SG Darm­stadt, Ur­teil vom 16.12.2013, S 1 AL 419/10

1. Der Be­scheid vom 16.03.2010 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 29.07.2010 wird teil­wei­se auf­ge­ho­ben und die fest­ge­stell­te Sperr­zeit auf sechs Wo­chen und die An­spruchs­min­de­rung auf 42 Ta­ge re­du­ziert.

2. Die Be­klag­te wird un­ter Abände­rung des Be­schei­des vom 17.03.2010 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 29.07.2010 ver­ur­teilt, dem Kläger Ar­beits­lo­sen­geld in ge­setz­li­cher Höhe in ei­nem Um­fang von 318 Ta­gen zu gewähren.

3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4. Die Be­klag­te hat dem Kläger die Hälf­te der zur Rechts­ver­fol­gung not­wen­di­gen Kos­ten zu er­stat­ten.

Tat­be­stand:

Der Kläger wen­det sich ge­gen den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be und die da­mit ver­bun­de­ne Re­du­zie­rung der An­spruchs­dau­er und macht ei­nen ent­spre­chend verlänger­ten An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld nach dem Drit­ten Buch des So­zi­al­ge­setz­bu­ches (SGB III) – Ar­beitsförde­rung – gel­tend.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger war vom 01.12.2000 bis 31.03.2009 als An­wen­dungs­ad­mi­nis­tra­tor bei der D. AG beschäftigt; da­bei war er seit 05.11.2008 ar­beits­unfähig und er­hielt seit dem 16.12.2008 Kran­ken­geld. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag, der von Ar­beit­ge­ber­sei­te un­ter dem 25.11.2008 und von Sei­ten des Klägers un­ter dem 04.12.2008 ge­zeich­net wor­den war. Die­ser sah ein Aus­schei­den "aus zwin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen" zum 31.03.2009 und die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 75.900,00 Eu­ro brut­to vor; we­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf den Auf­he­bungs­ver­trag (Bl. 62 ff. der zum Kläger geführ­ten Leis­tungs­ak­te der Be­klag­ten – im Fol­gen­den: LA –) ver­wie­sen. Ergänzend schlos­sen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en un­ter dem glei­chen Da­tum ei­ne Zu­satz­ver­ein­ba­rung, die die Teil­nah­me des Klägers an ei­ner "Out­pla­ce­ment-Maßnah­me" vor­sah; auf Bl. 60 f. LA wird Be­zug ge­nom­men. Der Kläger nahm we­gen des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit in die­sem Zu­sam­men­hang Kon­takt mit der Be­klag­ten auf, wo­bei die Ein­zel­hei­ten zwi­schen den Be­tei­lig­ten strei­tig sind.

Nach wei­te­rem Be­zug von Kran­ken­geld bis zum 11.08.2009, von Über­g­angs­geld we­gen ei­ner me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me vom 12.08.2009 bis 02.09.2009 und er­neut von Kran­ken­geld vom 03.09.2009 bis 04.01.2010 mel­de­te sich der Kläger am 05.01.2010 ar­beits­los und be­an­trag­te Ar­beits­lo­sen­geld (LA Bl. 54).

Die Be­klag­te schrieb dar­auf­hin un­ter dem 28.01.2010 den Kläger (und des­sen frühe­re Ar­beit­ge­be­rin) we­gen der Umstände der Ar­beits­auf­ga­be und des mögli­chen Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit (und der Höhe des Ar­beits­ent­gelts) an. Zu­dem be­wil­lig­te sie mit Be­scheid vom 02.02.2010 ei­nen Vor­schuss auf das Ar­beits­lo­sen­geld ab 05.01.2010 in Höhe von 44,41 Eu­ro täglich; der Be­scheid wies ei­ne An­spruchs­dau­er von 360 Ta­gen bei ei­nem Leis­tungs­be­ginn am 05.01.2010 und ei­nem Leis­tungs­en­de am 03.10.2010 aus. In dem auf § 42 des Ers­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch (SGB I) – All­ge­mei­ner Teil – gestütz­ten Be­scheid führ­te sie ein­lei­tend aus, über den An­spruch wer­de vorläufig ent­schie­den. Wei­ter wies sie dar­auf hin, dass der Kläger, soll­te er nach der endgülti­gen Ent­schei­dung ei­nen ge­rin­gen An­spruch ha­ben, ver­pflich­tet sei, zu viel ge­zahl­te Beträge um­ge­hend zurück­zu­zah­len. Auf Blatt 3 teil­te sie un­ter "Zei­ten oh­ne Leis­tun­gen" mit: "Über den Aus­zah­lungs­an­spruch vom 01.04.2009 bis 23.06.2009 wird ge­son­dert ent­schie­den. Hier­zu er­hal­ten Sie ei­ne wei­te­re Nach­richt von Ih­rer Agen­tur für Ar­beit. In der Zeit vom 01.04.2009 bis 23.06.2009 wird Ihr An­spruch vorläufig um 90 Ta­ge ge­min­dert. Dies wird noch ab­sch­ließend ge­prüft." Im Übri­gen wird we­gen der Ein­zel­hei­ten auf Bl. 91 ff. LA Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger äußer­te sich zu den für die Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­trags maßgeb­li­chen Umständen in ei­nem Schrei­ben vom 14.02.2010, wo­bei er ins­be­son­de­re gel­tend mach­te, er ha­be sich seit länge­rem auf ei­ner Lis­te von Mit­ar­bei­tern be­fun­den, die be­triebs­be­dingt hätten gekündigt wer­den sol­len. Zur Ab­wen­dung ei­ner ent­spre­chen­den Kündi­gung, bei der nur die "ge­setz­li­che Ab­fin­dungs­sum­me" ge­zahlt wor­den wäre, ha­be er den Auf­he­bungs­ver­trag un­ter­zeich­net; we­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Bl. 83 f. Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te er­teil­te in der Fol­ge­zeit un­ter dem 16.02.2010 ei­nen Ände­rungs­be­scheid (Ge­richts­ak­te – im Fol­gen­den: GA – Bl. 30 ff.), mit dem sie das Be­mes­sungs­ent­gelt und da­mit den Leis­tungs­be­trag ab dem 05.01.2010, al­so dem Be­ginn der Leis­tungs­gewährung, auf 49,32 Eu­ro täglich erhöhte. Da­bei wa­ren die Zah­lun­gen wie­der­um als Vor­schuss aus­ge­wie­sen. Als An­spruchs­dau­er war nun­mehr ei­ne "ursprüng­li­che An­spruchs­dau­er" von 360 Ta­gen und ei­ne "An­spruchs­dau­er ab Ände­rungs­da­tum" von 270 Ta­gen so­wie (wei­ter­hin) ein Leis­tungs­be­ginn am 05.01.2010 und ein Leis­tungs­en­de am 03.10.2010 aus­ge­wie­sen. Ge­gen die­sen Be­scheid leg­te der Kläger mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 05.03.2010 Wi­der­spruch (LA Bl. 88) ein und rügte die Länge des fest­ge­setz­ten Be­zugs­zeit­raums vom 05.01.2010 bis zum 03.10.2010; dies ent­spre­che ei­ner An­spruchs­dau­er von nur neun Mo­na­ten, während er tatsächlich ei­nen An­spruch mit ei­ner Dau­er von zwölf Mo­na­ten ha­be.

Die Be­klag­te er­ließ so­dann am 16.03.2010 den strei­ti­gen Be­scheid (LA Bl. 85 f.), mit dem sie den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be vom 01.04.2009 bis 23.06.2009 und die Min­de­rung der Dau­er des Ar­beits­lo­sen­geld­an­spruchs um 90 Ta­ge fest­stell­te. Ergänzend be­wil­lig­te sie mit Be­scheid vom 17.03.2010 (LA Bl. 95 ff.) endgültig Ar­beits­lo­sen­geld in un­veränder­ter Höhe für 270 Ta­ge ab dem 05.01.2010.

