BAG, Ur­teil vom 21.06.2012, 2 AZR 343/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 343/11
5 Sa 105/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Meck­len­burg-Vor­pom­mern

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kri­chel und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 2. No­vem­ber 2010 - 5 Sa 105/10 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ros­tock vom 8. Fe­bru­ar 2010 - 5 Ca 966/09 - wird ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat die Be­klag­te zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne - nach Um­deu­tung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt - or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit Au­gust 1995 als La­ger­ar­bei­ter und Stap­ler­fah­rer beschäftigt. Er war Mit­glied des bei der Be­klag­ten be­ste­hen-den Be­triebs­rats. Nach des­sen Zu­stim­mung kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit Schrei­ben vom 28. April 2009 frist­los, da er sei­ne Ar­beit un­ter Al­ko­hol­ein­fluss auf­ge­nom­men ha­be. Mit Schrei­ben vom 30. April 2009 kündig­te sie - eben­falls mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats - er­neut frist­los we­gen ei­nes ent­spre­chen­den Ver­dachts.

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben. Er hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 28. und 30. April 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als „La­ger­ar­bei­ter“ wei­ter­zu­beschäfti­gen.

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Kündi­gung vom 28. April 2009 für wirk­sam ge­hal­ten. Der Kläger sei wie­der­holt un­ter Al­ko­hol­ein­fluss zur Ar­beit er­schie­nen. Je­den­falls die Kündi­gung vom 30. April 2009 sei we­gen ei­nes ent­spre­chen­den Ver­dachts ge­recht­fer­tigt.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach den Kla­ge­anträgen er­kannt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 28. und 30. April 2009 nicht be­en­det wor­den ist. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils, so­weit es Ge­gen­stand der Re­vi­si­on ist, und zur Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die - un­wirk­sa­me - außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 30. April 2009 könne in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 2009 um­ge­deu­tet wer­den.

I. Ge­gen­stand der Re­vi­si­on ist das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit, wie es auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat. Dies be­trifft den Kündi­gungs­schutz­an­trag, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. April 2009 mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009 be­en­det wor­den und es die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung vom 28. April 2009 hat da­hin­ste­hen las­sen, so­wie den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag. Im Übri­gen, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, das Ar­beits­verhält­nis sei nicht durch die außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 28. und 30. April 2009 be­en­det wor­den, ist die Ent­schei­dung rechts­kräftig.
 

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II. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat nicht mit dem 30. Sep­tem­ber 2009 ge­en­det. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen (Ver­dachts-)Kündi­gung vom 30. April 2009 gem. § 140 BGB in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht möglich. Ge­genüber dem Kläger als Be­triebs­rats­mit­glied ist gem. § 15 KSchG so­wohl ei­ne or­dent­li­che als auch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist aus Gründen in sei­nem Ver­hal­ten aus­ge­schlos­sen.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, für die außer­or­dent­li­chen 9 Kündi­gun­gen vom 28. und 30. April 2009 ha­be ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor­ge­le­gen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei je­doch durch or­dent­li­che Kündi­gung vom 30. April 2009 mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu En­de Sep­tem­ber 2009 be­en­det wor­den. Die außer­or­dent­li­che (Ver­dachts-) Kündi­gung vom 30. April 2009 sei gem. § 140 BGB in ei­ne aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tig­te or­dent­li­che Kündi­gung um­zu­deu­ten. Dem ste­he § 15 Abs. 1 KSchG nicht ent­ge­gen.

2. Dies hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. 

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündi­gung ei­nes Mit­glieds des Be­triebs­rats nur zulässig, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist be­rech­ti­gen. Vor­aus­set­zung ist da­mit das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dem Ar­beit­ge­ber muss die Wei­ter­beschäfti­gung auch nur bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar sein (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 18, BA­GE 125, 267).
 

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b) Ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist ist gem. § 15 KSchG ge­genüber dem geschütz­ten Per­so­nen­kreis un­zulässig (BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 27 ff., BA­GE 125, 267). Kommt ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung in Be­tracht, ist für die Be­ur­tei­lung, ob Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Ar­beit­ge­ber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wich­ti­gem Grund zur Kündi­gung be­rech­ti­gen, auf die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len. Ist ei­ne Beschäfti­gung bis da­hin zu­mut­bar, ist die Kündi­gung un­wirk­sam. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist ist ge­genüber dem durch § 15 KSchG geschütz­ten Per­so­nen­kreis aus­ge­schlos­sen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 25 ff., BA­GE 125, 267). Eben­so ist ei­ne vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Um­deu­tung für möglich ge­hal­te­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­genüber dem nach § 15 KSchG geschütz­ten Per­so­nen­kreis un­zulässig.

