Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 08.04.2013, 17 Sa 1018/12

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 05. Ju­ni 2012, 8 Ca 6/12, wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten dar­um, ob ihr Ar­beits­verhält­nis nach Er­rei­chen ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze be­en­det wur­de, so­wie um Zah­lungs­ansprüche.

Der am A ge­bo­re­ne Kläger, Mit­glied der B, war seit dem 13. Au­gust 1990 bei der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin als Flug­zeugführer beschäftigt. Der zwi­schen ihm und der C, D (in der Fol­ge: C) ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag vom 25. Ju­li 1990 (Bl. 174 f d.A.) lau­tet aus­zugs­wei­se:

2. Rech­te und Pflich­ten

Die ge­gen­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten er­ge­ben sich aus dem Ge­setz, den Ta­rif­verträgen und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen der C in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung und aus den Be­stim­mun­gen die­ses Ver­tra­ges.

§ 19 des für das Cock­pit­per­so­nal der Be­klag­ten und der E ab­ge­schlos­se­nen Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr.1 vom 01. Ja­nu­ar 2005 (MTV Nr. 1) lau­tet aus­zugs­wei­se:

§ 19 Er­rei­chen der Al­ters­gren­ze

(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det – oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf – mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Mit­ar­bei­ter des 60. Le­bens­jahr voll­endet.

Mit Schrei­ben vom 10. Fe­bru­ar 2006, dem Kläger am 13. Fe­bru­ar 2006 zu­ge­gan­gen, erklärte die Be­klag­te die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Kläger er­hob hier­ge­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Die Be­klag­te be­gründe­te die Kündi­gung mit dem Ver­dacht des ver­such­ten ge­mein­schaft­li­chen Dieb­stahls von Cham­pa­gner.

Mit am 08. Au­gust 2006 verkünde­tem Ur­teil (Bl. 227 f der bei­ge­zo­ge­nen Ak­te ArbG Frank­furt am Main 8 Ca 1630/06) gab das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt und ver­ur­teil­te die Be­klag­te zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag. Die Be­klag­te leg­te hier­ge­gen Be­ru­fung ein und beschäftig­te den Kläger zunächst wei­ter.

Mit Schrei­ben vom 15. Ja­nu­ar 2007 und vom 17. Ja­nu­ar 2007 (Bl. 351 d.A.) er­kun­dig­te sich der Kläger bei der Be­klag­ten nach der Möglich­keit, über die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze hin­aus zu ar­bei­ten. Die Be­klag­te re­agier­te mit Ant­wort­schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2007 (Bl. 352 f d.A.).

Mit Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2007, 17 Sa 1687/06 (Bl. 368 f der Ak­te 8 Ca 1630/06), änder­te die Kam­mer das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil vom 08. Au­gust 2006 ab und wies die Kla­ge ab. Ei­ne Ver­neh­mung der – sei­ner­zeit aus­sch­ließlich vom Kläger als Zeu­gen be­nann­ten – von der Be­klag­ten als Mittäter verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer F und van G er­folg­te nicht. Die Kam­mer be­gründe­te dies da­mit, in­ter­ne Ab­spra­chen über ei­ne späte­re Be­zah­lung des mit­ge­nom­me­nen Cham­pa­gners stell­ten kei­nen nach außen in Er­schei­nung ge­tre­te­nen, den be­haup­te­ten ge­mein­sa­men Wil­len ma­ni­fes­tie­ren­den, ob­jek­ti­ven, den Ver­dacht der Mittäter­schaft be­tref­fen­den und im Rah­men der Ver­dachtskündi­gung vom Ar­beit­ge­ber zu wi­der­le­gen­den Um­stand dar, son­dern die Be­haup­tung, man­gels sub­jek­ti­ven Tat­be­stands die vor­ge­wor­fe­ne Tat nicht be­gan­gen zu ha­ben, und be­tref­fe da­mit den im We­ge ei­nes – ggf. hilfs­wei­se – gel­tend zu ma­chen­den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs vom Ar­beit­neh­mer zu führen­den Un­schulds­be­weis.

Mit Schrei­ben vom 22. Fe­bru­ar 2007 (Bl. 40 d.A.) teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, es er­fol­ge kei­ne wei­te­re Beschäfti­gung.

Am 30. April 2007 reich­te der Kläger im vor­lie­gen­den Rechts­streit Kla­ge ein, mit der er von der Be­klag­ten zunächst An­nah­me sei­nes An­ge­bots auf Wie­der­ein­stel­lung ab 13. Fe­bru­ar 2006 und Wei­ter­beschäfti­gung, hilfs­wei­se Wie­der­ein­stel­lung ab Kla­ge­zu­stel­lung und hilfs­wei­se Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges be­gehr­te. In der Kla­ge­be­gründung wur­de dar­auf ab­ge­stellt, im Be­ru­fungs­ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2007 sei er auf den Vor­trag sei­ner Einwände in ei­nem Wie­der­ein­stel­lungs­ver­fah­ren ver­wie­sen wor­den (Sei­te 7 der Kla­ge­schrift, Bl. 7 d.A.).

Mit Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 16. Ok­to­ber 2007 (Bl. 167 f d.A.) wur­de der Rechts­streit des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens aus­ge­setzt. Zu­vor hat­te die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 21. Au­gust 2007 (Sei­te 10, Bl. 117 d.A.) auf die ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze hin­ge­wie­sen und aus­geführt, der Kläger könne kei­ne ta­rif­ver­trags­wid­ri­ge Wie­der­ein­stel­lung/ Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen. Der Kläger hat­te mit Schrift­satz vom 02. Ok­to­ber 2007 (Sei­te 5, Bl. 154 d.A.) er­wi­dert, noch ha­be er die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze nicht er­reicht, die Be­klag­te ha­be ei­ne Viel­zahl von aus Al­ters­gründen aus­ge­schie­de­nen Cock­pit­mit­ar­bei­tern wie­der ein­ge­stellt, er könne im­mer noch die Kla­ge für er­le­digt erklären und ent­spre­chen­de Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ma­chen.