Ge­gen die­se Be­schei­de leg­te der Kläger durch sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten am 15.04.2010 Wi­der­spruch (LA Bl. 98 f.) ein, den er mit Schrift­satz vom 27.07.2010 (LA Bl. 103 f.) ergänzend be­gründen ließ. Ei­ne Sperr­zeit sei nicht ein­ge­tre­ten, da er, hätte er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht un­ter­zeich­net, zum glei­chen Zeit­punkt gekündigt wor­den wäre. Auch ha­be er die Ar­beits­lo­sig­keit nicht vorsätz­lich oder grob fahrlässig her­bei­geführt, da ihm be­reits seit länge­rem – un­ter an­de­rem durch ei­ne be­reits im Ja­nu­ar 2008 an­ge­bo­te­ne Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung – zu ver­ste­hen ge­ge­ben wor­den sei, das Ar­beits­verhält­nis könne nicht fort­ge­setzt wer­den. Auch der Be­triebs­rat ha­be ihm eröff­net, dass das Ar­beits­verhält­nis in Kürze gekündigt wer­de und ihm den Ab­schluss der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung na­he­ge­legt. Je­den­falls aber könne ei­ne An­spruchs­min­de­rung nicht ein­tre­ten, da die­se ent­fal­le, wenn das Er­eig­nis, das die Sperr­zeit be­gründe, bei Erfüllung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen länger als ein Jahr zurück­lie­ge. Das sei hier der Fall, da die Un­ter­schrift des Klägers un­ter den Auf­he­bungs­ver­trag be­reits am 04.12.2008 er­folgt sei, die­ser aber bis 03.01.2010 nicht ar­beitsfähig ge­we­sen sei und Kran­ken­geld be­zo­gen ha­be. Selbst wenn man dies an­ders se­hen woll­te, sei der Kläger zu­min­dest auf Grund ei­nes so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs so zu be­han­deln, als ha­be er den An­trag erst später ge­stellt, da die Be­klag­te ihn in­so­weit un­zu­rei­chend be­ra­ten ha­be.

Die Be­klag­te wies un­ter dem 29.07.2010 (LA Bl. 105 ff.) zum ei­nen den Wi­der­spruch we­gen der vorläufi­gen Fest­set­zung der An­spruchs­dau­er und zum an­de­ren – mit ei­nem wei­te­ren Wi­der­spruchs­be­scheid vom glei­chen Ta­ge (LA Bl. 109 ff.) – den Wi­der­spruch we­gen der Sperr­zeit als un­be­gründet zurück.

Das we­gen der vorläufi­gen Fest­set­zung dar­auf­hin ein­ge­lei­te­te Kla­ge­ver­fah­ren (S 1 AL 420/10) en­de­te durch (fik­ti­ve) Kla­gerück­nah­me (§ 102 Abs. 2 So­zi­al­ge­richts­ge­setz – SGG) am 17.04.2011.

Im hie­si­gen Ver­fah­ren hat der Kläger am 03.09.2010 Kla­ge er­ho­ben. Zur Be­gründung wie­der­holt und ver­tieft er sein Vor­brin­gen aus dem Wi­der­spruchs­ver­fah­ren, nicht zu­letzt zum Vor­lie­gen ei­nes so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs. Er ha­be zu kei­nem Zeit­punkt ei­nen Hin­weis dar­auf er­hal­ten, dass es Sinn ma­chen könne, den An­trag auf Ar­beits­lo­sen­geld noch nicht gleich zu Be­ginn des Jah­res 2010 zu stel­len. In­so­weit ha­be auch ei­ne Spon­tan­be­ra­tungs­pflicht der Be­klag­ten be­stan­den. Im Übri­gen sei der Be­wil­li­gungs­be­scheid im Hin­blick auf die durch den vor­an­ge­gan­ge­nen Be­scheid vom 16.02.2010 be­wil­lig­te An­spruchs­dau­er be­reits for­mell rechts­wid­rig.

Er be­an­tragt sinn­gemäß,

die Be­klag­te un­ter Auf­he­bung des Sperr­zeit­be­schei­des vom 15.04.2010 und Abände­rung des Leis­tungs­be­schei­des vom 16.04.2010, bei­de in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 29.07.2010, zu ver­ur­tei­len, ihm Ar­beits­lo­sen­geld für die Dau­er von 360 Ta­gen zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt ih­re Be­schei­de.

Die Kam­mer hat zur Aufklärung des Sach­ver­halts ei­ne Aus­kunft der D. AG ein­ge­holt, die mit Schrei­ben vom 22.08.2011 (GA Bl. 65) dar­auf hin­ge­wie­sen hat, maßgeb­lich für den Auf­he­bungs­ver­trag sei ei­ne Ver­la­ge­rung von Tätig­kei­ten an nicht-deut­sche Stand­or­te ge­we­sen. Hier­vor sei auch der Kläger be­trof­fen ge­we­sen. In die­sem Rah­men sei ein In­ter­es­sen­aus­gleich ge­schlos­sen wor­den; Be­en­di­gungskündi­gun­gen sei­en je­doch ex­pli­zit möglich ge­we­sen. Ei­ne Aus­sa­ge, ob und zu wel­chem Zeit­punkt dem Kläger be­triebs­be­dingt gekündigt wor­den wäre, sei nicht möglich. Durch frei­wil­li­ge In­stru­men­te wie den Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen ha­be von der har­ten Maßnah­me be­triebs­be­ding­ter Be­en­di­gungskündi­gun­gen ab­ge­se­hen wer­den können.

Wei­ter hat die Kam­mer den Zeu­gen E. gehört, der im De­zem­ber 2008 den Kläger als Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten be­ra­ten hat­te; in­so­weit wie auch zur persönli­chen Anhörung des Klägers wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 17.04.2012 (GA Bl. 122 ff.) ver­wie­sen. Wei­ter hat die Kam­mer Erklärun­gen der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten, Herrn B. und Frau E. ein­ge­holt; in­so­weit wird auf Bl. 131 f. GA Be­zug ge­nom­men.

Sch­ließlich hat die Be­klag­te ei­nen Aus­druck der zum Kläger ge­fer­tig­ten Be­ra­tungs­ver­mer­ke über­sandt; auf Bl. 93 ff. und 117 ff. GA wird Be­zug ge­nom­men.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts- so­wie der zum Kläger geführ­ten Leis­tungs­ak­te der Be­klag­ten Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Kam­mer konn­te oh­ne (er­neu­te) münd­li­che Ver­hand­lung durch Ur­teil ent­schei­den, nach­dem bei­de Be­tei­lig­te ihr Ein­verständ­nis hier­zu mit­ge­teilt ha­ben (§ 124 Abs. 2 So­zi­al­ge­richts­ge­setz – SGG).

Die Kla­ge ist ins­ge­samt zulässig und (nur) in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang be­gründet. In der Tat ist – wie von der Be­klag­ten an­ge­nom­men – ei­ne Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be ein­ge­tre­ten, al­ler­dings war ih­re Dau­er we­gen ei­ner an­dern­falls ent­ste­hen­den be­son­de­ren Härte auf sechs Wo­chen zu verkürzen. Der Sperr­zeit­be­scheid ver­letzt den Kläger dem­ent­spre­chend (nur) in­so­weit in sei­nen Rech­ten, als die Be­klag­te dar­in ei­ne über die Dau­er von sechs Wo­chen hin­aus­ge­hen­de Sperr­zeit und ei­ne Leis­tungs­min­de­rung von mehr als 42 Ta­gen verfügt hat; die Be­klag­te war in der Kon­se­quenz un­ter ent­spre­chen­der Abände­rung des Leis­tungs­be­schei­des zur Gewährung von Ar­beits­lo­sen­geld im Um­fang von wei­te­ren 58 Ta­gen, ins­ge­samt al­so von 318 Ta­gen, zu ver­ur­tei­len. Im Übri­gen konn­te die Kla­ge da­ge­gen kei­nen Er­folg ha­ben.

