne nach § 613 a Abs. 4 BGB un­zulässi­ge Kündi­gung (Se­nat 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - aaO, zu III 4 der Gründe mwN; BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - aaO, zu IV 1 der Gründe).

9. Der Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen ste­hen auch be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Gründe nicht ent­ge­gen.

a) Nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Der Ar­beit­ge­ber hat ihm die Gründe für die Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam. Da­bei steht nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die nicht ord­nungs­gemäße Anhörung der un­ter­blie­be­nen Anhörung gleich. Die Un­ter­rich­tung muß nicht den­sel­ben An­for­de­run­gen genügen wie die Dar­le­gung des Ar­beit­ge­bers im Kündi­gungs­schutz­pro­zeß. Nach dem Grund­satz der „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung" hat der Ar­beit­ge­ber den aus sei­ner Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­sach­ver­halt mit­zu­tei­len (vgl. zu­letzt Se­nat 24. Fe­bru­ar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu 1 1 der Gründe mwN).

b) Dem wird die Anhörung mit Schrei­ben der Be­trof­fe­nen vom 15. Ju­li 1998 ge­recht.

Die Be­klag­te hat dem Be­triebs­rat den aus ih­rer Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­sach­ver­halt un­ter­brei­tet und mit­ge­teilt, daß ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit nicht be­ste­he. Aus Sicht der Be­klag­ten war ei­ne So­zi­al­aus­wahl nicht vor-zu­neh­men. Ei­ner „vor­sorg­li­chen So­zi­al­aus­wahl" im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung be­durf­te es nicht (vgl. Se­nat 24. Fe­bru­ar 2000 - 8 AZR 167/99 - aa0, zu 12 b der Gründe mwN). Im übri­gen hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat auch mit­ge­teilt, daß aus ih­rer Sicht, selbst wenn man ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb un­ter­stellt, in bei­den Un­ter-neh­men kei­ne ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer beschäftigt würden.

Die Be­klag­te hat die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung schlüssig dar­ge­legt. Im Rah­men der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last wäre es so­dann Sa­che der Kläger ge­we­sen, kon­kret zu be­an­stan­den, in wel­chen Punk­ten sie die Be­triebs­rats­anhörung für feh­ler­haft hal­ten, wo­bei auch ein völli­ges oder teil­wei­ses Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen we­gen feh­len­der ei­ge­ner Wahr­neh­mung möglich und zulässig ist. Wenn je­doch die Kläger die An­ga­ben des be­klag­ten Ar­beit­ge­bers we­der sub­stan­ti­iert noch mit Nicht­wis­sen, son­dern nur pau­schal oh­ne Be­ru­fung auf feh­len­de ei­ge­ne Wahr­neh­mun-

 

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gen be­strei­ten, so stellt sich ein sol­ches Be­strei­ten als un­zu­rei­chend dar (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179, zu II 2 der Gründe).

10. Die Kündi­gun­gen sind auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner feh­ler­haf­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach §§ 17, 18 KSchG zu be­an­stan­den.

a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 KSchG ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, dem Ar­beits­amt An­zei­ge zu er­stat­ten, be­vor er in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 20 und we­ni­ger als 60 Ar­beit­neh­mern mehr als fünf Ar­beit­neh­mer und in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 60 und we­ni­ger als 500 Ar­beit­neh­mern 10 % der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oder mehr als 25 Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen entläßt. Nach § 18 KSchG wer­den Ent­las­sun­gen, die nach § 17 KSchG an­zu­zei­gen sind, vor Ab­lauf ei­nes Mo­nats nach Ein­gang der An­zei­ge beim Ar­beits­amt nur mit Zu­stim­mung des Lan­des­ar­beits­am­tes wirk­sam. Un­ter­bleibt die An­zei­ge des Ar­beit­ge­bers, so ist die ein­zel­ne Kündi­gung un­wirk­sam, wenn sich der Ar­beit­neh­mer auf die­sen Ver­s­toß be­ruft. Der Ar­beit­neh­mer ist be­weis­pflich­tig dafür, daß ei­ne An­zei­ge­pflicht be­stand. Er muß al­so so­wohl die Zahl der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer als auch die Zahl der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer im Streit­fall be­wei­sen (vgl. nur BAG 19. Ju­ni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 70, zu II 4 a der Gründe).

