BAG, Ur­teil vom 27.07.1961, 2 AZR 255/60

2 AZR 255/60
Sa. 809/59 III Bay­ern
(München) 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet
am 27. Ju­li 1961

gez. Damm,

Ur­teil

An­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Mai 1961 durch die Bun­des­rich­ter Schil­gen, Dr. Mei­er-Scher­ling und Dr. Joa­chim so­wie die Bun­des­ar­beits­rich­ter lro Zim­mer­mann und Wörner für Recht er­kannt

Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bay­ern in München, III. Kam­mer, vom 28. April 1960 - Sa 809/59 III auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si,n, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen

Von Rechts we­gen!

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Tat­be­stand

Der im Jah­re 1908 ge­bo­re­ne Kläger ist Fach­arzt für In­ne­re Krank­hei­ten, Er war vom 1. Ju­ni 1934 bis zum 22 No­vem­ber 1945 As­sis­tenz­arzt bei der Ers­ten Me­di­zi­ni­schen Kli­nik der Uni­ver­sität M Im Au­gust 1946 stell­te ihn der Be­klag­te als Lei­ter der da­mals neu eröff­ne­ten In­ne­ren Ab­tei­lung sei­nes Kreis­kran­ken­hau­ses an. Die­se Ab­tei­lung ,wur­de zunächst aus Platz­man­gel nicht in W son­dern bis De­zem­ber 1952 in D geführt. Durch Ver­trag vom 1, De­zem­ber 1947 wur­de der Kläger als Chef­crzt der In­ne­ren Ab­tei­lung in die Vergütungs­grup­pe II der TO­GA ein­ge­stuft mit dem Recht, al­len Pri­vat­pa­ti­en­ten sein Ho­no­rar zu li­qui­die­ren, sei­ne Pri­vat­pra­xis im Kran­ken­haus zu be­trei­ben und die Ein­rich­tun­gen des Kran­ken­hau­ses dafür zu be­nut­zen.

Vor der An­stel­lung des Klägers gab es im Kreis­kran­ken­haus nur die Chir­ur­gi­sche Ab­tei­lung. De­ren Chef­arzt war der 1945 von der Mi­litärre­gie­rung ein­ge­setz­te Dr., von Er war fünf Jah­re jünger als der Kläger, stamm­te aus S , war in I zum Arzt aus­ge­bil­det wor­den und im Jah­re 1940 nach D ge­kom­men. Zwi­schen den bei­den Chefärz­ten kam es, be­son­ders nach­dem die In­ne­re Ab­tei­lung des Klägers 1952 nach W ver­legt wor­den war und bei­de Ärz­te in dem­sel­ben Hau­se ar­bei­te­ten, zu ei­ner star­ken Span­nung, die zu meh­re­ren Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft, zu Veröffent­li­chun­gen in der Pres­se und zu in­ne­rer Un­ru­he im Kran­ken­haus führ­te, und die bis zum To­de des Dr. von F im Ju­ni 1958 an­dau­er­te,

Auf Be­schluß des Kreis­ta­ges vom 28, Ju­ni 1958 kündig­te der Land­rat dem Kläger zum 31. De­zem­ber 1958, nach­dem sich der Kläger zu dem An­ge­bot des Krei­ses, ge­gen ei­ne Ab­fin­dung von 15.000 DM aus­zu­schei­den, nicht geäußert hat­te. Der Kläger blieb noch bis zum 28, Fe­bru­ar 1959 im Dienst; über die Fort­set­zung oder Er­neue­rung des Dienst­verhält­nis­ses über die­sen Zeit­punkt hin­aus kam kei­ne Ei­ni­gung zu­stan­de.
 

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Der Kläger hat nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf Fest­stel­lung ge­klagt, daß sein Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den sei, Der Be­klag­te hält das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht für an­wend­bar, weil der Kläger als Chef­arzt nicht Ar­beit­neh­mer sei, Er stützt sei­ne Kündi­gung auf das Ver­hal­ten des Klägers im Streit mit Dr. von F, auf an­de­re Ver­let­zun­gen sei­ner Dienst­pflich­ten und auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, Hilfs­wei­se hat er be­an­tragt, das Ver­trags­ver­hlt­nis nach §§ 7, 8 KScEG ge­gen Ab­fin­dung auf­zulösen. Der Kläger hat ge­be­ten, die­sen Hilfs­an­trag ab­zu­wei­sen, an­dern­falls die Ab­fin­dung auf 100.000 DM fest­zu­set­zen,

Das Ar­beits­ge­richt hat der Fest­stel­lungs­kla­ge statt­ge­ge­ben und den Auflösungs­an­trag des Be­klag­ten ab­ge­wie­sen, Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen, Es be­jaht die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers und führt aus, daß den Kläger bei sei­nem Streit mit Dr. von P kei­ne Schuld tref­fe, daß auch sonst kei­ne zur Kündi­gung aus­rei­chen­den Ver­feh­lun­gen des Kläger; fest­zu­stel­len sei­en und daß die Kündi­gung auch nicht durc2 drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt.

Die­ses Ur­teil greift der ver­klag­te Land­kreis mit der Re­vi­si­on an.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Re­vi­si­on des be­klag­ten Land­krei­ses ist zulässig. Der Be­klag­te hat zwar we­der in sei­ner Re­vi­si­ons­schrift noch in sei­ner Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift ei­nen aus­drück­li­cher Re­vi­si­ons­an­trag ge­stellt. Das hat er erst nach Ab­lauf der Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist nach­ge­holt. Den­noch ist die Re­vi­si­on nicht un­zulässig, wie der Kläger meint, Denn ei­ne Re­vi­si­ons­be­gründung genügt auch oh­ne ei­nen aus­drück­li­chen Re­vi­si­ons­an­trag den An­for­de­run­gen des 554 Abs, ZPO, wenn sie nur un­zwei­fel­haft er­ken­nen läßt, in wel­chem Um­fan­ge das Be­ru­fungs­ur­teil an­ge­grif­fen wer­den soll (EAG 1, 36 J387). Das ist hier der Fall, Aus der Re­vi­si­ons­be­grün-
 

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dung geht ein­deu­tig her­vor, daß der Be­klag­te das Be­ru­fungs­ur­teil in vol­lem Um­fan­ge an­fech­ten will und die Kla­ge­ab­wei­sung er­strebt

II. Oh­ne Rechts­irr­tum nimmt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil an, daß ge­gen die sach­li­che Zuständig­keit der Ar­beits­ge­rich­te so­wie ge­gen die Rechtsgültig­keit der Kündi­gungs­erklärung des Lend­rats kei­ne Be­den­ken be­ste­hen und daß der Be­triebs­rat zu der Kündi­gung nicht gehört zu wer­den brauch­te. Der Kläger kann aber mit sei­ner auf 1 Abs. 2 KSchG gestütz­ten Kla­ge nur durch­drin­gen, wenn er in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum be­klag­ten Land­kreis ge­stan­den hat; denn nur Ar­beits­verhält­nis­se ge­nießen den Schutz des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 1 Abs. KSchG)

Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil hat mit zu­tref­fen­den Gründen Lids zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Vor­trags­verhält­nis als ein Ar­beits­verhält­nis und da­mit den Kläger als Ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen,

Ein Ar­beits­verhält­nis im Ge­gen­satz zu ei­nem frei­en Dienst­verhält­nis liegt nach all­ge­mei­ner An­sicht dann vor, wenn der Ver­pflich­te­te nicht nur wirt­schaft­lich, son­dern auch persönlich von dem Dienst­be­rech­tig­ten abhängig, d,h, bei sei­ner Ar­beit an des­sen Wei­sun­gen ge­bun­den ist (vgl. BAG in AP il­ro 7 zu § 5 ArbGG mit IZach­wei­sen). Die­se Auf­fas­sung hat in 84 Abs. 1 Satz 2 HGB für den Fall des Han­dels­ver­tre­ters
ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den. Für des­sen Selbständig­keit ist maßge­bend, daß er "im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann".

Der An­sicht von Nin­ner­dey in sei­nem 1949 er­stat­te­ten Gut­ach­ten "Chef­arzt und Kran­ken­haus" (Son­der­druck aus "Der Kran­ken­haus­arzt" 1949 Heft 4, S, 4 /T7 - 217), daß der Chef­arzt ei­nes Kran­ken­hau­ses nie­mals Ar­beit­neh­mer sei, ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil mit Recht nicht ge­folgt, Es ist zwar zu-zu­ge­ben, daß der Chef­arzt bei sei­ner rein ärzt­li­chen Tätig­keit selbständig ist Denn in­screeit, al­so bei der Be­hand­lung sei­ner Pa­ti­en­ten, darf ihm aus Gründen der ärzt­li­chen. Sten­des­ethik der Träger der Kran­kenhäuser kei­ne Wei­sun­gen er­tei­len und kann es auch tatsächlich aus Man­gel an Sach­kennt­nis nicht. Der Chef­arzt ist in­so­weit in kei­ner we­sent-
 

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lich an­de­ren La­ge wie et­wa ein ver­trag­lich mit wis­sen­schaft­li­chen For­schungs­auf­ga­ben be­auf­tra­ger Phy­si­ker oder Che­mi­ker ei­nes Be­trie­bes, der trotz­dem in al­ler Re­gel nach sei­nem Ver­trag als Ar­beit­neh­mer zu gel­ten hat. Es gab und gibt darüber hin­aus auch Ar­beits­verhält­nis­se, bei de­nen de Ar­beit­ge­ber ei­ne Ein­flußnah­me auf die sach­li­che Ausübung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers recht­lich ver­sagt ist So wa­ren in ei­ni­gen deut­schen Ländern nach dem Zu­sam­men­bruch des Reichs im Jahr 1945 die Rich­ter An­ge­stell­te und da­mit Ar­beit­neh­mer des Staa­tes, ob­wohl sie in ih­rer recht­spre­chen­den Tätig­keit an Wei­sun­gen ih­rer Dienst­her­ren nicht ge­bun­den wa­ren. Ähn­li­ches gilt für den Schiffs­ka­pitän, der - oh­ne daß sich der Ree­der ein­mi­schen darf - die al­lei­ni­ge nau­ti­sche Ver­ant­wor­tung trägt, der aber trotz­dem Ar­beit­neh­mer ist, wie auch 22 Abs. 4 KSchG zeigt (vgl. hier­zu Me­li­tor, Rechts­gut­ach­ten "Kran­ken­haus und Ch arzt" Schrif­ten der deut­schen Kran­ken­haus­ge­sell­schaft Nr. 1 Köln 1953, S, 14)

Die not­wen­di­ge Wei­sungs­frei­heit des Chef­arz­tes bei Ausübung sei­ner ärzt­li­chen Tätig­keit steht so­mit der An­nah­me ei­nes abhängi­gen An­ge­stell­ten­verhält­nis­ses nicht ent­ge­gen. Das ist auch in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung bis­her stets an­er­kannt wor­den (RAG ARS 15, 528 ff; 15, 550 ff; LAG Düssel­dorf, Außen­kam­mern Köln, Be­tri­el. 1951 S, 272; LAG München, AP 50 Nr. 20; LAG Mönchen RdA 51, 480; OAG Rhein­land-Pfalz, JZ 1952 S. 232; Ober­len­des­ar­beits­ge­richt Tübin­gen, RdA 1952 S, 359; LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Außen­kam­mern Mann­heim, Be­trieb 1960 S, 1159 - PB 1960 S. 939 u,a.), Der er­ken­nen­de Se­nat ist in sei­nem Ur­teil vom 10 No­vem­ber 1955 (BAG 2, 221 AP Nr, 2 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht) eben­falls von der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Chefärz­tin ei­ner Rönt­gen­ab­tei­lung aus­ge­gan­gen

Die Fra­ge, ob ein Chef­arzt in ei­nem abhängi­gen Ar­beits­verhält­nis oder in ei­nem selbständi­gen Dienst­verhält­nis zum Kran­ken­haus­träger steht, läßt sich nicht all­ge­mein, son­dern nur auf Grund der be­son­de­ren Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­fel­les be­ent­wor­ten. Ent­schei­dend ist dar­auf ab­zu­stel­len, ob der Chef­arzt, wenn er auch in der Ausübung
 

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sei­nes ärzt­li­chen Be­rufs ei­gen­ver­antv;ort­lich ist, im übri­gen bei sei­ner lätig­keit im we­sent­li­chen vom Kran­ken­haus­träger persönlich abhängig und an des­sen Wei­sun­gen ge­bun­den ist Im vor­lie­gen­den Fal­le recht­fer­ti­gen die recht­li­che Aus­ge­stal­tung so­wie die tatsächli­che Hand­ha­bung des Dienst­verhält­nis­ses des Klägers die An­nah­me ei­ner sol­chen Abhängig­keit.