I. Ge­gen­stand des Ver­fah­rens sind der Sperr­zeit­be­scheid vom 16.03.2010 und der un­ter Berück­sich­ti­gung der Sperr­zeit er­teil­te Leis­tungs­be­scheid über die (endgülti­ge) Be­wil­li­gung von Ar­beits­lo­sen­geld vom fol­gen­den Tag. Bei­de bil­den ei­ne recht­li­che Ein­heit (vgl. für vie­le BSG, 05.08.1999 – B 7 AL 14/99 R). Das gilt auch im vor­lie­gen­den Fall, ob­wohl der Kläger während der Dau­er der Sperr­zeit und des da­mit ver­bun­de­nen Ru­hens des An­spruchs (we­gen der auf Grund sei­ner Ar­beits­unfähig­keit, so­weit er­sicht­lich, feh­len­den Verfügbar­keit, der aus die­sem Grun­de noch aus­ste­hen­den Ar­beits­los­mel­dung und des Be­zugs von Kran­ken­geld) oh­ne­hin kei­nen An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld hat­te und ei­nen sol­chen im hie­si­gen Ver­fah­ren gar nicht gel­tend macht. Der Leis­tungs­be­scheid hängt aber in­so­weit un­trenn­bar mit dem Sperr­zeit­be­scheid zu­sam­men, als die Be­klag­te we­gen der mit der Sperr­zeit ver­bun­de­nen Min­de­rung Ar­beits­lo­sen­geld nur für 270 Ta­ge be­wil­ligt hat (vgl. mögli­cher­wei­se an­ders al­ler­dings LSG NRW, 16.11.2011 – L 9 AL 82/11). In­so­weit liegt hier nicht nur ein "iso­lier­ter" Sperr­zeit­be­scheid vor, der leis­tungs­recht­lich (zunächst) gänz­lich oh­ne kon­kre­te Fol­gen ge­blie­ben wäre; der Sperr­zeit­be­scheid hat­te viel­mehr – hin­sicht­lich der Dau­er des An­spruchs – un­mit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen auf die in en­gem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang be­wil­lig­te Leis­tung. Die Kam­mer geht da­bei nicht da­von aus, dass es sich bei der ent­spre­chen­den Ent­schei­dung im Leis­tungs­be­scheid um ei­ne bloße wie­der­ho­len­de Verfügung oh­ne ei­genständig re­geln­den Cha­rak­ter han­delt, da der Leis­tungs­be­scheid den In­halt des An­spruchs auf Ar­beits­lo­sen­geld um­fas­send – und da­mit auch hin­sicht­lich der Leis­tungs­dau­er – re­gelt, oh­ne dass in­so­weit für den Empfänger in ir­gend­ei­ner Wei­se ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung er­kenn­bar wäre (vgl. hier­zu BSG, 05.06.1997 – 7 RAr 22/96, wo die Fra­ge of­fen­ge­las­sen wird).

Da­her ist da­von aus­zu­ge­hen, dass so­wohl der Wi­der­spruchs­be­scheid vom 29.07.2010 sich auf bei­de Be­schei­de be­zieht, ob­wohl er den Leis­tungs­be­scheid nicht aus­drück­lich erwähnt, als auch die Kla­ge bei­de Be­schei­de er­fasst. Auch wenn der (an­walt­lich be­ra­te­ne) Kläger im Schrift­satz vom 18.04.2011 ei­nen al­lein auf den Sperr­zeit­be­scheid und des­sen Auf­he­bung zie­len­den An­trag for­mu­liert hat, ist aus der Be­gründung ein auf die Gewährung ei­nes An­spruchs von 360 Ta­gen zie­len­des Rechts­schutz­be­geh­ren hin­rei­chend klar zu ent­neh­men. Streit­ge­genständ­lich sind da­mit der Ein­tritt ei­ner zwölfwöchi­gen Sperr­zeit, die da­mit ver­bun­de­ne Min­de­rung der An­spruchs­dau­er und die vor die­sem Hin­ter­grund auf 270 Ta­ge be­schränk­te Be­wil­li­gung von Ar­beits­lo­sen­geld.

Die Be­schei­de vom 02.02.2010 und vom 16.02.2010, mit de­nen die Be­klag­te während der noch an­dau­ern­den Er­mitt­lun­gen zum Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit Leis­tun­gen als Vor­schuss be­wil­ligt hat­te, sind da­ge­gen nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens. Da­bei ist im hie­si­gen Zu­sam­men­hang noch nicht zu ent­schei­den, ob der bloß vorläufi­ge Cha­rak­ter der Be­wil­li­gung auch hin­sicht­lich der An­spruchs­dau­er und de­ren Be­schränkung auf (vorläufig) 270 Ta­ge in den Be­schei­den vom 02.02.2010 (und 16.02.2010) hin­rei­chend klar zum Aus­druck kam oder ob der Kläger un­ter Ver­weis auf die­se Be­schei­de ver­lan­gen kann, dass ihm Ar­beits­lo­sen­geld für 360 Ta­ge gewährt wird.

Woll­te man – an­ders als die Kam­mer (da­zu noch un­ten) – die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be mit den ge­nann­ten Be­schei­den Ar­beits­lo­sen­geld für 360 Ta­ge (bin­dend) be­wil­ligt, wären die Be­schei­de in­so­weit für den Kläger aus­sch­ließlich begüns­ti­gend. Geht man da­ge­gen – wie die Kam­mer – da­von aus, dass die Be­schei­de ins­ge­samt nur vorläufig wa­ren, ha­ben sie sich mit Er­tei­lung des Be­schei­des über die endgülti­ge Leis­tungs­gewährung er­le­digt (§ 39 Abs. 2 So­zi­al­ge­setz­buch Zehn­tes Buch [SGB X] – So­zi­al­ver­wal­tungs­ver­fah­ren und So­zi­al­da­ten­schutz). Da die Be­schei­de nicht streit­ge­genständ­lich sind, kann of­fen­blei­ben, ob ei­ne ent­spre­chend Aus­ge­stal­tung rechtmäßig sein kann (vgl. hier­zu BSG, Urt. v. 02.05.2012 – B 11 AL 23/10 R) und wel­che Aus­wir­kun­gen der Be­en­di­gung des Ver­fah­rens S 1 AL 420/10 durch (fik­ti­ve) Kla­gerück­nah­me an­dern­falls bei­zu­mes­sen wäre. Je­den­falls sind die Be­schei­de nicht Ge­gen­stand des hie­si­gen Ver­fah­rens.

II. Die Kla­ge ist ins­ge­samt zulässig. Ins­be­son­de­re ist sie als kom­bi­nier­te An­fech­tungs- und Leis­tungs­kla­ge (§ 54 Abs. 4 SGG) statt­haft, da ei­ne Leis­tungs­be­wil­li­gung für die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten 360 Ta­ge noch nicht (oder je­den­falls nicht mit hin­rei­chen­der Ein­deu­tig­keit) vor­liegt. Al­lein mit ei­ner ge­gen den Sperr­zeit­be­scheid ge­rich­te­ten An­fech­tungs­kla­ge konn­te der Kläger sein Rechts­schutz­ziel da­her nicht er­rei­chen (an­ders wie­der­um LSG NRW, 16.11.2011 – L 9 AL 82/11).