Mit Be­schluss vom 08. Mai 2008, 6 AZN 604/07 (Bl. 401 f der Ak­te 8 Ca 1630/06) hob das Bun­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil der Kam­mer vom 19. Fe­bru­ar 2007 im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren auf und ver­wies den Rechts­streit zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zurück.

Mit Ur­teil der Kam­mer vom 06. Ok­to­ber 2008, 17 Sa 881/08 (Bl. 500 f der Ak­te 8 Ca 1630/06), wur­de nach durch­geführ­ter Be­weis­auf­nah­me die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 08. Au­gust 2006 zurück­ge­wie­sen.

Die hier­ge­gen von der Be­klag­ten ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de blieb er­folg­los (Be­schluss des BAG vom 12. März 2009, 2 AZN 1200/08, Bl. 519 f der Ak­te 8 Ca 1630/06).

Die Par­tei­en führ­ten dar­auf den vor­lie­gen­den Rechts­streit fort, wo­bei der Kläger mit am 28. Ok­to­ber 2009 vor­ab per Fax ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz die Kla­ge um die Fest­stel­lungs­anträge er­wei­ter­te, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der ta­rif­li­chen Be­fris­tung zum 30. No­vem­ber 2007 be­en­det ist, son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 30. No­vem­ber 2007 hin­aus fort­be­steht. Er hat hier­bei dar­auf hin­ge­wie­sen, ne­ben dem Wie­der­ein­stel­lungs­an­trag auch ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ge­stellt zu ha­ben und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag führe da­zu, dass die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung als Vor­fra­ge zu prüfen sei.

In der Fol­ge­zeit wur­de der vor­lie­gen­de Rechts­streit erst­in­stanz­lich vorüber­ge­hend im Hin­blick auf den Vor­la­ge­be­schluss des BAG vom 17. Ju­ni 2009, 7 AZR 112/08 (A) , aus­ge­setzt, nach der Ent­schei­dung des EuGH zur ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze für Ver­kehrs­flug­zeugführer vom 13. Sep­tem­ber 2011, C-447/09 [Prig­ge], wie­der auf­ge­ru­fen und um Zah­lungs- und Aus­kunfts­ansprüche un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs er­wei­tert. We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­lich un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort zu­letzt ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 291 bis 296 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die Kla­ge durch am 05. Ju­ni 2012 verkünde­tes Ur­teil, 8 Ca 6/12, ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. No­vem­ber 2007 gel­te gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG als wirk­sam, da der Kläger nicht frist­ge­recht Kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG er­ho­ben ha­be. Der Fest­stel­lungs­an­trag vom 28. Ok­to­ber 2009 wah­re die Frist nicht. Die Frist sei auch nicht durch die ursprüng­li­chen Kla­ge­anträge der Kla­ge­schrift ge­wahrt. Zwar könne der Ar­beit­neh­mer auch schon vor Ab­lauf der Be­fris­tung ent­spre­chen­de Kla­ge er­he­ben. Die ursprüng­li­chen auf Wie­der­ein­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­ten Anträge könn­ten je­doch nicht da­hin aus­ge­legt wer­den, dass der Kläger mit ih­nen die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung ha­be gel­tend ma­chen wol­len. In der Kla­ge­be­gründung set­ze sich der Kläger aus­sch­ließlich mit der Wirk­sam­keit der Kündi­gung und ei­nem et­wai­gen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch aus­ein­an­der, nicht je­doch mit der Fra­ge der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Kläger könne die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung auch nicht im Rah­men ei­ner verlänger­ten An­ru­fungs­frist gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 Satz 1 KSchG gel­tend ma­chen. Denn der Kläger ha­be sei­ne Anträge auf Wie­der­ein­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung nicht ge­stellt, weil er von der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung in­fol­ge ta­rif­ver­trag­li­cher Al­ters­gren­ze aus­ge­gan­gen sei, son­dern weil er von der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 10. Fe­bru­ar 2006 aus­ge­gan­gen sei. Da die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. No­vem­ber 2007 als wirk­sam gel­te, bestünden auch we­der Ansprüche auf Wie­der­ein­stel­lung noch die gel­tend ge­mach­ten Ent­gelt­ansprüche. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 296 bis 299 d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihm am 18. Ju­li 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 08. Au­gust 2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach auf­grund am 05. Sep­tem­ber 2012 ein­ge­gan­ge­nen An­trags er­folg­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 18. Ok­to­ber 2012 am 18. Ok­to­ber 2012 be­gründet.