Der Kläger war zur haupt­be­ruf­li­chen Beschäfti­gung auf un­be­stimm­te Zeit an­ge­stellt Das Dienst­verhält­nis be­an­spruch­te fast sei­ne gan­ze Ar­beits­kraft Er mußte Dienst­stun­den ein­hal­ten, die Bau­er sei­nes Er­ho­lungs­ur­laubs war fest be­stimmt, er durf­te jähr­lich nur bis zu 14 Ta­gen an ärzt­li­chen Fort­bil­dungs­kur­sen teil­neh­men. Zwar wur­de ihm das Recht zur Ausübung ei­ner Pri­vat­pra­xis zu­ge­stan­den; die­se mußte sich aber nach § 5 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges vom 1. No­vem­ber 1946; der durch die anläßlich der Er­nen­nung des Klägers zum Chef­arzt der in­ne­ren Ab­tei­lung am 1 De­zem­ber 1947 neu ver­ein­bar­ten An­stel­lungs­be­din­gun­gen nicht auf­ge­ho­ben, son­dern nur ergänzt wer­de, auf die Sprech­stun­de im Kran­ken­haus be­schränken, Er war auf Grund sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges zur Be­hand­lung sämt­li­cher Kran­ken­haus­pa­ti­en­ten al­ler Ver-pfle­gungs­klas­sen oh­ne Rück­sicht auf sein Li­qui­da­ti­ons­recht ver­pflich­tet- Hilfs­bedürf­ti­ge und Fürsor­ge­pa­ti­en­ten mußte er un­ent­gelt­lich be­han­deln. Er un­ter­stand zu­letzt so­gar mit der ven ihm ge­lei­te­ten Kran­ken­haus­ab­tei­lung in or­ga­ni­se­to­ri­scher Hin­sicht ei­nem durch Be­schluß des Kreis­ta­ges des Be­klag­ten vom 14. Fe­bru­ar 1953 be­stell­ten ärzt­li­chen Di­rek­ter des Kran­ken­hau­ses, der die Ge­samt­lei­tung in­ne hat­te und das Kran­ken­haus in ärzt­lich-hy­gie­ni­schen Fra­gen, die die Chir­ur­gi­sche und die In­ter­ne Ab­tei­lung ge­mein­sam berühr­ten, nach in­nen und außen ver­trat. Der ärzt­li­che Di­rek­tor hat­te für die rei­bungs­lo­se Zu­sam­men­ar­beit der Kran­ken­haus­ab­tei­lun­gen zu sor­gen und über die Ein­hal­tung der vom Kreis­aus­schuß des Be­klag­ten er­las­se­nen Dienst­ord­nung zu wa­chen. Er re­gel­te und be­auf­sich­tig­te den Auf­nah­me­di­enst so­wie die Ver­tei­lung des Pfle­ge- und Schwes­tern­per­so­nals und hat­te bei Ilei­nungs­ver­schie­den­hei­ten des Ent­schei­dungs­recht.

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Fer­ner ist von Be­deu­tung, daß sich das Dienst­verhält­nis des Klägers nach den ein­schlägi­gen Ta­rif­wer­ken des öffent­li­chen Diens­tes rich­te­te und in dem Dienst­ver­trag vom 1. De­zem­ber 1947 auch aus­drück­lich als Ar­beits­verhält­nis be­zeich­net ist. Die Par­tei­en sind al­so selbst vorn Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­gan­gen. Der Kläger hat­te auch ei­nen Dis­zi­pli­nar­vor­ge­setz­ten in der Per­son des Land­rats des be­klag­ten Land­krei­ses. Sei­nen Krank­heits- und Ur­laub­ver­tre­ter be­stell­te er nicht selbst, dafür sorg­te viel­mehr der be­klag­te Land­kreis, der auch die Kos­ten hierfür zu tra­gen hat­te. Über­haupt war die Aus­wahl und Be­stel­lung sämt­li­cher Hilfs­kräfte aus­sch­ließlich An­ge­le­gen­heit des Be­klag­ten, wenn dies auch im Ein­ver­neh­men mit dem Kläger ge­sche­hen soll­te.

Für das Vor­lie­gen ei­nes un­selbständi­gen Dienst­ver­tra­ges spricht schließlich noch, daß der be­klag­te Land­kreis nach den An­stel­lungs­be­din­gun­gen ver­pflich­tet war, den der ge­gen die ge­setz­li­che Haft­pflicht aus sei­ner Tätig­keit als Chef­arzt zu ver­si­chern. Der Kläger selbst trug al­so kein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko.

Das dem Kläger ein­geräum­te Recht zur ei­ge­nen Li­qui­da­ti­on ge­genüber den Pri­vat­pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses deu­tet nicht auf ein selbständi­ges Dienst­verhält­nis hin PAG ARS 15, 550 715':527). Es han­delt sich hier­bei nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nur um ei­ne an­de­re Form der Ge­halts­zah­lung, die den be­son­de­ren Umständen Rech­nung trägt Die Ei­gen­li­qui­da­ti­on ist Teil des Ent­gelts für die vom Chef­arzt auf Grund sei­nes Dienst­ver­tra­ges zu er­brin­gen­de Ge­samt­leis­tung (BGHZ 7, 1 /12 ffj; Mo­li­tor, "Chef­arzt und Kran­ken­haus" S. 74 ff.), Das er­gibt sich für den vor­fe­gen­den Fall ein­deu­tig aus 5 des Dienst­ver­tra­ges von. No­vem­ber 1946 und Ziff, II der An­stel­lungs­be­din­gun­gen vom 1. De­zem­ber 1947. Dort wird aus­drück­lich zwi­schen der Pri­vat­pra­xis des Klägers und der Be­hand­lung der Pri­vat­pa­ti­en­ten des Kran­ken­hau­ses, ge­genüber de­nen dem Kläger das Ei­gen­lieui­da­ti­ens­recht zu­steht, un­ter­schie­den.

So­weit die Re­vi­si­on aus der Höhe des Ein­kom­mens des Klägers das Vor­lie­gen ei­nes selbständi­gen Dienst­ver­tra­ges

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her­lei­ten will, kann ihr nicht ge­folgt wer­den, Die Höhe des Ein­kom­mens bil­det kein kenn­zeich­nen­des Merk­mal des Ar­beit­neh­mers (RAG ARS 15, 550), Das Lan­des­ar­beits­ge­richt brauch­te des­halb die Steu­er­ak­ten des Klägers zur Fest­stel­lung der Höhe sei­nes Ein­kom­mens nicht bei­zu­zie­hen, Die da­hin­ge­hen­de rüge der Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

III. Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter an­ge­nom­men; daß dem Kläger kei­ne selbständi­ge Ein­stel­lungs- oder Ent­las­sungs­be­fug­nis im Sin­ne des § 12 Buch­sta­be c KSchG ein­geräumt war und die­se Vor­schrift des­halb die An­wen­dung des Küni­gungs­schutz­ge­set­zes nicht aus­sch­ließt, Die da­ge­gen ge­rich­te­ten in­grif­fe der Re­vi­si­on ge­hen fehl.