Die Kla­ge ist auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht beim zuständi­gen So­zi­al­ge­richt er­ho­ben. Das von den Kläger­be­vollmäch­tig­ten vor­ge­leg­te Ex­em­plar des Wi­der­spruchs­be­schei­des trägt ei­nen Ein­gangs­stem­pel der Kanz­lei vom 03.08.2010. Der Wi­der­spruchs­be­scheid stammt zwar be­reits vom 29.07.2010. Da er je­doch kei­nen Ab­sen­de­ver­merk trägt, fehlt es an ei­nem An­knüpfungs­punkt für die Zu­gangs­ver­mu­tung nach drei Ta­gen aus § 37 Abs. 2 SGB X. Die am 03.09.2010 ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge ist da­mit oh­ne Wei­te­res als recht­zei­tig, al­so in­ner­halb der Mo­nats­frist nach Be­kannt­ga­be des Wi­der­spruchs­be­schei­des (§ 87 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 SGG) ein­ge­gan­gen, an­zu­se­hen.

III. Die Kla­ge ist (je­doch nur) teil­wei­se be­gründet. Die Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be ist als sol­che nicht zu be­an­stan­den; al­ler­dings war die Dau­er der verhäng­ten Sperr­zeit zur Ver­mei­dung ei­ner be­son­de­ren Härte auf sechs Wo­chen zu re­du­zie­ren. Die Min­de­rung der An­spruchs­dau­er war ent­spre­chend zu verkürzen.

1. Die Be­klag­te hat die Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit zu Recht auf § 144 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 SGB III gestützt, der hier we­gen der Zeit­raum­be­zo­gen­heit sei­ner Gel­tung in Be­zug auf das zu be­ur­tei­len­de Ge­sche­hen noch in sei­ner bis 31.03.2012 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: a.F.) an­zu­wen­den ist; in­halt­lich be­steht die ent­spre­chen­de Re­ge­lung oh­ne­hin un­verändert, heu­te in § 159 SGB III, fort.

2. Der Sperr­zeit­be­scheid ist zunächst for­mell rechtmäßig. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob es ei­ner Anhörung nach § 24 Abs. 1 SGB X be­durft hätte, weil die Fest­stel­lung der Sperr­zeit und die da­mit ver­bun­de­ne An­spruchs­min­de­rung in ei­ne durch die Be­schei­de vom 02.02.2010 und 16.02.2010 ge­schaf­fe­ne Rechts­po­si­ti­on ein­grei­fen könn­ten. Selbst wenn man da­von aus­ge­hen woll­te, wäre ein ent­spre­chen­der Anhörungs­man­gel je­den­falls ge­heilt (§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X): Durch den Er­lass des Aus­gangs­be­schei­des, der al­le aus Sicht der Be­klag­ten für die Fest­set­zung der Sperr­zeit und de­ren leis­tungs­recht­li­cher Fol­gen maßgeb­li­chen Umstände ent­hielt, hat­te der Kläger die Möglich­keit, sich im Wi­der­spruchs­ver­fah­ren um­fas­send und sach­ge­recht zu äußern – und hat die­se durch die Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 15.04.2010 und 27.07.2010 auch ge­nutzt.

3. Die Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be ist als sol­che auch ma­te­ri­ell rechtmäßig. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 144 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 SGB III a.F. lie­gen vor. Da­nach tritt ei­ne Sperr­zeit ein, wenn ein Ar­beit­neh­mer, oh­ne hierfür ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben, das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst oder durch ein ar­beits­ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten An­lass für die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­ge­ben und da­durch vorsätz­lich oder grob fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat.

a) Der Kläger hat zunächst durch den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges sein Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst; die­ses hat nach Auf­fas­sung der Kam­mer ins­be­son­de­re noch nicht durch den Ein­tritt der Ar­beits­unfähig­keit ge­en­det (vgl. zur ver­gleich­ba­ren Pro­ble­ma­tik des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit we­gen der Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses während ei­ner El­tern­zeit: LSG NRW, 16.11.2011 – L 9 AL 82/11).

Beschäfti­gung ist nach § 7 Abs. 1 S. 1 des Vier­ten Bu­ches des So­zi­al­ge­setz­bu­ches (SGB IV) – Ge­mein­sa­me Vor­schrif­ten für die So­zi­al­ver­si­che­rung – die nicht selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Letz­te­res be­stand bis zu des­sen durch den Auf­he­bungs­ver­trag be­wirk­ter Lösung, al­so bis zum 31.03.2009, fort. Ei­ne vor­he­ri­ge (un­wi­der­ruf­li­che) Frei­stel­lung ist nicht er­sicht­lich; der Auf­he­bungs­ver­trag sieht viel­mehr un­ter § 1 Abs. 2 aus­drück­lich die bei­der­sei­ti­ge Erfüllung des Ar­beits­ver­trags zwi­schen Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­trags und der Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses vor.

Auch die Er­kran­kung des Klägers führ­te nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht zu ei­ner Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs- vor dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. zu ei­ner ähn­li­chen Pro­ble­ma­tik in Be­zug auf die El­tern­zeit: LSG NRW, 16.11.2011 – L 9 AL 82/11). Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger er­kenn­bar (dau­er­haft) nicht mehr dienst­be­reit ge­we­sen wäre (oder die Ar­beit­ge­be­rin die­se dau­er­haft nicht mehr hätte in An­spruch neh­men wol­len), was bei ei­ner bloßen Ar­beits­unfähig­keit während des fort­dau­ern­den Kran­ken­geld­be­zugs re­gelmäßig nicht der Fall sein wird (vgl. noch­mals Kar­man­ski, in: Brand, SGB III, § 159 Rn. 5).

Ei­ne Beschäfti­gung setzt in­so­fern zwar den Voll­zug ei­nes ent­spre­chen­den Rechts­verhält­nis­ses vor­aus, wie et­wa des im Ge­setz ex­em­pla­risch ge­nann­ten Ar­beits­verhält­nis­ses. Ein der­ar­ti­ger "Voll­zug" be­steht zwar ide­al­ty­pisch in der rea­len Er­brin­gung der "ver­spro­che­nen Diens­te" im Sin­ne von § 611 des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches. In­des­sen kann die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung, ins­be­son­de­re wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich voll­zo­gen wur­de, durch an­de­re Umstände er­setzt wer­den (vgl. BSG, 24.09.2008 – B 12 KR 22/07 R, das sich al­ler­dings auf das bei­trags­recht­li­che Beschäfti­gungs­verhält­nis be­zieht, das ge­ra­de im Ar­beitsförde­rungs­recht nach der Rspr. des BSG [vgl. et­wa BSG, 28.09.1993 – 11 RAr 69/92] nicht im­mer mit dem leis­tungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­verhält­nis übe­rein­stimmt). Da­mit steht es der An­nah­me ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses je­den­falls nicht schon grundsätz­lich ent­ge­gen, dass der Kläger während sei­ner Ar­beits­unfähig­keit ab 05.11.2008 tatsächlich sei­ne Ar­beits­leis­tung nicht mehr er­bracht hat.