Er ver­tritt die Auf­fas­sung, auf­grund Zu­sa­ge der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2007 ha­be er kei­nen Zwei­fel dar­an ha­ben müssen, dass die Be­klag­te sich rechts­kon­form ver­hal­ten und auch für sein Ver­trags­verhält­nis die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung be­ach­ten wer­de. Die Be­klag­te ha­be mit­ge­teilt, der bis­he­ri­ge Man­tel­ta­rif­ver­trag se­he ein En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res vor. So­bald je­doch ei­ne rechts­kräfti­ge Ge­richts­ent­schei­dung vor­lie­gen würde, dass die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze nicht mehr wirk­sam sei, würde die Ent­schei­dung auch hin­sicht­lich des Klägers natürlich an­ders aus­fal­len. Er sol­le bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung ab­war­ten. Der Kläger ver­weist dar­auf, sei­ne Ar­beits­kraft so­wohl nach der Ent­schei­dung der Kam­mer vom 19. Fe­bru­ar 2007 als auch nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 08. Mai 2008 an­ge­bo­ten zu ha­ben. Der Kläger meint, sei­ne Anträge auf Wie­der­ein­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung hätten die Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ge­wahrt. Er wen­det sich ge­gen die Aus­le­gung sei­ner Kla­ge­anträge durch das Ar­beits­ge­richt und führt aus, noch während des Zeit­raums, in dem die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de anhängig und der Kündi­gungs­schutz­pro­zess noch nicht be­en­det ge­we­sen sei, den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch und den Beschäfti­gungs­an­spruch oh­ne Ein­schränkung gel­tend ge­macht und be­gründet zu ha­ben. Er ver­weist auf die Be­gründung des Aus­set­zungs­be­schlus­ses vom 16. Ok­to­ber 2007 (Bl. 167 f d. A.) und den Aus­set­zungs­be­schluss vom 10. No­vem­ber 2009 (Bl. 211 d.A.) und ver­tritt die Auf­fas­sung, je­den­falls grei­fe die verlänger­te An­ru­fungs­frist nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 Satz 1 KSchG . § 6 Satz 1 KSchG set­ze ge­ra­de nicht vor­aus, dass sämt­li­che Un­wirk­sam­keits­gründe in­ner­halb der Drei­wo­chen­frist gel­tend ge­macht würden und in der Kla­ge­be­gründung Auf­nah­me fänden. Er ha­be auch ent­ge­gen der Auf­fas­sung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung sei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung über den Be­fris­tungs­zeit­raum hin­aus gel­tend ge­macht. Ge­ra­de wenn auf Wei­ter­beschäfti­gung ge­klagt wer­de, sei die Fra­ge der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung als Vor­fra­ge im Wei­ter­beschäfti­gungs­pro­zess zu prüfen. Der ge­stell­te Beschäfti­gungs­an­trag sei aus der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung gel­tend ge­macht. Da kein Hin­weis nach § 6 KSchG er­folgt sei, hätte die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung so­gar noch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz gel­tend ge­macht wer­den können. Dass der Kläger auch kei­nes­wegs von ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tung aus­ge­gan­gen sei, zei­ge schon die Kor­re­spon­denz aus dem Jahr 2007. Der Kläger ver­tritt die Auf­fas­sung, ihm ste­he auch auf­grund des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ein An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung zu. Die Be­klag­te ha­be auch Kol­le­gen nach Ab­lauf de­ren Al­ters­be­fris­tung wei­ter­beschäftigt, die kei­nes­wegs recht­zei­tig ei­nen Ent­fris­tungs­an­trag ge­stellt hätten. We­gen der Ein­zel­hei­ten sei­nes Vor­brin­gens hier­zu wird auf die Ausführun­gen auf Sei­ten 12 und 13 des Schrift­sat­zes vom 18. Ok­to­ber 2012 (Bl. 345 f d.A.) ver­wie­sen. Er meint, die Ab­leh­nung sei­nes Beschäfti­gungs­an­ge­bots ver­s­toße ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, so dass ihm die gel­tend ge­mach­ten Ent­gelt­ansprüche schon als Scha­dens­er­satz zustünden. Auch sei die Be­klag­te selbst nicht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Beschäfti­gungs- und Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, den er zusätz­lich zur Kündi­gungs­schutz­kla­ge gel­tend ge­macht ha­be, kei­ne wei­te­ren Ge­genstände zum In­halt ha­be. Er ver­weist auf den Vor­trag der Be­klag­ten in de­ren Schrift­satz vom 01. Ok­to­ber 2008 (im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren, Bl. 474 f der Ak­te 8 Ca 1630/06), in dem die Be­klag­te dar­auf hin­wies, der Kläger ha­be in­zwi­schen das 60. Le­bens­jahr voll­endet. Er meint, es sei auch zu be­ach­ten, dass der ta­rif­li­che Be­fris­tungs­zeit­raum zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­tre­ten sei, als er ha­be da­von aus­ge­hen müssen, sich gar nicht mehr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Auch ha­be die Be­klag­te bei ihm den Ein­druck er­weckt, ei­ner kla­ge­wei­sen Gel­tend­ma­chung bedürfe es nicht. We­gen der Be­rech­nung der gel­tend ge­mach­ten be­zif­fer­ten Ansprüche wird ergänzend auf die Ausführun­gen auf Sei­ten 15 und 16 des Schrift­sat­zes vom 18. Ok­to­ber 2012 (Bl. 348 f d.A.) ver­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 05. Ju­ni 2012, 8 Ca 6/12,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Wie­der­ein­stel­lung ab dem 13. Fe­bru­ar 2006 zu den Ar­beits­be­din­gun­gen des bis­he­ri­gen Ar­beits­ver­tra­ges vom 13. Au­gust 1990 als ver­ant­wort­li­cher Flug­zeugführer (Flug­ka­pitän) zu den Be­din­gun­gen und un­ter Bei­be­hal­tung der so­zia­len Be­sitzstände an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn über den 13. Fe­bru­ar 2006 hin­aus zu den Be­din­gun­gen im An­trag zu Zif­fer 1 wei­ter zu beschäfti­gen;

3. hilfs­wei­se hier­zu, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als ver­ant­wort­li­chen Flug­zeugführer (Flug­ka­pitän) ab Zu­stel­lung der Kla­ge zu den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen wie­der ein­zu­stel­len, die er bis zum 13. Fe­bru­ar 2006 ar­beits­ver­trag­lich er­wor­ben hat­te;