Daß der be­klag­te Land­kreis nach den An­stel­lungs­be­din­gun­gen des Klägers die Hilfs­kräfte für das Kr.eis­kran­ken-haus im Ein­ver­neh­men mit dem Kläger auswählen und be­stel­len soll­te, be­gründet für die­sen kei­ne selbständi­ge Ein­s­tel¬lungs­be­fug­nis; denn die letz­te Ent­schei­dung hierüber lag beim Be­klag­ten. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger Ein­stell­un­a­n­oder Ent­las­sun­gen im Kran­ken­haus auch tatsächlich nicht vor­ge­nom­men. Die in die­sem Zusamn.en­hang er­ho­be­ne Re­vi­si­onsrüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be un­ter Ver­let­zung des § 139 ZPO den Land­rat L des Be­klag­ten nicht über die tatsächli­che Hand­ha­bung der Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen in dem Kreis­kran­ken­haus ver­nom­men, ist un­be­acht­lich, weil sie nicht hin­rei­chend mit Tat­sa­chen be­legt ist und da­her den An­for­de­run­gen des 554 Abs, 3 Satz 2 ZPO nicht genügt Es feh­len vor al­lem Ausführun­gen darüber, was der Land­rat im ein­zel­nen zu der tatsächli­chen Hand­ha­bung der
Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen erklärt ha­ben würde Auch die wei­te­re Rüge der Re­vi­si­on aus § 286 Z20, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den durch Be­nen­nung des As­sis­tenz­arz­tes Dr, U an­ge­bo­te­nen Be­weis nicht er­ho­ben, geht fehl. Die­ser Zeu­ge soll­te le­dig­lich be­kun­den, der Kläger ha­be aus ei­ge­nem Ent­schluß sei­ne Ent­las­sung ver­langt und schließlich beim Be­klag­ten auch durch­ge­setzt, Das aber spricht ge­ra­de dafür, daß nicht der Kläger, son­dern die Or­ga­ne des be­klag­ten Land­krei­ses über die Ent­las­sung zu
 

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ent­schei­den hat­ten und die­ses Recht auch selbst ausübten.

Die dem Klüger ver­trag­lich zu­ge­stan­de­ne Be­rech­ti­gung ei­nen Me­di­zi­nal­prak­ti­kan­ten nach ei­ge­ner Wahl zu beschäfti­gen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Recht als un­er­heb­lich an­ge­se­hen. Der Me­di­zi­nal­prak­ti­kant ist ein nur zu sei­ner ei­ge­nen Aus­bil­dung im Kran­ken­haus zu­ge­las­se­ner Arz­t­anwärter, Das Recht des Chef­arz­tes, le­dig­lich über die Beschäfti­gung ei­nes sol­chen Arz­t­anwärters al­lein zu ent­schei­den, kann ihm den Kündi­gungs­schutz nicht neh­men- Bei der Ein­stel­lungs- oder Ent­las­sungs­be­fug­nis im Sin­ne des v 12 Buch­sta­be c KSchG muß es sich um ei­ne der lei­ten­den Stel­lung des An­ge­stell­ten ent­spre­chen­de Be­rech­ti­gung han­deln.. Die Ein­stel­lungs­be­fug­nis muß al­so Aus­druck der lei­ten­den Punk­ti­on des An­ge­stell­ten im Be­trie­be sein.. Das ist sie aber je­den­falls dann nicht, wenn der lei­ten­de An­ge­stell­te nur' ei­nen ein­zel­nen für den Be­trieb nicht we­sent­li­chen und ent­behr­li­chen Pos­ten be­set­zen darf,

IV. Nach­dem das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­irr­tum die An­wend­bar­keit des KSchG auf den Kläger be­jaht hat­te, mußte es prüfen, ob die vom Be­klag­ten an­geführ­ten Gründe die vom Kreis­tag be­schlos­se­ne und vom Land­rat erklärte Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen.

Die An­sicht der Re­vi­si­on, ei­ne sol­che rich­ter­li­che 24achDrüfung schränke den Er­mes­sens- und Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Kreis­ta­ges als ei­nes de­mo­kra­tisch gewähl­ten öffent­lich-recht­li­chen Gre­mi­ums ein und ver­let­ze da­mit des­sen Ent­fal­tungs- und Ge­wis­sens­frei­heit so­wie das Sub­si­da­ritätsprin­zip und gefähr­de die frei­heit­li­che de­mo­kra­ti­sche Grund­ord­nung, ist ganz un­zu­tref­fend: Die Re­vi­si­on ver­kennt, daß der be­klag­te Land­kreis sich hier zur Erfüllung sei­ner öffent­li­chen Auf­ga­ben aus frei­em Ent­schluß bürger­lich-recht­li­cher Mit­tel be­dient hat und mit dem Kläffer ein pri­vat­recht­li­ches Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist. Hat er sich aber frei­wil­lig auf den Bo­den des Pri­vat­rechts ge­stellt, dann muß er sich wie je­der Bürger be­han­deln und es sich ge­fal­len las­sen daß sei­ne bürger­lich-recht­li­chen Maßnah­men von den Ge­rich­te: un­be­schränkt auf ih­re Rechtmäßig­keit ge­prüft wer­den.. Woll­te man hier dem Kreis­ta­ge des Be­klag­ten ei­nen der rich­ter­li­chen Prüfung ver­schlos­se­nen
 

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Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­ge­ste­hen, dann würde der Be­klag­te in­so­weit Rich­ter in ei­ge­ner Sa­che sein, und dem Kläger würde in die­sem Um­fan­ge der Rechts­schutz ent­zo­gen, Das aber wi­der­spricht rechts­staat­li­chen Grundsätzen, Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist des­halb auch auf Ar­beits­verhält­nis­se des öffent­li­chen Diens­tes in glei­cher Wei­se wie auf sol­che der pri­va­ten Wirt­schaft an­zu­wen­den (vgl. BAG 3, 245 /2477Großer Se­nat; ständi­ge Recht­spre­chung des BAG).

V. Bei der Prüfung, ob die vom Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt von recht­li­chen Erwägun­gen aus­ge­gan­gen, de­nen im Er­geb­nis zu­zu­stim­men ist.

Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist ei­ne Kündi­gung dann so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Per­son oder in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen oder durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trie­be ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat vor­nehm­lich ge­prüft, ob die vom Be­klag­ten an­geführ­ten Umstände die Kündi­gung als ver­hal­tens­be­dingt so­zi­al recht­fer­ti­gen, Es ist der An­sicht, daß die Span­nun­gen zwi­schen den bei­den Chefärz­ten, die dem An­se­hen des Kreis­kran­ken­hau­ses in der Öffent­lich­keit zwei­fels­los ge­scha­det ha­ben, die Kündi­gung nur recht­fer­ti­gen könn­ten, wenn der Kläger die­se Span­nun­gen ver­schul­det und durch sein Ver­hal­ten da­zu bei­ge­tra­gen hätte, daß be­gründe­te Zwei­fel an sei­nen Qua­litäten als Arzt und Mensch in der Bevölke­rung des be­klag­ten Land­krei­ses ent­ste­hen konn­ten, de­ren Be­he­bung auch bei ehr­li­chem Bemühen der dafür zuständi­gen Or­ga­ne mit großer Wahr­schein­lich­keit auf länge­re Sicht nicht möglich ge­we­sen wäre,

Da­ge­gen wen­det sich die Re­vi­si­on mit der Be­gründung, das vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­stell­te Ver­schul­den­s­prin­zip bei der Würdi­gung der Kündi­gungs­gründe sei rechts­ir­rig und wi­der­spre­che an­er­kann­ter Recht­spre­chung und -leh­re.