Die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung ist nämlich für die An­nah­me ei­nes fort­dau­ern­den Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zwar stets hin­rei­chend, kei­nes­falls aber im­mer not­wen­dig. Im Sin­ne der aus­rei­chen­den Gewähr­leis­tung öffent­lich-recht­li­chen Ver­si­che­rungs­schut­zes liegt viel­mehr ein aus­rei­chen­der Voll­zug auf die Er­brin­gung abhängi­ger Ar­beit ge­rich­te­ter Rechts­verhält­nis­se u.a. auch dann vor, wenn der Dienst­ver­pflich­te­te bei Fort­be­stand des recht­li­chen Ban­des, hier al­so des bis 31.03.2009 fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, auf­grund ge­setz­li­cher An­ord­nung oder durch ei­ne be­son­de­re ver­trag­li­che Ab­re­de von sei­ner – da­mit je­weils als grundsätz­lich wei­ter­be­ste­hend vor­aus­ge­setz­ten – Leis­tungs­pflicht be­freit wird (BSG, 24.09.2008 B 12 KR 22/07 R); das gilt nach Auf­fas­sung der Kam­mer je­den­falls dann, wenn es sich um ei­nen prin­zi­pi­ell vorüber­ge­hen­den Zu­stand han­delt und das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers nicht sus­pen­diert ist (vgl. der in die­sem Zu­sam­men­hang vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung auch BSG, 28.09.1993 – 11 RAr 69/92). Ein sol­ches auf die Er­brin­gung abhängi­ger Ar­beit ge­rich­te­tes Rechts­verhält­nis liegt da­mit grundsätz­lich auch während ei­ner Zeit der Ar­beits­unfähig­keit vor (vgl. so bspw. auch See­wald, in: Kas­se­ler Kom­men­tar, § 7 SGB IV Rn. 44); ob ei­ne ab­wei­chen­de Be­wer­tung not­wen­dig ist – wofür viel spricht –, wenn der Be­trof­fe­ne aus dem Be­zug von Kran­ken­geld aus­ge­steu­ert, aber wei­ter­hin dau­er­haft ar­beits­unfähig ist und sich vor die­sem Hin­ter­grund ar­beits­los mel­det – und da­mit zu er­ken­nen gibt, dass er sich dem Wei­sungs­recht aus dem fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis nicht un­ter­ord­net –, kann of­fen­blei­ben, weil ein der­ar­ti­ger Fall hier nicht vor­liegt.

Die­ses Er­geb­nis, nämlich dass ein Beschäfti­gungs­verhält­nis auch während ei­ner Zeit der Ar­beits­unfähig­keit fort­be­steht und des­halb die Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ist, ent­spricht auch dem Zweck der Sperr­zeit­re­ge­lung. Die­ser be­steht dar­in, die Ge­mein­schaft der Bei­trags­zah­ler vor ei­ner Abwälzung des Ri­si­kos der Ar­beits­lo­sig­keit in der Wei­se zu schützen, dass dem Ar­beits­lo­sen ein Teil der fi­nan­zi­el­len Las­ten auf­gebürdet wird, die durch ein sperr­zeit­re­le­van­tes Ver­hal­ten ver­ur­sacht wer­den (vgl. für vie­le Co­se­riu, in: Ei­cher/Schle­gel, SGB III, § 144 Rn. 1). Da ein ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer je­den­falls re­gelmäßig nicht al­lein we­gen ei­ner Er­kran­kung gekündigt wer­den darf und da­mit kündi­gungs­recht­lich un­verändert vor dem Ri­si­ko der Ar­beits­lo­sig­keit geschützt ist, würde es dem Zweck der Sperr­zeit­re­ge­lung zu­wi­der­lau­fen, wenn ein et­wai­ges ver­si­che­rungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten während die­ser Zeit von vorn­her­ein kei­ne Sperr­zeit nach sich zie­hen könn­te, weil es am Beschäfti­gungs­verhält­nis fehl­te (vgl. hier­zu noch­mals die Über­le­gun­gen des LSG NRW, 16.11.2011 – L 9 AL 82/11).

b) Hat der Ar­beit­neh­mer an der Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit­ge­wirkt, kommt es nicht dar­auf an, von wem die Initia­ti­ve zur Lösung aus­ging oder in wes­sen In­ter­es­se die­se (primär) lag (vgl. Wink­ler, in: Ga­gel, SGB II/SGB III, § 159 SGB III Rn. 54 – zur gleich­lau­ten­den Vor­schrift in der heu­ti­gen Fas­sung des SGB III). Eben­so we­nig ist ein fik­ti­ves Ge­sche­hen, al­so die Fra­ge, ob die Ar­beit­ge­be­rin an­dern­falls ver­sucht hätte, das Ar­beits­verhält­nis ein­sei­tig durch Kündi­gung zu be­en­den, von Be­deu­tung, wenn tatsächlich ei­ne Mit­wir­kung des Ar­beit­neh­mers vor­liegt (vgl. BSG, 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R – und noch­mals Wink­ler, in: Ga­gel, SGB II/SGB III, § 159 SGB III Rn. 54).

c) Der Kläger hat wei­ter den an­sch­ließen­den Ein­tritt der Ar­beits­lo­sig­keit grob fahrlässig her­bei­geführt. Hierfür ist – all­ge­mein wie im kon­kre­ten Fall des Klägers – aus­rei­chend, dass er zum Zeit­punkt der Mit­wir­kung an der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses kei­ne kon­kre­te Aus­sicht auf ein naht­los be­gin­nen­des An­schluss­ar­beits­verhält­nis hat­te. Da­ge­gen führt der Um­stand, dass das Vor­ge­hen des Klägers durch­aus nach­voll­zieh­bar er­scheint, nicht da­zu, dass die gro­be Fahrlässig­keit ent­fal­len würde, da sie sich al­lein auf den ab­seh­ba­ren Ein­tritt von Ar­beits­lo­sig­keit be­zieht. Ins­be­son­de­re ändert der Per­so­nal­ab­bau bei der Ar­beit­ge­be­rin, die da­mit im Rau­me ste­hen­de an­der­wei­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und die Ein­be­zie­hung des Be­triebs­ra­tes nichts dar­an, dass für den Kläger un­schwer ab­zu­se­hen war, dass er durch den Auf­he­bungs­ver­trag ar­beits­los wer­den würde. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer führt schließlich auch die zwi­schen­zeit­li­che Ar­beits­unfähig­keit nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung, da den­noch für den Kläger leicht ab­seh­bar war, dass er durch den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags sei­ne Ar­beits­lo­sig­keit (wenn auch we­gen der Ar­beits­unfähig­keit zu ei­nem et­was späte­ren Zeit­punkt) her­beiführen würde.

d) Sch­ließlich liegt ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne von § 144 Abs. 1 S. 1 SGB III a.F., der den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit hin­dern würde, nicht vor.

Ein wich­ti­ger Grund kann sich in Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen wie der hie­si­gen ins­be­son­de­re dar­aus er­ge­ben, dass die Ar­beit­ge­be­rin kon­kret ei­ne rechtmäßig be­triebs­be­ding­te Kündi­gung zum glei­chen Zeit­punkt (oder früher) in Aus­sicht ge­stellt hat (vgl. für vie­le noch­mals BSG, 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R – BS­GE 92, 74). Da­von kann die Kam­mer sich nicht über­zeu­gen.

Es ist be­reits nicht er­kenn­bar, dass ei­ne Kündi­gung (zum glei­chen Zeit­punkt) tatsächlich ge­droht hätte, dass die D. AG al­so tatsächlich ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen hätte, wenn der Kläger sich nicht auf die gewähl­te Lösung ein­ge­las­sen hätte. Der Per­so­nal­ab­bau bei der D. AG ist nämlich nach de­ren Mit­tei­lung an das Ge­richt vom 22.08.2011 vollständig oh­ne Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung er­folgt (vgl. das Ant­wort­schrei­ben der Fa. D. auf die An­fra­ge des Ge­richts, GA Bl. 65). Es ist kein An­halts­punkt er­sicht­lich, dass die Fa. D. hier­von ge­ra­de im Fall des Klägers ab­ge­wi­chen wäre.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann of­fen­blei­ben, ob ei­ne Kündi­gung zum glei­chen Zeit­punkt über­haupt noch (rechtmäßig) hätte er­fol­gen können, kon­kret wel­che Kündi­gungs­frist für den Kläger maßgeb­lich war. Ganz er­heb­li­che Zwei­fel hier­an müssen al­ler­dings be­ste­hen, nach­dem der Kläger den Auf­he­bungs­ver­trag erst am 04.12.2008 ge­zeich­net hat und nach sei­nen ei­ge­nen An­ga­ben ei­ne Kündi­gungs­frist von vier Mo­na­ten be­stand. Ei­ne rechtmäßige Kündi­gung – ein­sch­ließlich des not­wen­di­gen Vor­laufs mit ei­ner Be­triebs­rats­anhörung zum kon­kre­ten Kündi­gungs­vor­ha­ben – wäre da­her zum glei­chen Zeit­punkt wohl nicht denk­bar ge­we­sen.