4. hilfs­wei­se hier­zu, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, mit ihm ei­nen Ar­beits­ver­trag als ver­ant­wort­li­cher Flug­zeugführer (Flug­ka­pitän) zu den Be­din­gun­gen und mit den so­zia­len Be­sitzständen ab­zu­sch­ließen, die er bis zum 13. Fe­bru­ar 2006 ar­beits­ver­trag­lich er­wor­ben hat­te;

5. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ihm und der Be­klag­ten nicht auf­grund der ta­rif­li­chen Be­fris­tung zum 30. No­vem­ber 2007 be­en­det ist, son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 30. No­vem­ber 2007 hin­aus fort­be­steht;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 17.405,73 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 27. De­zem­ber 2007 zu zah­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 211.945,56 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 17.662,13 brut­to seit dem 28. Ja­nu­ar 2008, 28. Fe­bru­ar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Ju­ni 2008, 28. Ju­li 2008, 28. Au­gust 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. Ok­to­ber 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. No­vem­ber 2008 und 28. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

7b. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.942,24 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus ei­nem Be­trag von 328,42 € seit dem 28. Ja­nu­ar 2008, 28. Fe­bru­ar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Ju­ni 2008, 28. Ju­li 2008, 28. Au­gust 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. Ok­to­ber 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. No­vem­ber 2008 und 28. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.649,32 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 28. April 2008 zu zah­len;

9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm Aus­kunft zu er­tei­len über die An­zahl der durch­schnitt­li­chen mo­nat­li­chen Mehr­flug­stun­den in sei­ner Beschäfti­gungs­grup­pe in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2008 bis zum 31. De­zem­ber 2008, die­se ab­zu­rech­nen und die sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­beträge an ihn aus­zu­zah­len;

9a. hilfs­wei­se hier­zu, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 13.917,00 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils ei­nem Be­trag von 1.159,75 € seit dem 28. Ja­nu­ar 2008, 28. Fe­bru­ar 2008; 28. März 2008, 28. April 2008, 28. Mai 2008, 28. Ju­ni 2008, 28. Ju­li 2008, 28. Au­gust 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. Ok­to­ber 2008, 28. Sep­tem­ber 2008, 28. No­vem­ber 2008 und 28. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm Aus­kunft zu er­tei­len über die An­zahl der durch­schnitt­li­chen Jah­res­mehr­flug­stun­den in sei­ner Beschäfti­gungs­grup­pe in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2008 bis zum 31. De­zem­ber 2008, die­se ab­zu­rech­nen und die sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­beträge an ihn aus­zu­zah­len;

10a. hilfs­wei­se hier­zu, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.827,18 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 31. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Be­trag in Höhe von 17.662,13 € va­ria­ble Vergütung Cock­pit zzgl. Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 28. April 2008 zu zah­len;

12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sei­nen Ur­laub für das Jahr 2008 fest­zu­set­zen und zu gewähren; 12a. hilfs­wei­se hier­zu, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 23.743,07 € brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung, meint, der Kläger ha­be nicht recht­zei­tig Ent­fris­tungs­kla­ge er­ho­ben, ver­tritt die Auf­fas­sung, aus der im Ja­nu­ar 2007 geführ­ten Kor­re­spon­denz ha­be der Kläger ent­neh­men können, dass sie sei­ner­zeit noch von der Wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze aus­ge­gan­gen sei, und meint, der Kläger könne sich nicht auf Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­te be­ru­fen. Sie be­haup­tet, ih­re Per­so­nal­po­li­tik vor rechts­kräfti­ger Klärung der Fra­ge der Wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze bzw. vor dem Jahr 2011 nicht geändert zu ha­ben. Die vom Kläger ge­nann­ten Cock­pit­mit­ar­bei­ter H und I sei­en seit dem 11. April 2011 im Rah­men von Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­sen beschäftigt.

Vor der Kam­mer sind Ver­fah­ren der ge­nann­ten Cock­pit­mit­ar­bei­ter H (17 Sa 1157/12) und I (17 Sa 1156/12) anhängig, in de­nen die­se sich mit eben­falls nicht in­ner­halb der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ein­ge­gan­ge­nen Kla­gen ge­gen die Be­fris­tung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Al­ters­gren­ze wen­den.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 05. Ju­ni 2012, 8 Ca 6/12 ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Sie ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te am 30. No­vem­ber 2007. Die Be­fris­tung auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Al­ters­gren­ze gilt von An­fang an als rechts­wirk­sam, da der Kläger nicht in­ner­halb der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG Ent­fris­tungs­kla­ge er­ho­ben hat, § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG . Der Kläger kann sich auch nicht auf verlänger­te An­ru­fungs­frist be­ru­fen, da der Kläger die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung nicht in­ner­halb der Frist von drei Wo­chen gel­tend ge­macht hat, § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 KSchG . Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­steht nicht. In­fol­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. No­vem­ber 2007 ste­hen dem Kläger auch kei­ne Zah­lungs- und Ur­laubs­ansprüche für das Jahr 2008 zu.

I. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te am 30. No­vem­ber 2007.