„Ent­las­sung" im Sin­ne der §§ 17, 18 KSchG ist nicht schon die Kündi­gung, son­dern die mit ihr be­ab­sich­tig­te tatsächli­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Maßgeb­lich für die An­zei­ge­pflicht ist des­halb nicht der Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs, son­dern der der tatsächli­chen Voll­zie­hung der Ent­las­sung (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. zu­letzt BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9, zu B III 1 a der Gründe mwN). Wie dem Tat­be­stands­merk­mal „in der Re­gel" zu ent­neh­men ist, kommt es für den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich nicht auf die An­zahl der im kon­kre­ten Zeit­punkt der Ent­las­sung beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an. Es ist auf die Re­gel­an­zahl ab­zu­stel­len. Dies ist nicht die durch­schnitt­li­che Beschäftig­ten­zahl in ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum, son­dern die nor­ma­le Beschäftig­ten­zahl des Be­trie­bes, dh. die­je­ni­ge Per­so­nalstärke, die für den Be­trieb im all­ge­mei­nen, al­so bei re­gelmäßigem Gang des Be­trie­bes kenn­zeich­nend ist. Er­for­der­lich ist ein Rück­blick auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke des Be­trie­bes und ei­ne Einschätzung der zukünf­ti­gen Ent­wick­lung, wo­bei Zei­ten außer­gewöhn­lich ho­hen oder nied­ri­gen Geschäfts­an­falls nicht zu berück­sich­ti­gen sind. Im Fall ei­ner Be­triebs­stil­le-

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gung ist da­ge­gen ei­ne Zu­kunfts­pro­gno­se nicht möglich; dann kommt nur ein Rück­blick auf die bis­he­ri­ge Be­leg­schaftsstärke in Be­tracht. Im Stil­le­gungs­fall ist auch bei ei­nem suk­zes­si­ven Vor­ge­hen des Ar­beit­ge­bers mit meh­re­ren Ent­las­sungs­wel­len der Zeit­punkt maßgeb­lich, in dem zu­letzt noch ei­ne nor­ma­le Be­triebstätig­keit ent­fal­tet wur­de (vgl. zu­letzt BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO, zu B III 1 b der Gründe mwN).

Liegt bei ei­ner nach §§ 17 ff. KSchG an­zei­ge­pflich­ti­gen Mas­sen­ent­las­sung im vor­ge­se­he­nen Ent­las­sungs­zeit­punkt nicht die er­for­der­li­che Zu­stim­mung der Ar­beits­ver­wal­tung vor, so darf der Ar­beit­ge­ber trotz pri­vat­recht­lich wirk­sa­mer Kündi­gung den Ar­beit­neh­mer so lan­ge nicht ent­las­sen, bis die Zu­stim­mung er­teilt ist. Ist die Zu­stim­mung we­der vor noch nach dem vor­ge­se­he­nen Ent­las­sungs­zeit­punkt be­an­tragt wor­den, steht da­mit fest, daß das Ar­beits­verhält­nis durch die ent­spre­chen­de Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist (BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO).

b) Die Be­klag­te hat ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 KSchG mit den An­ga­ben gemäß § 17 Abs. 2 und 3 KSchG ge­genüber dem Ar­beits­amt er­stat­tet. Die zum 31. Ja­nu­ar 1999 bzw. 28. Fe­bru­ar 1999 zur Ent­las­sung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mer sind ord­nungs­gemäß mit­ge­teilt wor­den. So­weit der Kläger zu 1) noch an­de­re zu die­sen Da­ten ent­las­se­ne Mit­ar­bei­ter gel­tend ge­macht hat, hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, daß die­se be­reits vor­her zum 31. Ju­li 1998 aus­ge­schie­den sei­en. Das dies­bezügli­che Be­strei­ten des Klägers mit Nicht­wis­sen oh­ne Be­weis­an­tritt war un­be­acht­lich, da ihm die Be­weis­last ob­liegt.

Al­ler­dings hat die Be­klag­te of­fen­bar die Zahl der in der Re­gel Beschäftig­ten mit 19 als zu nied­rig an­ge­ge­ben, weil sie in der Mas­sen­ent­las­sung vom 8. De­zem­ber 1998 le­dig­lich auf die Verhält­nis­se im „Zweig­be­trieb am Stand­ort U." ab­ge­stellt hat. Die­se fal­sche An­ga­be führt je­doch im Streit­fall nicht zur Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge. Zum ei­nen war die An­ga­be „19 in der Re­gel Beschäftig­te im Zweig­be­trieb" nicht ein­deu­tig, so daß für die Ar­beits­ver­wal­tung An­laß be­stand nach­zu­fra­gen, zu­mal bei 20 und we­ni­ger Ar­beit­neh­mern gar kei­ne An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG be­stand. Vor al­lem aber hat das Ar­beits­amt sich durch die zu nied­ri­ge An­ga­be der Beschäfti­gungs­zahl nicht von ei­ner sach­li­chen Prüfung ab­hal­ten las­sen. So be­gründe­te das Ar­beits­amt im Be­scheid vom 21. De­zem­ber 1998 die feh­len­de An­zei­ge­pflicht, daß die Zahl der Ent­las­se­nen in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen nicht min­des­tens sechs ge­we­sen sei. Le­dig­lich am En­de des Schrei­bens kommt noch der Hin­weis, daß bei Be­trie­ben mit 20 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mern kei­ne An­zei­ge­pflicht be­ste­he. Die An­nah­me des Ar­beits­amts, daß we­gen der Zahl der Ent­las­se­nen kei­ne 