Der Re­vi­si­on ist zu­zu­ge­ben, daß ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung zu ih­rer so­zia­len Recht­fer­ti­gung nicht in je­dem -Al­le not­wen­dig ein Ver­schul­den des Ar­beit­neh­mers vor­aus­setzt, son­dern auch ein schuld­lo­ses Ver­hal­ten des Ar-
 

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beit­neh­mers un­ter be­son­de­ren Umständen den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung zu be­rech­ti­gen ver­mag (vgl, EAG AP Nr 39 zu s 1 KSchG). Hier aber ist zu be­den­ken, daß der Pfle­ger im Zeit­punkt der Kündi­gung schon 23 1/2 Jah­re lang im öffent­li­chen Dienst stand. Hätte er be­reits 25 Jah­re im öffent­li­chen Dienst ge­stan­den, so hätte ihm nach §16 Abs 4 TO-A nur noch mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus wich­ti­gem Grun­de gekündigt wer­den können, Da­nach ist es nicht ver­fehlt, daß hier das Lan­des­ar­beits­ge­richt für das Durch­grei­fen ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Klägers ge­for­dert hat. Denn so kurz vor dem Ein­tritt der Unkünd­bar­keit müssen an ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen stellt wer­den. Ein schuld­lo­ses Ver­hal­ten kann des­halb im vor­lie­gen­den Fall nicht mehr genügen, Da­von ab­ge­se­hen ist zu be­den­ken, daß das Ver­hal­ten des Klägers, wenn es im gan­zen kor­rekt und mit sei­nen Dienst­pflich­ten ver­ein­bar war, auch das Ver­trau­en des Be­klag­ten zum Kläger nicht zu be­ein­träch­ti­gen und dem­gemäß auch nicht ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen ver­moch­te. Es ist al­so mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, daß die Span­nun­gen mit den bei­den Chefärz­ten und ih­re Aus­wir­kun­gen nur dann ei­nen im Ver­hal­ten des Klägers lie­gen­den Kündi­gungs­grund ab­ge­ben können, wenn der Kläger die Schuld an die­sem Streit trägt oder durch sein Ver­hal­ten doch we­sent­lich zur Verschärfung der Span­nun­gen bei­ge­tra­gen hat.

Da­bei kommt es ent­schei­dend auf den Zeit­punkt der Kündi­gung, an. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat al­ler­dings auch Vorgänge be­leuch­tet, die sich nach dem Aus­spruch der Kündi­gung er­eig­net ha­ben, aber nur, um dar­zu­tun, daß an den vor­an­ge­gan­ge­nen Er­eig­nis­sen der Kläger nicht schuld sei, so ge­se­hen ist die Be­trach­tung späte­rer Er­eig­nis­se bei der Prüfung, ob der Kläger an den Span­nun­gen in dem Kran­ken­haus schuld war, nicht zu be­an­stan­den (vgl, BAG 2, 245 (252)).

2 Ob hier in der Per­son des Klägers Gründe vor­la­gen, die die Kündi­gung recht­fer­ti­gen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht erörtert, Das ist nicht zu be­an­stan­den. Denn
 

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nach ei­ner fast 25jähri­gen Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst vermögen Ei­gen­schaf­ten und Cha­rak­terzüge, die in ei­nem nicht vor­werf­ba­ren Ver­hal­ten zum Aus­druck ge­lan­gen, die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen. über­dies ist es ab­we­gig, wenn die Re­vi­si­on so weit geht, aus dem Hilfs­an­trag des Klägers, ei­ne et­wai­ge Ab­fin­dung auf die ho­he Sum­me von 100.000 DM fest­zu­set­zen, cha­rak­ter­li­che Mängel, nämlich rück­sichts- und ge­wis­sen­lo­se Ei­gen­sucht und hem­mungs­lo­se Geld­gier zu fol­gern.

3. Bei der Prüfung, ob be­triebs­be­ding­te Gründe die Kündi­gung recht­fer­ti­gen, -hat es das Lan­des­ar­beits­ge­richt wie­der­um auf die Ver­schul­dens­fra­ge ab­ge­stellt. Es hat ge­meint, die Span­nun­gen in und mit der Schwes­tern­schaft könn­ten des­halb ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen, weil der Kläger an die­sen Span­nun­gen nicht schuld ge­we­sen sei. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt, daß ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung kein Ver­schul­den des Ar­beit­neh­mers vor­aus­setzt, Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fer­ner aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin Obe­rin P ent­nom­men, daß die­se den Ab­zug der Schwes­tern­schaft aus dem Kran­ken­haus des Be­klag­ten nur für den Fall an­ge­droht ha­be, daß der Streit der bei­den Ärz­te fort­ge­setzt wer­de, was aber nach Dr. von F Tod nicht mehr der Fall sei. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt über­se­hen, daß die Zeu­gin die­se An­dro­hung erst im Ok­to­ber 1958, al­so nach Dr. von F Tod, aus­ge­spro­chen hat,.

Auf die­sen Mängeln be­ruht das an­ge­foch­te­ne Ur­teil aber nicht, Denn die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung kommt, wie § 1 Abs, 3 KSchG er­gibt, vor­nehm­lich nur dann zum Zu­ge, wenn wegQ2Rationalisierungs- und Spar­maßnah­men, we­gen Auf­trags­man­gels oder aus ähn­li­chen aus dem Be­trie­be her­aus ent­stan­de­nen Gründen ein Ar­beits­platz überflüssig wird und es sich fragt, wel­cher von meh­re­ren Ar­beit­neh­mern wei­chen soll. Soll aber der Ar­beits­platz er­hal­ten und nur mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer als dem bis­he­ri­gen be­setzt wer­den, so ist für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung we­nig Raum, Ein schuld­lo­ses Ver­hal­ten ei­nes Ar­beit­neh­mers kommt für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­mit­tel­bar über­haupt nicht und mit­tel­bar
 

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höchs­tens dann in Be­tracht, wenn da­durch ein stören­der Dau­er­zu­stand ge­schaf­fen wor­den ist, dem nur durch ei­ne Kündi­gung ab­ge­hol­fen wer­den kann. Das kann al­ler­dings auch dann der Fall sein, wenn zwi­schen zwei Ar­beit­neh­mern ei­ne so hef­ti­ge Feind­schaft be­steht, daß der Be­triebs­frie­den nach­hal­tig gestört ist. Der Ar­beit­ge­ber kann sich dann u.U., genötigt se­hen, ei­nem von bei­den oder auch bei­den zu kündi­gen, Nach­dem je­doch Dr. von P ge­stor­ben war konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­ver­s­toß an­neh­men, daß ein der­ar­ti­ger nur aus­nahms­wei­se mögli­cher An­laß für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht mehr ge­ge­ben war VI. Hat so­mit das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht bei der Fra­ge, ob das Ver­hal­ten des Klägers die Kündi­gung des Be­klag­ten so­zi­al recht­fer­tigt, dar­auf ab­ge­stellt, ob der Kläger schuld­haft sei­ne Dienst­pflich­ten ver­letzt hat, so ist nun­mehr zu prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt recht­lich zu­tref­fend ein Ver­schul­den des Klägers ver­neint hat und ob die pro­zes­sua­len Rügen des Be­klag­ten ge­gen die tatsächli­chen die­ser Schuld­ver­nei­nung zu­grun­de lie­gen­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts durch­grei­fen.