aa) Die Zu­las­sung ei­ner auf Gründe im Ver­hal­ten gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist und erst recht die Zu­las­sung ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem nach § 15 KSchG geschütz­ten Per­so­nen­kreis kommt nicht in Be­tracht. Sie würde die kündi­gungs­recht­li­chen Gren­zen zwi­schen den künd­ba­ren und den geschütz­ten Ar­beit­neh­mern ver­wi­schen. Sie führ­te in Fällen, in de­nen die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwar bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist, nicht aber bis zum Aus­lau­fen des Son­derkündi­gungs­schut­zes zu­mut­bar ist, zur Zulässig­keit ei­ner Kündi­gung, die im Er­geb­nis der - aus­ge­schlos­se­nen - or­dent­li­chen Kündi­gung gleichkäme. Sie stell­te da­mit für die­se Fall­grup­pe das unkünd­ba­re Mit­glied des Be­triebs­rats mit dem künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer gleich. Sinn des Ge­set­zes ist es da­ge­gen, das Be­triebs­rats­mit­glied mit Rück­sicht auf sei­ne be­son­de­re Stel­lung - ab­ge­se­hen von den Fällen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG - von der Be­dro­hung durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­zu­neh­men. Bei Zu­las­sung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit Aus­lauf­frist oder or­dent­li­chen Kündi­gung würde sich des­halb ge­ra­de die Ge­fahr rea­li­sie­ren, der der Ge­setz­ge­ber durch die Schaf­fung des § 15 KSchG be­geg­nen woll­te (BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR
 

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821/06 - Rn. 28, BA­GE 125, 267; vgl. auch Bröhl Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist S. 45; im Er­geb­nis eben­so KR/Fi­scher­mei­er 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 133; APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 129a; Ey-lert/Sänger RdA 2010, 24, 28; aA: KR/Et­zel 9. Aufl. § 15 KSchG Rn. 22, 23; HWK/Quecke 2. Aufl. § 15 KSchG Rn. 43). Die durch § 15 KSchG be­zweck­te Si­che­rung der Un­abhängig­keit der Man­datsträger und der Kon­ti­nuität der Be­triebs­rats­ar­beit er­for­dert bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen den vol­len Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG (vgl. APS/Linck aaO). § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­langt das Vor­lie­gen von Gründen, die zur Kündi­gung oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist be­rech­ti­gen. Dies schließt es aus, bei der Zu­mut­bar­keitsprüfung ei­nen an­de­ren Maßstab an­zu­le­gen und statt auf die Dau­er der Kündi­gungs­frist auf die vor­aus­sicht­lich ver­blei­ben­de Amts­zeit des Be­triebs­rats­mit­glieds (nebst Nach­wir­kungs­zeit­raum) ab­zu­stel­len (so aber KR/Et­zel aaO; HWK/Quecke aaO).

bb) So­weit der Se­nat die Zulässig­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung mit Aus­lauf­frist aus be­trieb­li­chen Gründen auch ge­genüber Be­triebs­rats­mit­glie­dern be­jaht hat (vgl. BAG 21. Ju­ni 1995 - 2 ABR 28/94 - BA­GE 80, 185), ist die­se Kon­stel­la­ti­on mit der vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar. Das Ge­setz zeigt in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG, dass der Son­derkündi­gungs­schutz im Fal­le be­triebs­be­ding­ter Umstände von vorn­her­ein ein­ge­schränkt ist. Das be­ruht dar­auf, dass das Be­triebs­rats­mit­glied von sol­chen Umständen nicht al­lein und nur als sol­ches be­trof­fen ist. Da­ge­gen rea­li­siert sich bei ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen nicht das - letzt­lich al­le Be­triebs­an­gehöri­gen gleich tref­fen­de - Be­triebs­ri­si­ko, son­dern es ver­wirk­li­chen sich auf die ein­zel­ne Per­son be­zo­ge­ne Gefähr­dun­gen des Ver­trags­verhält­nis­ses (BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 29, BA­GE 125, 267).

cc) Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­stell­te Ver­gleich mit Ar­beit­neh­mern, die aus an­de­ren Gründen or­dent­lich unkünd­bar sind, recht­fer­tigt kein an­de­res Er­geb­nis.
 

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(1) Zwar hat es der Se­nat für möglich ge­hal­ten, das Ar­beits­verhält­nis ei­nes auf­grund ta­rif­li­cher Re­ge­lung or­dent­lich nicht künd­ba­ren Ar­beit­neh­mers auch aus Gründen in sei­nem Ver­hal­ten außer­or­dent­lich - mit ei­ner der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist - zu kündi­gen, ob­wohl ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht be­jaht wer­den könn­te, wäre die or­dent­li­che Kündi­gung nicht aus­ge­schlos­sen (vgl. BAG 15. No­vem­ber 2001 - 2 AZR 605/00 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 99, 331; 13. April 2000 - 2 AZR 259/99 - zu II 3 d cc der Gründe, BA­GE 94, 228; 11. März 1999 - 2 AZR 427/98 - zu B II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 150 = EzA BGB § 626 nF Nr. 177). Un­abhängig da­von, ob hier­an fest­zu­hal­ten ist, können die dem zu­grun­de lie­gen­den Erwägun­gen auf den nach § 15 KSchG geschütz­ten Per­so­nen­kreis nicht über­tra­gen wer­den.

(2) Ge­gen die erwähn­te Recht­spre­chung be­ste­hen Be­den­ken. 