Auch sonst ist ein wich­ti­ger Grund nicht er­sicht­lich.

Die in Aus­sicht ge­stell­te und (in die­ser Form und Höhe vor­aus­sicht­lich nur) durch den Auf­he­bungs­ver­trag rea­li­sier­ba­re Ab­fin­dung kann zwar ein Ge­sichts­punkt bei der Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein wich­ti­ger Grund vor­liegt, sein, genügt al­lei­ne aber nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht (vgl. auch BSG, 17.11.2005 – B 11a/11 AL 69/04 R – BS­GE 95, 232).

Ein mögli­cher Irr­tum des Klägers hin­sicht­lich des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit und ins­be­son­de­re zum Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Hin­blick auf den Per­so­nal­ab­bau bei sei­ner Ar­beit­ge­be­rin stellt selbst kei­nen wich­ti­gen Grund dar. Ein sol­cher muss viel­mehr re­gelmäßig ob­jek­tiv vor­lie­gen (BSG, 13.03.1997 – 11 RAr 25/96 – SozR 3-4100 § 119 Nr. 11), was hier, wie be­reits aus­geführt, nicht der Fall ist. Ei­ne Aus­nah­me könn­te nur dann gel­ten, wenn der Kläger sich ge­zielt vor Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags bei ei­ner hierfür kom­pe­ten­ten Stel­le – in al­ler Re­gel bei der Be­klag­ten selbst – nach den sperr­zeit­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen des von ihm be­ab­sich­tig­ten Vor­ge­hens er­kun­digt hätte und ihm von dort aus­drück­lich und un­miss­verständ­lich bestätigt wor­den wäre, dass ei­ne Sperr­zeit nicht dro­he. Da­von kann sich die Kam­mer nicht über­zeu­gen: Ei­ne Prüfung durch die Be­klag­te vor Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags ist nicht be­legt; die ers­te Vor­spra­che des Klägers bei der Be­klag­ten ist viel­mehr – nach Ter­min­ver­ein­ba­rung am 15.12.2008 – für den 17.12.2008 do­ku­men­tiert. Zu die­sem Zeit­punkt war der Auf­he­bungs­ver­trag aber be­reits ge­schlos­sen. Auch wenn der Zeu­ge E. al­so, wie vom Kläger vor­ge­tra­gen und an­ge­sichts der Be­ra­tungs­ver­mer­ke und des­sen ei­ge­ner Aus­sa­ge na­he­lie­gend, die Einschätzung ab­ge­ge­ben ha­ben dürf­te, ei­ne Sperr­zeit wer­de nicht ein­tre­ten, konn­te dies kei­nen Ein­fluss mehr auf die Ent­schei­dung des Klägers ha­ben, der die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung be­reits un­ter dem 04.12.2008 ge­zeich­net hat­te.

e) Al­ler­dings liegt in der Fest­stel­lung ei­ner Sperr­zeit mit der re­gulären Dau­er von zwölf Wo­chen nach Auf­fas­sung der Kam­mer ei­ne be­son­de­re Härte. Die Dau­er der Sperr­zeit ist da­her auf sechs Wo­chen zu verkürzen (§ 144 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 lit. b SGB III a.F.).

Ei­ne be­son­de­re Härte im Sin­ne der ge­nann­ten Vor­schrift liegt vor, wenn nach den Umständen des Ein­zel­fal­les die Re­geldau­er von zwölf Wo­chen im Hin­blick auf die für den Ein­tritt der Sperr­zeit maßge­ben­den Tat­sa­chen ob­jek­tiv als un­verhält­nismäßig an­zu­se­hen ist (BSG, Urt. v. 04.09.2011 – B 7 AL 4/01 R – SozR 3-4100 § 119 Nr. 22).

Da­von ist hier un­ter Berück­sich­ti­gung al­le Umstände des ein­zel­nen Fal­les aus­zu­ge­hen. Von Be­deu­tung ist in­so­weit für die Kam­mer ins­be­son­de­re, dass das Aus­schei­den des Klägers Teil ei­nes um­fas­sen­den Per­so­nal­ab­baus bei der Fa. D. AG war. Von da­her ist da­von aus­zu­ge­hen, dass – wenn es dem Kläger ge­lun­gen wäre, sei­ne ei­ge­ne Kündi­gung ab­zu­wen­den – ein an­de­rer Ar­beit­neh­mer hätte aus­schei­den müssen, weil die Ar­beit­ge­be­rin kaum ih­re Per­so­nal­ab­bau­zie­le auf­ge­ge­ben hätte. Auch wenn das Sperr­zeit­recht in ers­ter Li­nie bei dem in­di­vi­du­el­len Beschäfti­gungs­verhält­nis an­setzt, ist die­ser Zu­sam­men­hang nach Auf­fas­sung der Kam­mer je­den­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt der be­son­de­ren Härte zu berück­sich­ti­gen.

Hin­zu kommt, dass der Kläger glaub­haft mit­ge­teilt hat, schon zum zwei­ten Mal dem An­sin­nen aus­ge­setzt ge­we­sen zu sein, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag zu un­ter­zeich­nen, und auch der Be­triebs­rat ihm zum Aus­schei­den ge­ra­ten ha­be. Vor die­sem Hin­ter­grund er­scheint es nach­voll­zieh­bar, dass der Kläger es für aus­sichts­los ge­hal­ten hat, sein Ar­beits­verhält­nis dau­er­haft zu er­hal­ten, und sich da­her zu des­sen ein­ver­nehm­li­cher Be­en­di­gung ge­gen (höhe­re) Ab­fin­dung be­rei­terklärt hat.

Auch die Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Auf­he­bungs­ver­trag, die sei­ne Teil­nah­me an ei­ner so­ge­nann­ten out­pla­ce­ment-Maßnah­me bis zur Ver­mitt­lung in ei­ne neue Tätig­keit vor­sah, zeigt, auch wenn die frühe­re Ar­beit­ge­be­rin die Kos­ten hierfür auf­zu­brin­gen hat­te, dass sich der Kläger nicht ein­fach acht­los über die In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft hin­weg­ge­setzt hat.

Nach al­lem lag zwar ein wich­ti­ger Grund für die Mit­wir­kung am Aus­schei­den nicht vor; der Ein­tritt ei­ner zwölfwöchi­gen Sperr­zeit aber würde ei­ne be­son­de­re Härte be­deu­ten.

f) Die Be­klag­te hat den Be­ginn der Sperr­zeit da­bei zu­tref­fend mit dem 01.04.2008, al­so dem Tag nach dem En­de des Ar­beits- und Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses (hier­zu § 144 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F.), an­ge­nom­men.

Das sperr­zeit­be­gründen­de Er­eig­nis im Sin­ne von § 144 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F. ist da­bei ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht be­reits der Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags. Da die Her­beiführung von Ar­beits- bzw. von Beschäfti­gungs­lo­sig­keit nämlich mit zum Tat­be­stand des § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III a.F. gehört, be­ginnt die Sperr­zeit erst am Tag nach dem En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, re­gelmäßig al­so mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. für vie­le Wink­ler, in: Ga­gel, SGB II/SGB III, § 159 SGB III Rn. 342 und Kar­man­ski, in: Brand, SGB III, § 159 Rn. 145). Ei­ne vor­he­ri­ge (un­wi­der­ruf­li­che) Frei­stel­lung ist, wie be­reits aus­geführt, nicht er­sicht­lich. Auch die Er­kran­kung des Klägers führ­te, wie oben eben­falls be­reits dar­ge­legt, nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht zu ei­ner Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs- vor dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die Sperr­zeit be­gann da­her am 01.04.2009 und lief ka­len­dermäßig ab. Oh­ne Be­deu­tung ist hierfür, dass der Kläger – man­gels Ar­beits­lo­sig­keit, Ar­beits­los­mel­dung und Er­halt von Kran­ken­geld – während der Dau­er der Sperr­zeit oh­ne­hin kei­nen An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld hat­te (vgl. für vie­le Kar­man­ski, in: Brand, SGB III, § 159 Rn. 143 und 145).