Die­se Prüfung hat, wenn gleich dem Lan­des­ar­beits­ge­richt im we­sent­li­chen recht­lich zu­zu­stim­men ist und die meis­ten pro­zes­sua­len Rügen nicht durch­grei­fen, doch im Er­geb­nis zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt geführt.

1. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, die Span­nun­gen zwi­schen dem Chef­chir­ur­gen und dem Kläger sei­en nicht vom Kläger her­vor­ge­ru­fen wor­den, greift die hier­zu er­ho­be­ne Rüge der Re­vi­si­on, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sich nicht auf die im stast­san­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu rich­ter­li­chem Pro­to­koll ge­ge­be­ne Aus­sa­ge des Dr. L stützen dürfen, nicht durch. Die­se Aus­sa­ge ist im Ter­min vom 11. Fe­bru­ar 1960 aus den zu Be­weis­zwe­cken bei­ge­zo­ge­nen Ak­ten vor­ge­le­sen wor­den; dem hat der Be­klag­te nicht wi­der­spro­chen. Ih­re Ver­wer­tung war da­her nicht un­zulässig (vgl, RGZ 105, 221; RG DR 39, 183; Baum­bach-Lau­ter­bach, ZPO, 25. Aufl., Anm. 4 B zu § 286)
 

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Mit Recht hat es das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Kläger nicht zur Last ge­legt, daß er im Jah­re 1951 die Mit­tei­lung der M Uni­ver­sitätskli­nik, bei ei­nem vom Kläger ein­ge­wie­se­nen früher von Dr. von P ope­rier­ten jüdi­schen In­sas­sen ei­nes DP-La­gers sei im Bauch ein Ope­ra­ti­ons­tuch ge­fun­den wor­den, an den Land­rat des be­klag­ten Land­krei­ses wei­ter­ge­ge­ben hat­te. Denn ei­ne sol­che Mit­tei­lung des Klägers lag schon we­gen der mögli­cher­wei­se dem Be­klag­ten dro­hen­den Scha­den­er­satz­ansprüche des Be­trof­fe­nen im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se des Be­klag­ten. Eben­so­we­nig ist es recht­lich zu be­an­stan­den, daß das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Kläger ei­ne auch zum An­griff über­ge­hen­de Ver­tei­di­gung ge­gen die im Straf­ver­fah­ren von Dr. von P er­ho­be­nen Vorwürfe zu­ge­bil­ligt hat.

Auch durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von ab­se­hen, den Be­haup­tun­gen und Be­weis­anträgen des Be­klag­ten über an­geb­li­che Fehl­dia­gno­sen des Klägers nach­zu­ge­hen, Fehl­leis­tun­gen gibt es in je­dem Be­ruf, Ein­zel­ne Fälle von Fehl­dia­gno­sen im Lau­fe ei­nes lan­gen Arzt­le­bens be­sa­gen da­her nichts, Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Vor­sit­zen­den der zuständi­gen ärzt­li­chen Kreis­ver­ei­ni­gung, Dr, P gehört und aus sei­ner Aus­sa­ge ent­nom­men, daß der Kläger das vol­le ärzt­li­che und men­sch­li­che Ver­trau­en sei­ner Kol­le­gen ge­nießt, Wenn es hier­an die Schlußfol­ge­rung knüpft, die­ser Ver­trau­ens­be­weis der Kol­le­gen wie­ge er­heb­lich schwe­rer als nicht nach­prüfba­re Be­haup­tun­gen von Pa­ti­en­ten, die aus ir­gend­wel­chen Grin­den mit der Be­hand­lung des Klägers nicht zu­frie­den ge­we­sen sei­en, hält das recht­li­cher Nach­prüfung stand

So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Rei­he von Be­haup­tun­gen und Be­weis­an­trit­ten des Be­klag­ten nach §§ 529 ZPO, 67 ArbGG als ver­spätet zurück­ge­wie­sen hat, greift die hier­zu er­ho­be­ne Rüge der Re­vi­si­on nicht durch. Denn daß das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Be­stim­mun­gen ver­kannt ha­be, ist nicht er­sicht­lich.

2. Da­ge­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei der Prüfung, ob der Kläger die Span­nun­gen, die oh­ne sein Ver­schul­den
 

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im Kran­ken­haus ent­stan­den wa­ren, in der Fol­ge­zeit schuld­haft verstärkt ha­be, we­sent­li­che Be­weis­anträge des Be­klag­ten über­g­an­gen.

Ei­ner der Haupt­vorwürfe, den der be­klag­te Land­kreis ge­gen den Kläger er­hebt, ist der Vor­wurf, er ha­be ei­nen Ar­ti­kel in der S Z , der am 29 Mai 1958 während der schwe­ren Er­kran­kung von Dr. von F er­schien und ge­gen die­sen Par­tei nahm, ver­an­laßt.

Der Kläger hat in sei­nem Schrift­satz vom 14. April1958 auf Sei­te 31 be­strit­ten, auf den Ar­ti­kel in der S Z mit­tel­bar oder un­mit­tel­bar ir­gend­ei­nen Ein­fluß aus­geübt zu ha­ben. Es sei auch kei­ne In­for­ma­ti­on von ihm ein­ge­holt wor­den. Er ha­be von dem Ar­ti­kel erst nach sei­ner Veröffent­li­chung er­fah­ren, Er sei le­dig­lich mit dem Aus­lands­re­por­ter der S K , gut be­kannt und ha­be mit die­sem im Frühjahr 1958 ein­mal über die Vorgänge im Kran­ken­haus ge­spro­chen. Zwi­schen die­sem Gespräch. und dem Ar­ti­kel in der S Z vom 29 Mai 1958 be­ste­he aber, wie der Kläger in das Zeug­nis des Re­por­ters K ge­stellt hat, kein Zu­sam­men­hang.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist die­ser vom Kläger be­strit­te­nen Be­haup­tung nach­ge­gan­gen und hat Be­weis darüber er­ho­ben, ob der Kläger den am 29. Mai 1958 in der S Z veröffent­lich­ten Ar­ti­kel ver­an­laßt hat. Daß das Lan­des­ar­beits­ge­richt dies ge­tan hat, war recht­lich nicht ver­fehlt, Zwar war die­ser Ar­ti­kel nicht die ers­te Zei­tungs­veröffent­li­chung über den Ärz­te­streit im Kran­ken­haus des Be­klag­ten, aber vor­an ging ihr nach dem Vor­brin­gen. der Par­tei­en an­schei­nend nur ei­ne schon über ein Jahr zuück­lie­gen­de Veröffent­li­chung im ört­li­chen Kreis­blatt.
dem , vom 29 Sep­tem­ber 1957, die nur ein Be­richt über ei­ne Kreis­tags­sit­zung war. Jetzt er­schien nun in der weit­ver­brei­te­ten S Z ein ,
Ar­ti­kel, der die Vorgänge im Lich­te des Klägers brach­te. und zwar zu ei­nem Zeit­punkt in dem we­gen der Krank­heit des Chef­chir­ur­gen der Streit nicht akut war und in dem ge­ra­de we­gen der Krank­heit ein An­griff oder auch nur ei­ne ag­gres­si­ve Ver­tei­di­gung ge­gen Dr. von P we­der ge­bo­ten noch