(a) Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­genüber ta­rif­lich nicht or­dent­lich künd­ba­ren Per­so­nen ist zunächst beim Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe für zulässig er­ach­tet wor­den, ob­wohl es dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar ge­we­sen wäre, die or­dent­li­che Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (vgl. BAG 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - zu B III 2 a der Gründe, BA­GE 48, 220; 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 88, 10; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 748/98 - zu B II 2 der Gründe, AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 7 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 10). Führt ge­ra­de der Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers, weil die­ser den Ar­beit­neh­mer zwar nicht mehr beschäfti­gen kann, aber für lan­ge Zeit zur Zah­lung des ver­ein­bar­ten Ent­gelts ver­pflich­tet bleibt, kann aus­nahms­wei­se auch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sein (BAG 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - zu B III 2 b der Gründe, aaO; 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 b und d der Gründe, aaO; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 748/98 - aaO). In die­sem Fall ist zur Ver­mei­dung ei­ner Be­nach­tei­li­gung der durch den Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung ge­ra­de be­son­ders geschütz­ten Ar­beit­neh­mer zwin­gend ei­ne der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten (vgl. BAG 28. März

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1985 - 2 AZR 113/84 - zu B IV 1 der Gründe, aaO; 5. Fe­bru­ar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 c der Gründe, aaO; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 748/98 - aaO).

(b) Ähn­lich ist die In­ter­es­sen­la­ge bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung. Ist ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung möglich, ist dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist re­gelmäßig zu­mut­bar; ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung - mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist - kommt in der Re­gel nur dann in Be­tracht, wenn ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ein­zel- oder ta­rif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 18. Ok­to­ber 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 96, 65).

(c) An­ders lie­gen die Din­ge bei ei­ner auf Gründe im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gestütz­ten Kündi­gung. Für die Re­ak­ti­on auf Pflicht­verstöße des Ar­beit­neh­mers be­steht kein Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis zwi­schen or­dent­li­cher und außer­or­dent­li­cher Kündi­gung. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in­so­weit nicht et­wa grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen. Viel­mehr bil­det die Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung - un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler sons­ti­gen re­le­van­ten Ein­zel­fal­l­umstände - den Maßstab für die Prüfung, ob ei­ne or­dent­li­che, ei­ne außer­or­dent­li­che oder gar kei­ne Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, 37, BA­GE 134, 349). Ist die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB über­schrit­ten, ist ei­ne außer­or­dent­li­che - frist­lo­se - Kündi­gung zulässig, oh­ne dass es dar­auf ankäme, ob die or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­schlos­sen ist oder nicht. Ist die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund nicht er­reicht, kann ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sein. Ge­genüber ei­nem or­dent­lich nicht künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer ist die­se aber aus­ge­schlos­sen. Pflicht­ver­let­zun­gen, die nicht zur so­for­ti­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­ti­gen, sol­len ei­ne (or­dent­li­che) Kündi­gung ge­ra­de nicht recht­fer­ti­gen können. Es er­scheint des­halb zwei­fel­haft, ob es mit dem Zweck der or­dent­li­chen Unkünd­bar­keit zu ver­ein­ba­ren ist, bei we­ni­ger schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist zu ermögli­chen, die der aus­ge­schlos­se­nen or­dent­li­chen Kündi­gung letzt­lich gleich­kommt.
 

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(3) Im Streit­fall kann dies da­hin­ste­hen. Der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­stell­te Ver­gleich der nach § 15 KSchG geschütz­ten Man­datsträger mit ein­zel- oder ta­rif­ver­trag­lich nicht mehr or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mern lässt den Zweck des Kündi­gungs­schut­zes gem. § 15 KSchG außer Acht. Durch den Son­derkündi­gungs­schutz nach die­ser Be­stim­mung soll ver­mie­den wer­den, dass die geschütz­ten Per­so­nen ihr (Be­triebs­rats-)Man­dat nicht sach­an­ge­mes­sen wahr­neh­men. Zu­gleich soll die Zu­sam­men­set­zung des be­tref­fen­den Gre­mi­ums und da­mit die Kon­ti­nuität der Be­triebs­rats­ar­beit ge­wahrt blei­ben. Dies er­for­dert mit Blick auf Gründe im Ver­hal­ten des Man­datsträgers den vol­len Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG (vgl. APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 129a). Die geschütz­ten Per­so­nen sol­len mit Rück­sicht auf ih­re be­son­de­re Stel­lung von der Be­dro­hung durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung - ab­ge­se­hen von den Fällen des § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG - aus­ge­nom­men wer­den. Das schließt es aus, ei­ne außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung aus Gründen im Ver­hal­ten des Man­datsträgers, die als sol­che un­wirk­sam ist, in ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist oder gar - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Streit­fall - in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­zu­deu­ten.

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit ei­ner Um­deu­tung der un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen (Tat-)Kündi­gung vom 28. April 2009 - aus sei­ner Sicht kon­se­quent - nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Sie schei­det aus den dar­ge­leg­ten Gründen eben­falls aus.

III. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist auf ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­tet. Die­ser ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.
 

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IV. Die Kos­ten der Rechts­mit­tel­ver­fah­ren hat gem. § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Be­klag­te zu tra­gen.

Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

Kri­chel 

Pitsch