Die Be­klag­te hat so­mit im Er­geb­nis den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit ab 01.04.2009 dem Grun­de nach zu Recht fest­ge­stellt, hätte dies aber nur im Um­fang von sechs Wo­chen tun dürfen. Der Sperr­zeit­be­scheid war da­her (nur) teil­wei­se auf­zu­he­ben.

4. Die Min­de­rung der An­spruchs­dau­er folgt aus § 128 Abs. 1 Nr. 4 SGB III a.F. Al­ler­dings re­du­ziert sie sich we­gen der Be­gren­zung der Sperr­zeit auf sechs Wo­chen auf 42 Ta­ge. Der Sperr­zeit­be­scheid war auch in­so­weit teil­wei­se auf­zu­he­ben; darüber hin­aus war die Be­klag­te un­ter Abände­rung des Leis­tungs­be­schei­des zur Gewährung von Ar­beits­lo­sen­geld für wei­te­re 48 Ta­ge, al­so für ins­ge­samt 318 Ta­ge, zu ver­ur­tei­len, nach­dem das Vor­lie­gen der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen dem Grun­de nach (§ 117 ff. SGB III a.F., al­so Ar­beits­lo­sig­keit, An­wart­schafts­zeit­erfüllung und Ar­beits­los­mel­dung) auch von der Be­klag­ten nicht in Fra­ge ge­stellt wur­de und die Kam­mer auch sonst kei­nen An­lass für Zwei­fel hier­an hat.

Der Kläger hat al­ler­dings kei­nen An­spruch auf ei­nen wei­ter­ge­hen­den An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld; die­ser er­gibt sich aus der Re­ge­lung des § 128 Abs. 2 S. 2 SGB III a.F. we­der un­mit­tel­bar noch un­ter Ein­be­zie­hung des so­ge­nann­ten so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs noch schließlich aus dem Be­scheid vom 02.02.2010 (oder dem vom 16.02.2010).

a) Die Re­ge­lung des § 128 Abs. 2 S. 2 SGB III a.F. ist zunächst nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Da­nach entfällt ei­ne An­spruchs­min­de­rung we­gen des Ein­tritts ei­ner Sperr­zeit we­gen Ar­beits­auf­ga­be, wenn das sperr­zeit­be­gründen­de Er­eig­nis bei Erfüllung der Vor­aus­set­zun­gen für den An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld länger als ein Jahr zurück­liegt.

Sperr­zeit­be­gründen­des Er­eig­nis war, wie be­reits aus­geführt, hier (erst) das En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses am 31.03.2009. Nach­dem der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld be­reits mit dem Wie­der­ein­tritt der Ar­beitsfähig­keit und da­mit der Verfügbar­keit für die Ver­mitt­lung und der Ar­beits­los­mel­dung am 05.01.2010 ent­stan­den ist, kann die Vor­schrift zunächst nicht un­mit­tel­bar ein­grei­fen.

b) Der Kläger kann aber auch un­ter Berück­sich­ti­gung des so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs nicht ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als ha­be er sich erst ein Jahr nach Erfüllung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen, al­so erst am 01.04.2011, ar­beits­los ge­mel­det, so dass die Min­de­rung der An­spruchs­dau­er auf der Grund­la­ge von § 128 Abs. 2 S. 2 SGB III a.F. ent­fie­le.

Zwar spricht zu­min­dest sehr viel dafür, dass das richter­recht­lich auf der Grund­la­ge des öffent­lich-recht­li­chen Fol­gen­be­sei­ti­gungs­an­spruchs ent­wi­ckel­te Rechts­in­sti­tut des so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs in Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen wie der hie­si­gen an­wend­bar ist. Die in­so­weit not­wen­di­gen tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen las­sen sich je­doch nicht mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit fest­stel­len.

Ein so­ge­nann­ter Her­stel­lungs­an­spruch be­steht, wenn ein Ver­si­che­rungs­träger ge­genüber ei­nem Ver­si­cher­ten Pflich­ten aus ei­nem So­zi­al­rechts­verhält­nis, ins­be­son­de­re die zur Aufklärung und Be­ra­tung, ver­letzt und ihm da­durch so­zi­al­recht­lich ei­nen Scha­den zu­gefügt hat, den der Ver­si­che­rungs­träger durch ei­ne ge­setz­lich zulässi­ge Amts­hand­lung aus­glei­chen kann, die den Zu­stand her­stellt, der oh­ne die Pflicht­ver­let­zung ein­ge­tre­ten wäre (vgl. nur BSG, 23.06.1983 – 5a RKN 18/81 – un­ter Be­ru­fung auf die ständi­ge Recht­spre­chung).

Im hie­si­gen Fall er­scheint da­bei zunächst das Vor­lie­gen ei­nes Be­ra­tungs­feh­lers, kon­kret die Ver­let­zung ei­ner Spon­tan­be­ra­tungs­pflicht (zu de­ren Vor­aus­set­zun­gen vgl. et­wa BSG, 05.08.1999 – B 7 AL 38/98 R) anläss­lich der Ar­beits­los­mel­dung am 05.01.2010, al­les an­de­re als fern­lie­gend; dies gilt na­ment­lich vor dem Hin­ter­grund der zu­vor vom Zeu­gen E. – wenn auch nach des­sen Be­wer­tung un­ver­bind­lich – geäußer­ten (un­zu­tref­fen­den) Einschätzung, ei­ne Sperr­zeit wer­de nicht ein­tre­ten; nach­dem die­se in den Be­ra­tungs­ver­mer­ken do­ku­men­tiert, al­so bei der Ar­beits­los­mel­dung im Ja­nu­ar 2010 nach­voll­zieh­bar war, hätte dies vor­aus­sicht­lich An­lass für ei­ne um­so ein­ge­hen­de­re Be­ra­tung des Klägers sein können und müssen.

Letzt­lich kann das of­fen­blei­ben: Die Kam­mer konn­te sich nämlich je­den­falls nicht mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit da­von über­zeu­gen, dass der (wahr­schein­li­che) Be­ra­tungs­feh­ler kau­sal für die An­trag­stel­lung und Ar­beits­los­mel­dung schon am 05.01.2010 statt erst am 01.04.2010 ge­wor­den ist, der Kläger die­se al­so ver­scho­ben hätte, wenn ihm die­se Möglich­keit und die sich dar­aus auf der Grund­la­ge von § 128 Abs. 2 S. 2 SGB III a.F. er­ge­ben­den Fol­gen be­kannt ge­we­sen wären.