1. Die Be­fris­tung bis zur Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res gilt von An­fang an als rechts­wirk­sam, § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG.

a) Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze An­wen­dung. Hier­bei kann of­fen blei­ben, ob § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 auf­grund bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung An­wen­dung fand. Auch § 19 Abs. 1 des ein­zel­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges der C ent­hielt ei­ne ent­spre­chen­de Al­ters­gren­ze (vgl. auch BAG 21. Ju­li 2004 – 7 AZR 589/03 – EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5). Im Übri­gen hat der Kläger im Ter­min vom 25. Fe­bru­ar 2013 bestätigt, im Zeit­punkt der Voll­endung sei­nes 60. Le­bens­jah­res Mit­glied der Ver­ei­ni­gung Cock­pit ge­we­sen zu sein.

b) Der Kläger hat nicht in­ner­halb der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG Ent­fris­tungs­kla­ge er­ho­ben.

aa) Ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen für Ver­kehrs­flug­zeugführer stel­len Be­fris­tun­gen iSd. § 17 Satz 1 Tz­B­fG dar, und zwar im Sin­ne ei­ner Höchst­be­fris­tung ( BAG 14. Au­gust 2002 – 7 AZR 469/01 – AP BGB § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 20; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., Tz­B­fG, § 3 Nr. 8).

(1) § 17 Tz­B­fG er­fasst al­le Un­wirk­sam­keits­gründe (Laux/Schlach­ter, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 17 Rd­nr. 27; Sie­vers, Tz­B­fG, 4. Aufl., § 17 Rd­nr. 3; Mei­nel/Heyn/Herms, Tz­B­fG 4. Aufl., § 17 Rd­nr. 5; Boecken/Jous­sen, Tz­B­fG, 3. Aufl., § 17 Rd­nr. 7; APS/Back­haus, 4. Aufl., Tz­B­fG, § 17 Rd­nr. 11; ErfK/Müller-Glöge, aaO, § 17 Rd­nr. 11).

(2) Die Vor­schrift er­fasst da­mit auch nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sa­me al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de ta­rif­ver­trag­li­che Be­fris­tungs­re­geln (Kam­mer­ur­tei­le vom 18. März 2013 – 17 Sa 1156/12 ua. – nv; An­nuß/Thüsing/Masch­mann, Tz­B­fG, 3. Aufl., § 17 Rd­nr. 3; vgl. auch KR/Tre­ber, 10. Aufl., AGG, § 15 Rd­nr. 19). Einwände hier­ge­gen wer­den vom Kläger auch nicht vor­ge­bracht. Auch das BAG prüft bei ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­zen nach wie vor Ein­hal­tung der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ( BAG 18. Ja­nu­ar 2012 – 7 AZR 112/08 – AP Tz­B­fG § 14 Nr. 91; BAG 15. Fe­bru­ar 2012 – 7 AZR 946/07 – AP Tz­B­fG § 14 Nr. 93).

bb) Die Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ist nicht ge­wahrt.

(1) Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en war bis zum 30. No­vem­ber 2007 be­fris­tet. Ein dem § 17 Abs.1 Tz­B­fG ent­spre­chen­der Ent­fris­tungs­an­trag wur­de erst am 28. Ok­to­ber 2009 mit Schrift­satz vom sel­ben Tag anhängig ge­macht.

(2) Zwar kann ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge auch be­reits länge­re Zeit vor Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit er­ho­ben wer­den ( BAG 23. Ju­ni 2010 – 7 AZR 1021/08 – AP Tz­B­fG § 14 Nr. 76). Die mit Kla­ge­schrift vom 30. April 2007 und da­mit vor Fris­ten­de des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ho­be­ne Kla­ge ist aber kei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge.

(a) Sie enthält kei­nen § 17 Abs. 1 Tz­B­fG ent­spre­chen­den Ent­fris­tungs­an­trag.

(b) Sie kann auch nicht als Ent­fris­tungs­kla­ge aus­ge­legt wer­den.

(aa) Zur Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags kann die Kla­ge­be­gründung her­an­ge­zo­gen wer­den. Er­for­der­lich ist, dass zwei­fels­frei er­kenn­bar wäre, dass sich der Kläger von An­fang an ge­gen die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­zen­re­ge­lung ge­wandt hat (BAG 23. Ju­ni 2010 – 7 AZR 1021/08 – aaO).

(bb) Dies ist nicht der Fall. Der Kläger be­zog sich in sei­ner Kla­ge­schrift zur Be­gründung der zunächst aus­sch­ließlich gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs- und Wei­ter­beschäfti­gungs­ansprüche auf die sei­ner Auf­fas­sung nach un­wirk­sa­me Kündi­gung vom 10. Fe­bru­ar 2006 und die von der Kam­mer im ers­ten Be­ru­fungs­ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2007 ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, sein Ent­las­tungs­vor­brin­gen sei nicht im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren we­gen der Ver­dachtskündi­gung zu berück­sich­ti­gen, son­dern im Rah­men ei­nes von ihm gel­tend zu ma­chen­den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs mit ihn tref­fen­der Be­weis­last. In der Kla­ge­schrift wur­de die ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze da­ge­gen über­haupt nicht an­ge­spro­chen.

(cc) An­ge­spro­chen wur­de sie vom Kläger zwar mit Schrift­satz vom 02. Ok­to­ber 2007 und da­mit vor Ab­lauf der ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­trags­lauf­zeit, dies in Er­wi­de­rung auf den Schrift­satz der Be­klag­ten vom 21. Au­gust 2007, in dem die­se auf die Al­ters­gren­ze hin­wies und die Auf­fas­sung ver­trat, der Kläger könne nicht ta­rif­ver­trags­wid­ri­ge Wie­der­ein­stel­lung/Wei­ter­beschäfti­gung nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ver­lan­gen.

(i) Der Kläger hat hier­bei aber aus­geführt, noch ha­be er die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze nicht er­reicht, und hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be ei­ne Viel­zahl von aus Al­ters­gründen aus­ge­schie­de­nen Cock­pit­mit­ar­bei­tern wie­der ein­ge­stellt. Er hat hier­bei erklärt, er könne die Kla­ge im­mer noch für er­le­digt erklären und Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ma­chen.