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An­zei­ge­pflicht be­ste­he, war da­mit nicht durch die fal­sche An­ga­be der Be­klag­ten zur Beschäfti­gungs­zahl be­ein­flußt. Zwar hat das Ar­beits­amt ver­kannt, daß bei vier ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mern am 31. Ja­nu­ar 1999 und drei am 28. Fe­bru­ar 1999 ins­ge­samt sie­ben Ar­beit­neh­mer in­ner­halb 30 Ka­len­der­ta­gen ent­las­sen wer­den soll­ten, so daß ei­ne An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG be­stand. Die­sen Irr­tum hat die Be­klag­te je­doch nicht zu ver­tre­ten.

Die Hilfs­anträge des Klägers zu 1) sind un­be­gründet.

1. Über die­se Hilfs­anträge ist in der Re­vi­si­on zu ent­schei­den. Ist in der Vor­in­stanz dem Haupt­an­trag ei­ner Par­tei statt­ge­ge­ben wor­den, so fällt der Hilfs­an­trag auch oh­ne An­schlußrechts­mit­tel oh­ne wei­te­res in der Rechts­mit­tel­in­stanz an. Dies gilt zu­min­dest dann, wenn zwi­schen dem Haupt­an­trag und dem Hilfs­an­trag ein en­ger sach­li­cher und recht­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht, wie dies zwi­schen der Kündi­gungs-schutz­kla­ge und dem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch an­zu­neh­men ist (vgl. BAG 20. Au­gust 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 7, zu II 4 a der Gründe; 18. De­zem­ber 1980 - 2 AZR 1006/78 - BA­GE 34, 309, 326 f.). Nichts an­de­res gilt für den Streit­fall.

2. Die hilfs­wei­se und höchst hilfs­wei­se ge­stell­ten Anträge sind un­be­gründet. Der Kläger ver­langt ei­ne un­ter­neh­mensüberg­rei­fen­de Ein­wir­kung der Be­klag­ten auf das Toch­ter­un­ter­neh­men A. R. Bau-Geräte GmbH. Vor­aus­set­zung für das Wei­sungs­recht gemäß § 308 Abs. 1 AktG ist das Be­ste­hen ei­nes „Be­herr­schungs­ver­tra­ges" im Sin­ne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG (vgl. Hüffer AktG 4. Auf­la­ge § 308 Rn. 2). Der Be­herr­schungs­ver­trag, der sich vom bloßen Ge­winn­abführungs­ver­trag (§ 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG) un­ter­schei­det, be­darf zu sei­ner Wirk­sam­keit der Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter (§ 294 Abs. 2 AktG).

Geht man vom Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs­ver­tra­ges im Sin­ne des § 308 Abs. 1 AktG aus, fehlt es gleich­wohl an ei­ner Rechts­grund­la­ge für das vom Kläger Er­streb­te. Die Rechts­grund­la­ge er­gibt sich nicht aus § 308 Abs. 1 AktG. Die Norm re­gelt nur, daß das herr­schen­de Un­ter­neh­men be­rech­tigt ist, dem Vor­stand der Ge­sell­schaft Wei­sun­gen hin­sicht­lich der „Lei­tung der Ge­sell­schaft" zu er­tei­len, aber kei­ne Ver­pflich­tung zu ent­spre­chen­den Wei­sun­gen mit ei­nem be­stimm­ten In­halt. In der Li­te­ra­tur wird als An­spruchs­grund­la­ge § 1 Abs. 2 KSchG in ent­spre­chen­der An­wen­dung ge­se­hen (KR-Et­zel 5. Auf­la­ge § 1 KSchG Rn. 557). Hier­aus soll sich ein „An­spruch auf Ab­ord­nung", er­satz­wei­se auf Ab­fin­dung (in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 9 Abs. 1

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Satz 1 KSchG) er­ge­ben. Selbst wenn man dem folgt, kann ein sol­cher An­spruch al­len­falls dann be­ste­hen, wenn die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur kon­zern­in­ter­nen Aus­glie­de­rung ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­be­reichs, of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (so KR-Et­zel 5. Auf­la­ge § 1 KSchG Rn. 557). Das kann aber vor­lie­gend nicht an­ge­nom­men wer­den. Des­halb ist so­wohl der hilfs­wei­se wie auch der höchst hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag un­be­gründet.

C. Die Kläger zu 1), 5) und 7) ha­ben gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung und der Re­vi­si­on an­tei­lig zu tra­gen.

Et­zel 

Dr. Wit­tek 

Mi­kosch

Dr. Hai­b­le 

E. Schmitz­ber­ger