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an­ge­bracht war Wenn nun der Kläger, was er be­strei­tet, tat-sächlich den Ar­ti­kel vom 29. Mai 1958 in der S Z ver­an­laßt ha­ben soll­te, so hätte er da­mit in der Tat schuld­haft die be­reits be­ste­hen­den Span­nun­gen verstärkt und ver­tieft und das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte dann durch­aus in Be­tracht zie­hen können, oh ein sol­ches Ver­hal­ten des Klägers sei­ne Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen würde, wo­bei das Lan­des­ar­beits­ge­richt dann al­ler­dings noch ei­ne die langjähri­ge Tätig­keit des Klägers für den Be­klag­ten. mit­um­fas­sen­de Ge­samtwürdi­gung hätte vor­neh­men müssen.

Des Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nun zu die­ser mit Recht von ihm für aufklärungs­bedürf­tig er­ach­te­ten Be­haup­tung des Be­klag­ten die Zeu­gen M gehört, hat es aber ab­ge­lehnt, noch wei­te­re in die­sem Zu­sam­men­hang be­nann­te Zeu­gen zu hören. Der Be­klag­te hat­te in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung vom 29. Sep­tem­ber 1959 vor­ge­tra­gen, we­ni­ge Ta­ge vor dem Er­schei­nen des Zei­tungs­ar­ti­kels in der S Z ha­be bei der Ehe­frau des Land­rats R ein Zu­sam­men­tref­fen zwi­schen dem Kläger Frau R , dem Re­dak­teur S der SZ so­wie Herrn Sch statt­ge­fun­den.
Bei die­ser Zu­sam­men­kunft sei ganz of­fen­sicht­lich der Ar­ti­kel be­spro­chen und ab­ge­spro­chen wor­den, Der Kläger hat ein der­ar­ti­ges Zu­sam­men­tref­fen be­strit­ten und vor­ge­tra­gen, er sei in der Zeit vor dem Er­schei­nen des Ar­ti­kels über­haupt nicht mehr im R Hau­se ge­we­se­ne. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die von der Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen; Frau R , S und Sch nicht ver­nom­men, Es hat viel­mehr in die­sem Be­weis­an­tritt ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis ge­se­hen.

Die hier­ge­gen er­ho­be­ne Rüge greift durch, Der Be­klag­te hat mit sei­nem Wor­te "of­fen­sicht­lich" zwar zu er­ken­nen ge­ge­ben, daß er sei­ne Be­haup­tung auf Grund ei­ner die ihm be­kann­ten Tat­sa­chen kom­bi­nie­ren­den Ver­mu­tung auf­stellt. Das macht aber sei­nen Be­weis­an­trag noch nicht zu ei­nem Aus­for­schungs­be­weis Ein sol­cher liegt nur vor, wenn der Be­weis aufs Ge­ra­te­wohl und auf bloße Ver­mu­tun­gen an­ge­tre­ten ist, oh­ne daß der Be­weisführung für sei­ne Be­haup­tun­gen tat-
 

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sächli­chen An­halt hat und die von ihm er­streb­te Be­weis­auf­nah­me erst die Grund­la­ge zu neu­en er­heb­li­chen Be­haup­tun­gen ab­ge­ben soll (vgl, Ro­sen­berg, Lehr­buch des Zi­vil­pro­zeßrechts, 8- Aufl. S. 562; RGZ 169, 224 und 283; RAG 17, 295; Duntz in NJW 56, 769). Hier hat der Be­klag­te sei­ne Ver­mu­tung stützen­den Tat­sa­chen - Zu­sam­men­tref­fen R Hau­se we­ni­ge Ta­ge vor dem Er­schei­nen des Ar­ti­kels - vor­ge­tra­gen; er hat so­dann durch sein Wort "of­fen­sicht­lich" zum Aus­druck ge­bracht, daß er auf Grund die­ser von ihm be­haup­te­ten Tat­sa­chen die wei­te­re Be­haup­tung auf­stel­len darf und auf­stellt, es sei bei/die­ser Zu­sam­men­kunft der Ar­ti­kel ab­ge­spro­chen wor­den, Das ist ei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung, die nur da­durch ein be­son­de­res Ge­präge er­hal­ten hat, daß der Be­klag­te - da­mit sei­ner Wahr­heits­pflicht aus § 138 ZPO Rech­nung tra­gend - noch an­ge­ge­ben hat, wie er - ob­wohl bei die­ser Zu­sam­men­kunft nicht an­we­send - zur Auf­stel­lung sei­ner Be­haup­tung ge­kom­men ist Da­bei ist zu be­den­ken, daß die :Par­tei sich im Zi­vil­pro­zeß auf ei­nem schma­len Grat zwi­schen Wahr­heits­pflicht ei­ner­seits und dem Zwan­ge zu strik­ten Be­weis­an­trit­ten an­de­re­seits be­fin­det und des­halb bei Vorgängen, an de­nen sie nicht be­tei­ligt war, oft genötigt ist, mehr zu be­haup­ten als sie weiß (vgl.. Duntz aa0). Das darf aber nicht da­zu führen, ih­re Be­weis­anträge ab­zu­schnei­den (vgl. RAG 17, 29 Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte da­her die­sen Be­weis­an­trag des be­klag­ten Krei­ses ent­spre­chen müssen und wird dies nun­mehr nach­zu­ho­len ha­ben.

Bestätigt die Be­weis­auf­nah­me die Be­haup­tung des klag­ten, daß der Kläger den Zei­tungs­ar­ti­kel in­spi­riert hat, so könn­ten auch wei­te­re Be­haup­tun­gen des Be­klag­ten an Be­deu­tung ge­win­nen, nämlich die un­ter Be­weis ge­stell­te Be­haup­tung des Be­klag­ten, der Kläger ha­be die in der Zei­tung als Le­ser­brie­fe veröffent­lich­ten Zu­schrif­ten sei­ner Haus­an­ge­stell­ten und sei­ner Arzt­hel­fe­rin ver­an­laßt und ha­be sich zu kei­ner ge­mein­sa­men Me­di­ka­men­ten­be­stel­lung und kei­ner ge­mein­sa­men Nacht­dienst­ord­nung mit der Chir­ur­gi­schen Ab­tei­lung be­we­gen las­sen, Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

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hat die hier­zu an­ge­tre­te­nen Be­wei­se nicht er­ho­ben. Für sich al­lein würde das be­haup­te­te Ver­hal­ten des Klägers al­ler­dings kaum ei­nen trif­ti­gen Kündi­gungs­grund dar­stel­len Es könn­te aber doch sein, daß die­se vom Kläger be­strit­te­nen Vorgänge, falls sie er­wie­sen wären, das Bild ab­run­den Durch die Le­ser­zu­schrif­ten konn­te in der Öffent­lich­keit der Ein­druck er­weckt wer­den, daß die Bevölke­rung hin­ter dem Kläger ste­he, denn es sich da­bei aber um ge­lenk­te Zu­schrif­ten han­del­te, hätte der Kläger mit be­denk­li­chen Mit­teln ei­nen fal­schen Ein­druck er­we­cken wol­len.