Hier­ge­gen spricht zunächst der – trotz der fi­nan­zi­el­len Re­ser­ven aus der Ab­fin­dung – doch nicht un­er­heb­li­che Zeit­raum zwi­schen dem 05.01.2010, al­so dem Tag der tatsächli­chen Ar­beits­los­mel­dung, und dem 01.04.2010, al­so dem Tag, zu dem der Kläger erst­mals hätte Ar­beits­lo­sen­geld be­zie­hen können, wenn er die Min­de­rung ver­mei­den woll­te. Hin­zu kommt, dass es aus Sicht der Klägers zu­min­dest als un­si­cher er­schei­nen muss­te, ob ei­ne der­ar­ti­ge Ver­schie­bung wirt­schaft­lich sinn­voll sein würde: Zum ei­nen hätte ein Er­folg im hie­si­gen Ver­fah­ren zur Fol­ge ge­habt, dass ei­ne An­spruchskürzung un­ter­blie­ben wäre, auch oh­ne dass der Kläger die Ent­ste­hung des An­spruchs hätte hin­auszögern müssen. Zum an­de­ren und vor al­lem hätte der Kläger durch ei­ne der­ar­ti­ge Ver­schie­bung Leis­tun­gen für drei Mo­na­te u.U. schlicht ver­lo­ren, nämlich dann, wenn er vor An­spruch­serschöpfung wie­der Ar­beit ge­fun­den und (wenn über­haupt) erst dann wie­der ar­beits­los ge­wor­den wäre, wenn der hier strei­ti­ge An­spruch auch un­ter Berück­sich­ti­gung von § 127 Abs. 4 SGB III a.F. kei­ne Be­deu­tung mehr hätte ha­ben können.

Hin­zu kommt, dass der Kläger Ver­su­che ei­ner Ver­schie­bung nicht zeit­nah, nach­dem er sich im Zu­sam­men­hang mit der Be­schei­der­tei­lung vom 16.02.2010 an­walt­lich hat­te be­ra­ten las­sen, un­ter­nom­men hat und auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung sich (nur) da­hin geäußert hat, er hätte den An­trag "wahr­schein­lich" ver­scho­ben, wenn er ge­wusst hätte, dass er da­durch die Min­de­rung hätte ver­mei­den können.

Ein ent­spre­chen­des Vor­ge­hen mag nach al­lem durch­aus als wahr­schein­lich an­ge­se­hen wer­den; die si­che­re Über­zeu­gung, dass der Kläger sich ent­spre­chend ver­hal­ten hätte, ver­mag sich die Kam­mer je­doch nicht zu ver­schaf­fen. Da die ma­te­ri­el­le Be­weis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes so­zi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs beim Kläger liegt, ist er im Er­geb­nis nicht so zu stel­len, wie er bei ei­ner An­spruchs­ent­ste­hung erst am 01.04.2010 ge­stan­den hätte.

c) Der Be­scheid vom 02.02.2010 (wie auch der vom 16.02.2010) schließlich kann ei­nen An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld für 360 Ta­ge nicht tra­gen.

Zwar weist der Be­scheid ei­ne An­spruchs­dau­er von 360 Ta­gen bei ei­nem An­spruchs­be­ginn am 05.01.2010 aus. Dies führt aber nicht da­zu, dass der Kläger gel­tend ma­chen kann, die Be­klag­te ha­be im strei­ti­gen Be­scheid vom 17.03.2010 nicht je­den­falls nicht oh­ne teil­wei­se Auf­he­bung des Be­schei­des vom 02.02.2010 – nur ei­ne An­spruchs­dau­er von 270 Ta­gen (bzw. rich­tig von 318 Ta­gen) fest­set­zen dürfen.

Da­bei kann im Er­geb­nis so­gar of­fen­blei­ben, ob dem Be­scheid vom 02.02.2010 selbst hin­rei­chend klar zu ent­neh­men war, dass die Be­klag­te Ar­beits­lo­sen­geld nur für (vorläufig) 270 Ta­ge be­wil­li­gen woll­te. Dafür spricht im­mer­hin, dass der in der nächs­ten Zei­le dar­ge­stell­te An­spruchs­zeit­raum vom 05.01.2010 bis 03.10.2010 dau­ern soll­te und dies in er­kenn­ba­rem Wi­der­spruch zu ei­nem Leis­tungs­zeit­raum von 360 Ta­gen steht. Zu­sam­men mit den Ausführun­gen auf Blatt 3 des Be­schei­des, dass der An­spruch (vorläufig) um 90 Ta­ge ge­min­dert wer­de und den auch für den Kläger zum da­ma­li­gen Zeit­punkt er­kenn­bar an­dau­ern­den Er­mitt­lun­gen zum Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit dürf­te da­mit auch aus dem Empfänger­ho­ri­zont er­sicht­lich ge­we­sen sein, dass die Be­klag­te nicht (ab­sch­ließend) ei­nen An­spruch für 360 Ta­ge be­wil­li­gen woll­te.

Das kann letzt­lich aber so­gar auf sich be­ru­hen: Je­den­falls han­del­te es sich bei dem Be­scheid vom 02.02.2010 (und eben­so bei dem vom 16.02.2010, der zu­dem ge­nau­er ge­fasst ist) um ei­nen Vor­schuss­be­scheid. Die Be­klag­te hat­te hin­rei­chend deut­lich und auch für den Kläger er­sicht­lich nur ei­ne vorläufi­ge Ent­schei­dung tref­fen wol­len; so ist gleich durch den mit­tels Fett­druck her­vor­ge­ho­be­nen Ein­lei­tungs­satz be­tont, dass über den An­spruch vorläufig ent­schie­den wer­de. Un­mit­tel­bar nach den Leis­tungs­da­ten heißt es wei­ter, der Kläger er­hal­te die Zah­lun­gen als Vor­schuss und sei ver­pflich­tet, die­se um­ge­hend zurück­zah­len, soll­te er nach der endgülti­gen Ent­schei­dung ei­nen ge­rin­ge­ren An­spruch ha­ben. Sch­ließlich wird aus den Ausführun­gen auf Bl. 3 des Be­schei­des deut­lich, dass über die Dau­er des An­spruchs und ei­ne mögli­che Min­de­rung nur ei­ne vorläufi­ge Re­ge­lung ge­trof­fen wer­den soll­te. Der (ins­ge­samt) vorläufi­ge Cha­rak­ter der Be­wil­li­gung ist da­mit hin­rei­chend deut­lich.

Ein der­ar­ti­ger Be­scheid er­le­digt sich durch die endgülti­ge Ent­schei­dung oh­ne Wei­te­res. Da­bei be­steht kei­ne Bin­dung an ein­zel­ne Be­schei­d­ele­men­te, wenn – wie hier – auch für den Empfänger deut­lich ist, dass der Be­scheid ins­ge­samt nur vorläufig ist (vgl. für vie­le et­wa BSG, 01.07.2010 – B 11 AL 19/09 R). Auf die Rechtmäßig­keit ei­ner nur vorläufi­gen Be­wil­li­gung kommt es da­bei re­gelmäßig nicht an; ei­ne Grund­la­ge dafür, dass schützens­wer­tes Ver­trau­en auf den Be­scheid­in­halt ent­ste­hen könn­te, fehlt.

Die Be­wil­li­gung ei­nes Leis­tungs­an­spruchs mit ei­ner Dau­er von (nur) 270 bzw. – rich­tig – 318 Ta­gen setz­te da­her nicht vor­aus, dass zu­vor der Be­scheid vom 02.02.2010 (und der vom 16.02.2010) auf der Grund­la­ge von §§ 45 ff. SGB X auf­ge­ho­ben wird. Die­ser er­le­dig­te sich viel­mehr mit der endgülti­gen Be­wil­li­gung von Ge­set­zes we­gen; ei­ne Bin­dung der Be­klag­te an die (eben nur vorläufi­ge) Be­wil­li­gung ei­nes An­spruchs mit ei­ner Dau­er von 360 Ta­gen (wenn man dem Be­scheid vom 02.02.2010 trotz der ge­schil­der­ten Be­den­ken ei­nen der­ar­ti­gen In­halt ent­neh­men woll­te) be­stand da­her im Er­geb­nis nicht.

So­weit die Kla­ge auf ei­ne über 318 Ta­ge hin­aus­rei­chen­de Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten ziel­te, war sie da­her ab­zu­wei­sen.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 SGG.