(ii) Da­mit hat er sich nicht auf die Un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze be­zo­gen. Da­mit hat er auch nicht im Rah­men der bis­he­ri­gen Kla­ge­anträge und in­ner­halb der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ei­nen wei­te­ren Streit­ge­gen­stand ein­geführt, was bei der Aus­le­gung der ursprüng­li­chen Kla­ge­anträge berück­sich­tigt wer­den könn­te. Er hat viel­mehr zu er­ken­nen ge­ge­ben, die bis­he­ri­gen Kla­ge­anträge ggf. für in der Haupt­sa­che er­le­digt zu erklären und zu ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch über­zu­ge­hen. Die Wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze hat er hier­bei im Rechts­streit nicht in Ab­re­de ge­stellt.

(iii) Dies gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung des außer­ge­richt­li­chen Schrift­ver­kehrs der Par­tei­en vom Ja­nu­ar 2007. Der Kläger hat hier­bei mit sei­nem Schrei­ben vom 17. Ja­nu­ar 2007 zwar zu er­ken­nen ge­ge­ben, nach­dem „die J die Al­ters­gren­ze für Ver­kehrs­flug­zeugführer am 23. No­vem­ber 2006 auf 65 Jah­re fest­ge­legt ha­be“ ge­he er da­von aus, die „bis da­hin gülti­ge Al­ters­gren­ze sei hinfällig“, die be­ste­hen­de Re­ge­lung dürf­te ge­gen das AGG ver­s­toßen, und bat um Mit­tei­lung, ob be­ab­sich­tigt sei, das Aus­tritts­al­ter für Pi­lo­ten auf 65 Jah­re fest­zu­le­gen. Die Be­klag­te teil­te ihm dar­auf aber mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2007 mit, das ta­rif­li­che Aus­tritts­al­ter von 60 Jah­ren sei nach wie vor gültig und bis zu ei­ner endgülti­gen ge­richt­li­chen Ent­schei­dung würden die ak­tu­el­len ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen zur Al­ters­gren­ze gel­ten. Die­se mögli­cher­wei­se in der außer­ge­richt­li­chen Kor­re­spon­denz zu­ta­ge ge­tre­te­ne Mei­nungs­ver­schie­den­heit der Par­tei­en über die Wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze wur­de im Rechts­streit je­den­falls bis zum Ab­lauf der Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG nicht pro­ble­ma­ti­siert.

c) Der erst­mals mit Schrift­satz vom 28. Ok­to­ber 2009 er­ho­be­ne Ent­fris­tungs­an­trag er­folg­te auch nicht in­ner­halb ei­ner gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 6 KSchG verlänger­ten An­ru­fungs­frist. Dies be­ruht im Er­geb­nis auf den­sel­ben Erwägun­gen.

aa) Die in § 17 Satz 2 Tz­B­fG vor­ge­se­he­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der Re­ge­lung über ei­ne verlänger­te An­ru­fungs­frist gemäß § 6 KSchG er­fasst Fälle, in de­nen ein Ar­beit­neh­mer aus der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung Ansprüche her­lei­tet und des­we­gen ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­hebt. Mit der ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 6 KSchG bei der Kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG ist er­reicht, dass die Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de nicht nur durch ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de der Be­fris­tung gel­tend ge­macht wer­den kann. Die Kla­ge­frist kann viel­mehr auch ge­wahrt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der dreiwöchi­gen Frist auf an­de­rem Weg gel­tend macht, dass ei­ne un­wirk­sa­me Be­fris­tung vor­liegt, et­wa durch ei­ne Lohn­kla­ge. Die in § 17 Satz 2 Tz­B­fG an­ge­ord­ne­te ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 6 KSchG er­streckt sich ge­ra­de auf des­sen von der Rspr. durch Ana­lo­gie er­wei­ter­ten An­wen­dungs­be­reich der auf die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung gestütz­ten Leis­tungs­kla­ge ( BAG 16. April 2003 – 7 AZR 119/02 – AP Tz­B­fG § 17 Nr. 2).

bb) Die nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG ge­bo­te­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der verlänger­ten An­ru­fungs­frist des § 6 Satz 1 KSchG be­trifft da­mit den Fall, dass ei­ne in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist er­ho­be­ne an­de­re Kla­ge bei Ge­richt anhängig ist, bei der die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung le­dig­lich ei­ne Vor­fra­ge für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung dar­stellt ( LAG Düssel­dorf 06. De­zem­ber 2001 – 11 Sa 1204/01 – LA­GE Tz­B­fG § 17 Nr. 1 ; nach­fol­gend BAG 16. April 2003 – 7 AZR 119/02 – aaO).

(1) Dies ist bei den Anträgen auf Wie­der­ein­stel­lung nicht der Fall. Die­se set­zen viel­mehr ge­ra­de vor­he­ri­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus.

(2) Aber auch der ursprüng­lich gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag stellt kei­ne die verlänger­te An­ru­fungs­frist des § 6 Satz 1 KSchG auslösen­de Leis­tungs­kla­ge dar.

(a) In­wie­weit ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag zur verlänger­ten An­ru­fungs­frist des § 6 Satz 1 KSchG führen kann, ist vom BAG noch nicht ab­sch­ließend geklärt.

(b) Nach der Rspr. des BAG kann ein auf die ers­te Kündi­gung be­zo­ge­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 6 KSchG ei­ne frist­wah­ren­de Kla­ge­er­he­bung auch ge­gen ei­ne zwei­te Kündi­gung dar­stel­len (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/08 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65).