Bei der an­geb­li­chen Wei­ge­rung des Klägers, sich an ge­mein­sa­mer Me­di­ka­men­ten­be­stel­lung und der Re­ge­lung des Nacht- und Sonn­tags­diens­tes zu be­tei­li­gen, ist zu be­den­ken, daß auch bei persönli­chen Dif­fe­ren­zen der Arzt im In­ter­es­se der Pa­ti­en­ten und des Kran­ken­hau­ses sich der sach­li­chen be­trieb­si­en­li­chen Zu­sam­men­ar­beit nicht ver­sa­gen darf, was ja der Kläger auch durch­aus als sei­ne Pflicht an­er­kennt. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­meint hat, es sei Auf­ga­be des Be­klag­ten ge­we­sen, den hierfür be­nann­ten Zeu­gen Dr D als die­ser gemäß Be­weis­be­schluß vom 16. Fe­bru­ar 1960 zu ei­nem an­de­ren Be­weisthe­ma gehört wur­de, hier­nach zu be­fra­gen, so kann dem nicht zu­ge­stimmt wer­den, Die Par­tei hat nur das Recht, Fra­gen im Rah­men des vom Ge­richt im Be­weis­be­schluß vor­ge­se­he­nen Be­weisthe­mas zu stel­len, aber nicht an­de­re Be­weisthe­men in die Be­weis­auf­nah­me hin­ein­zu­zie­hen,

VII. Die Gründe, aus de­nen das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Hilfs­an­trag des Be­klag­ten aus § 7 Abs, 1 Satz 2 KSchG auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Ab­fin­dung ab­ge­lehnt hat, sind eben­falls nicht frei von Rechts­irr­tum.. Nach der ge­nann­ten Vor­schrift hat das Ge­richt das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen, wenn der Ar­beit­ge­ber dies aus Gründen ver­langt- die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber nicht er­war­ten las­sen. Der An­trag des Ar­beit­ge­bers ist je­doch ab­zu­leh­nen, wenn der Ar­beit­neh­mer die Un­rich­tig­keit die­ser Gründe in we­sent­li­chen Punk­ten be­weist oder wenn die Kündi­gung of­fen­sicht­lich willkürlich oder aus nich­ti­gen Grün-
 

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den un­ter Mißbrauch der Macht­stel­lung des Ar­beit­ge­bers im Be­trieb er­folgt ist,

Als Auflösungs­grund hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht, daß durch den Streit der Ärz­te und sei­ne Fol­ge­er­schei­nun­gen die Stel­lung des Klägers im Kran­ken­haus erschüttert und die für sei­ne wei­te­re Tätig­keit als Chef­arzt not­wen­di­ge Ver­trau­ens­grund­la­ge zerstört sei. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kennt nicht, daß die­sel­ben Gründe, die nach sei­ner An­sicht die Kündi­gung nicht so­zi­al recht­fer­ti­gen, gleich­wohl als Auflösungs­gründe aus­rei­chen können (BAG in AP Nr. 2 und Nr. 7 zu § 7 KSchG). Es meint aber, die­se Gründe sei­en nicht stich­hal­tig, und ih­re Un­rich­tig­keit sei auch in we­sent­li­chen Punk­ten be­wie­sen. Denn der Be­klag­te selbst sei noch im Fe­bru­ar 1959 be­reit ge­we­sen, den Ver­trag mit dem Kläger zu er­neu­ern, und auch die Aus­sa­gen der Zeu­gen H , P und Dr. K sprächen nicht da­ge­gen, daß ei­ne Wei­ter­ar­beit des Klägers möglich ge­we­sen sei.

So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die noch im Fe­bru­ar 1959 vor­han­de­ne Be­reit­schaft des Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers fest­stellt und als aus­schlag­ge­bend an­sieht, hat es ver­kannt, daß es bei § 7 KSchG an­ders als bei § 1 nicht auf den Zeit­punkt der Kündi­gung - auch nicht auf den des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist oder der Kla­ge­er­he­bung -, son­dern auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt an­kommt. Auch wenn erst in die­sem Zeit­punkt bei dem Be­klag­ten die be­gründe­te Be­sorg­nis auf­kom­men konn­te, daß die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger gefähr­det sei, und ge­ra­de dann, war der Auflösungs­an­trag be­rech­tigt (BAG in AP Nr. 56 zu § 1 KSchG). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte da­her ins­be­son­de­re noch erörtern müssen, ob nicht der mit Härte geführ­te Pro­zeß die Par­tei­en wei­ter aus­ein­an­der­ge­bracht hat. Al­ler­dings kann sich der Be­klag­te in­so­weit nicht auf ei­ne sol­che Verschärfung be­ru­fen, die er selbst be­wußt her­bei­geführt hat, oh­ne da­zu durch den Pro­zeßver­lauf genötigt ge­we­sen zu sein. Denn das wäre Rechts­mißbrauch.
 

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Außer­dem ist min­des­tens zwei­fel­haft, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich be­wußt war, daß der Be­klag­te die ernst­li­che Gefähr­dung ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger nur schlüssig zu be­haup­ten braucht, aber nicht be­wei­sen muß (BAG in AP Nr. 2 zu § 7 und Nr. 56 zu § 1 KSchG). Es scheint die­se Ver­tei­lung der Be­haup­tungs- und Be­weis­last zu ver­ken­nen, wenn es meint, die vom Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Auflösungs­gründe sei­en nicht "stich­hal­tig", und wenn es an­nimmt, die Aus­sa­gen der Zeu­gen H P und Dr. K , die nach ih­rem In­halt ge­gen den Kläger spre­chen sei­en nicht ge­eig­net, die Möglich­keit ei­ner künf­ti­gen ge­deih­li­chen Zu­sam­men­ar­beit aus­zu­sch­ließen,

Die­se Hin­wei­se sind von Be­deu­tung für den Fall, daß das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach sei­ner neu­en Ver­hand­lung wie­der zu dem Er­geb­nis kommt, daß die Kündi­gung so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt war.

gez. Schil­gen 

Dr. Mei­er-Scher­ling 

Dr, Joa­chim

Dr Zim­mer­mann 

A. Wörner