(aa) § 6 KSchG ist hier­nach zunächst an­wend­bar, wenn der Ar­beit­neh­mer im We­ge der Leis­tungs­kla­ge sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung für ei­nen Zeit­raum nach Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in­ner­halb von drei Wo­chen ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat. Die Si­tua­ti­on ist ver­gleich­bar mit dem Fall, in dem der Ar­beit­neh­mer aus der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung fol­gen­de Lohn­ansprüche mit ei­ner Leis­tungs­kla­ge gel­tend macht (vgl. BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rd­nr. 23). Die­se Si­tua­ti­on liegt al­ler­dings nicht vor, denn der Kläger hat sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 10. Fe­bru­ar 2006 und den gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­trag gestützt, nicht je­doch auf die Un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze.

(bb) Der auf die Un­wirk­sam­keit ei­nes ers­ten Be­en­di­gungs­tat­be­stands gestütz­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch kann je­doch in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 6 KSchG auch ei­ne frist­wah­ren­de Kla­ge­er­he­bung ge­gen ei­nen strei­ti­gen zwei­ten Be­en­di­gungs­tat­be­stand dar­stel­len.
59 (i) Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 6 KSchG ist es, im Zu­sam­men­spiel mit § 4 KSchG (hier: § 17 Tz­B­fG ) frühzei­tig Rechts­klar­heit und -si­cher­heit zu schaf­fen. § 6 KSchG will den – häufig rechts­un­kun­di­gen – Ar­beit­neh­mer vor ei­nem unnöti­gen Ver­lust sei­nes Kündi­gungs­schut­zes (hier: der Be­fris­tungs­kon­trol­le) aus for­ma­len Gründen schützen. Der Ar­beit­neh­mer ist nach §§ 4 , 6 KSchG nur ver­pflich­tet, durch ei­ne recht­zei­ti­ge An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts sei­nen Wil­len, sich ge­gen die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung weh­ren zu wol­len, genügend klar zum Aus­druck zu brin­gen. Die­ser Wil­le kann während der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist auch oh­ne aus­drück­li­chen Hin­weis auf ei­ne ganz kon­kre­te Kündi­gungs­erklärung für den Kündi­gen­den hin­rei­chend klar zum Aus­druck kom­men, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben hat, de­ren An­spruch zwin­gend die Un­wirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung vor­aus­setzt. Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner schnel­len Klärung der Rechts­la­ge wird hier­durch re­gelmäßig nicht bzw. nur ge­ringfügig berührt und muss un­ter Berück­sich­ti­gung des Sinn und Zwecks des § 6 KSchG zurück­tre­ten ( BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rd­nr. 24). Es be­ste­hen zunächst auch kei­ne Be­den­ken, die­se Über­le­gun­gen grundsätz­lich auch auf den Be­reich der Ent­fris­tungs­kla­ge des § 17 Tz­B­fG zu über­tra­gen.

(ii) Die­se Grundsätze können da­zu führen, den auf ei­ne ers­te Kündi­gung be­zo­ge­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag als frist­wah­ren­de Kla­ge­er­he­bung ge­gen ei­ne zwei­te Kündi­gung an­zu­se­hen. Das BAG hat dies für Kon­stel­la­tio­nen an­ge­nom­men, bei de­nen zeit­nah zwei auf die­sel­ben Gründe gestütz­te außer­or­dent­li­che Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen wor­den und der Kläger in­ner­halb der je­wei­li­gen Drei-Wo­chen-Frist zunächst nur die ers­te Kündi­gung an­ge­grif­fen hat, dies aber ver­bun­den mit ei­nem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag. Es hat hier­bei an­ge­nom­men, je­den­falls in die­ser Kon­stel­la­ti­on sei dem Ar­beit­ge­ber hin­rei­chend deut­lich ge­wor­den, dass der Ar­beit­neh­mer die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ak­zep­tie­re. Die In­ten­ti­on des Ar­beit­neh­mers wer­de hin­rei­chend deut­lich, sich zu­min­dest grundsätz­lich ge­gen sol­che Be­en­di­gungs­erklärun­gen zu wen­den, die auf die­sel­ben Gründe gestützt wer­den und das Ar­beits­verhält­nis – wie im ent­schie­de­nen Rechts­streit – auch noch zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt be­en­den soll­ten. Das BAG hat hier­bei al­ler­dings aus­drück­lich of­fen ge­las­sen, ob et­was an­de­res gel­te, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne zwei­te Kündi­gung aus an­de­ren Kündi­gungs­gründen oder zu ei­nem an­de­ren, deut­lich späte­ren Be­en­di­gungs­ter­min erklärt ha­be ( BAG 23. April 2008 – 2 AZR 699/06 – aaO, Rd­nr. 25).

(c) Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ist mit der vom BAG ent­schie­de­nen Si­tua­tio­nen al­ler­dings nicht ver­gleich­bar.

(aa) Denn es lie­gen nicht zwei gleich­ar­ti­ge Be­en­di­gungs­tat­bestände vor. Viel­mehr strit­ten die Par­tei­en zunächst über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung. Da­ne­ben exis­tier­te als Be­en­di­gungs­tat­be­stand ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze.

(bb) Die bei­den un­ter­schied­li­chen Be­en­di­gungs­tat­bestände wur­den nicht auf iden­ti­sche Gründe gestützt, son­dern auf un­ter­schied­li­che Gründe. Die Kündi­gung wur­de auf den Ver­dacht des Dieb­stahls gestützt. Die ta­rif­li­che Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung stellt ab auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res.

(cc) Die un­ter­schied­li­chen Be­en­di­gungs­tat­bestände lie­gen nicht zeit­lich eng zu­sam­men. Die Kündi­gung soll­te zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 13. Fe­bru­ar 2006 führen, die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. No­vem­ber 2007.

(dd) Der zwei­te Be­en­di­gungs­tat­be­stand soll da­mit zu ei­ner deut­lich späte­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen als der ers­te und nicht et­wa zu ei­ner frühe­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Da­mit setzt auf den ers­ten Be­en­di­gungs­tat­be­stand be­zo­ge­ne Wei­ter­beschäfti­gung auch nicht den­knot­wen­dig Un­wirk­sam­keit des zwei­ten Be­en­di­gungs­tat­be­stands vor­aus. Die be­an­trag­te Wei­ter­beschäfti­gung über den 13. Fe­bru­ar 2006 hin­aus war auch möglich, wenn in der Fol­ge­zeit das Ar­beits­verhält­nis zum 30. No­vem­ber 2007 en­den soll­te.

(ee) Im vor­lie­gen­den Fall konn­te die Be­klag­te da­mit durch­aus da­von aus­ge­hen, der Kläger wer­de ei­ne späte­re Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ta­rif­ver­trag­li­cher Al­ters­gren­ze auch ak­zep­tie­ren, ob­wohl er sich ge­gen die Kündi­gung vom 10. Fe­bru­ar 2006 wen­de­te. Dies gilt so­wohl für den im vor­lie­gen­den Rechts­streit gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch über den 13. Fe­bru­ar 2006 hin­aus als auch für den im Kündi­gungs­schutz­rechts­streit gel­tend ge­mach­ten An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Rechts­streits. Ob die­ser mit der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung der Kam­mer vom 06. Ok­to­ber 2008 nicht hätte ab­ge­wie­sen wer­den müssen, kann da­hin­ste­hen. Auch wenn die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen wur­de, enthält die­se Ent­schei­dung kei­ne Aus­sa­ge zur Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze und zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über dem 30. No­vem­ber 2007 hin­aus. Der Kläger hat da­mit im Rechts­streit zu kei­nem Zeit­punkt bis zum 30. No­vem­ber 2007 und der sich an­sch­ließen­den Drei-Wo­chen-Frist zu er­ken­nen ge­ge­ben, die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze nicht ak­zep­tie­ren zu wol­len.

2. Die Be­klag­te hat ge­genüber dem Kläger nicht zu­ge­sagt, ihn über die ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze hin­aus zu beschäfti­gen. Aus der vom Kläger zur Be­gründung sei­ner Auf­fas­sung her­an­ge­zo­ge­nen Kor­re­spon­denz er­gibt sich dies ge­ra­de nicht. Die Be­klag­te hat mit ih­rem Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2007 viel­mehr zu er­ken­nen ge­ge­ben, bis zu ei­ner endgülti­gen ge­richt­li­chen Ent­schei­dung die ta­rif­ver­trag­li­che Al­ters­gren­ze ge­ra­de wei­ter an­wen­den zu wol­len. Sie hat nicht erklärt, auch für den Fall, dass kei­ne Ent­fris­tungs­kla­ge er­ho­ben wer­den würde, ihn ggf. nachträglich so zu stel­len, als sei das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det. Sie hat auch an kei­ner Stel­le des Schrei­bens vom 30. Ja­nu­ar 2007 erklärt, der Kläger sol­le bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung ab­war­ten. Sie hat ihn da­mit auch nicht et­wa von ei­ner recht­zei­ti­gen Kla­ge­er­he­bung ab­ge­hal­ten.

II. Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes be­steht nicht.

1. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung ist nicht dar­ge­legt. Mit dem Ar­beit­neh­mer K ist nach Dar­stel­lung des Klägers ge­ra­de kei­ne Wie­der­ein­stel­lung zu­stan­de ge­kom­men. Der Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer L und M liegt nach Dar­stel­lung des Klägers ei­ne von die­sen zunächst er­ho­be­ne Kla­ge zu­grun­de. Der Kläger hat kei­ne recht­zei­ti­ge Ent­fris­tungs­kla­ge er­ho­ben. Wann und wie der Ar­beit­neh­mer M hier­bei trotz rechts­kräfti­ger Ab­wei­sung sei­ner Kla­ge „rek­ti­viert“ wor­den sei, ist nicht kon­kret dar­ge­legt. Die Ar­beit­neh­mer I und H ver­fol­gen ge­richts­be­kannt in Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor der Kam­mer (17 Sa 1156/12, 17 Sa 1157/12) Fest­stel­lung, dass ih­re Ar­beits­verhält­nis­se nicht auf­grund der ta­rif­ver­trag­li­chen Al­ters­gren­ze be­en­det wur­de, wo­bei nach ih­rer Dar­stel­lung ab April 2011 ei­ne Pro­zess­beschäfti­gung er­folg­te.

2. Von da­her kann of­fen blei­ben, ob der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­grund­satz auf die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über­haupt An­wen­dung fin­det (of­fen ge­las­sen in BAG 13. Au­gust 2008 – 7 AZR 513/07 – AP Tz­B­fG § 14 Nr. 75) oder ob der Ar­beit­ge­ber hier wie bei ei­ner et­wai­gen Wie­der­ein­stel­lung nach dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit nicht frei und le­dig­lich durch die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ge­bun­den ist (so ErfK/Preis, 13. Aufl., BGB, § 611 Rnr. 311).

III. In­fol­ge be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist die Be­klag­te nicht zur Beschäfti­gung des Klägers ver­pflich­tet

IV. In­fol­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zum 30. No­vem­ber 2007 ste­hen dem Kläger für 2008 be­reits dem Grun­de nach kei­ne Zah­lungs- und Ur­laubs­ansprüche zu, so dass die Haupt- und Hilfs­anträge zu 6) bis 12a) eben­falls ab­zu­wei­sen sind, die Stu­fen­anträge zu 9) und 10) hier­bei ins­ge­samt.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.