BAG, Ur­teil vom 19.11.2012, 5 AZR 627/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 627/11
18 Sa 1170/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. Sep­tem­ber 2012

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2012 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Man­d­ros­sa und Pol­lert für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 11. März 2011 - 18 Sa 1170/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger ist bei der Be­klag­ten seit Ja­nu­ar 2006 als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter beschäftigt. Gemäß § 2 des Ar­beits­ver­trags vom 15. De­zem­ber 2006 gel­ten für das Ar­beits­verhält­nis die ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen der In­dus­trie der St­ei­ne und Er­den im Lan­de Hes­sen. § 8 des Rah­men­ta­rif­ver­trags für die Ar­beit­neh­mer der In­dus­trie der St­ei­ne und Er­den im Lan­de Hes­sen vom 27. April 2005 (im Fol­gen­den: RTV) lau­tet:

„1. Ansprüche aus Mehr­ar­beit, Nacht­ar­beit, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit, auf Zah­lung von Zu­schlägen je­der Art ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb von vier Wo­chen nach Fällig­keit bei dem Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­macht wer­den.

2. Al­le sons­ti­gen bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Fällig­keit schrift­lich er­ho­ben wer­den.

3. Wer­den die Ansprüche ab­ge­lehnt, so ver­fal­len sie, wenn sie nicht in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach der Ab­leh­nung ge­richt­lich gel­tend ge­macht wer­den.“

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en war bis zum 31. Ja­nu­ar 2008 be­fris­tet.

 

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Am 27. Fe­bru­ar 2008 un­ter­zeich­ne­te der Kläger ein mit „Emp­fangs­bestäti­gung - Aus­gleichs­quit­tung“ über­schrie­be­nes Do­ku­ment, wel­ches aus­zugs-wei­se fol­gen­den In­halt hat:

„Anläßlich Ih­res Aus­trit­tes zum 31.01.2008 über­sen­den wir Ih­nen die nach­fol­gend auf­geführ­ten Ar­beits­pa­pie­re:

1. Lohn­steu­er­be­schei­ni­gung 2007 und 2008 und Lohn­steu­er­kar­te 2008

2. Mel­de­be­schei­ni­gung zur So­zi­al­ver­si­che­rung - Ab­mel­dung

3. Lohn­ab­rech­nung Ja­nu­ar/Fe­bru­ar 2008

Bit­te bestäti­gen Sie durch Ih­re Un­ter­schrift die Rich­tig­keit der letz­ten Ge­halts­ab­rech­nung, den Emp­fang der o.g. Ar­beits­pa­pie­re und, dass aus dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung kei­ner­lei wei­te­re Ansprüche ge­gen das Un­ter­neh­men be­ste­hen.“

Im Zeit­raum 6. Fe­bru­ar bis 12. April 2008 be­zog der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 2.660,46 Eu­ro.

Der Kläger er­hob Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge. Mit Schrei­ben vom 11. März 2008 bot die Be­klag­te den Pro­zess­be­vollmäch­ti­gen des Klägers des­sen Pro­zess­beschäfti­gung an. Mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 17. März 2008 nahm der Kläger die­ses An­ge­bot an. In der Zeit vom 25. März bis zum 11. April 2008 war der Kläger ar­beits­unfähig krank. Am 13. April 2008 nahm der Kläger die Ar­beit wie­der auf. Die Be­klag­te vergüte­te im Rah­men der Pro­zess­beschäfti­gung nur die vom Kläger ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den mit ei­nem St­un­den­lohn von 10,78 Eu­ro brut­to oh­ne Zu­schläge und Son­der­zah­lun­gen. Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen und Ur­laubs­ent­gelt er­hielt der Kläger nicht. Ins­ge­samt zahl­te die Be­klag­te für die Zeit bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 10.780,00 Eu­ro brut­to.

Das Ar­beits­ge­richt Ha­gen stell­te mit Ur­teil vom 12. Au­gust 2008 fest, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung be­en­det wur­de. Das den Par­tei­en am 29. Au­gust 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil wur­de rechts-kräftig. Ab 1. Ok­to­ber 2008 wi­ckel­ten die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis wie­der ver­trags­gemäß ab.

 

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Mit der am 9. Ok­to­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 gel­tend ge­macht. Für die Mo­na­te Fe­bru­ar bis April 2008 hat er den sich aus der Ab­rech­nung für Ja­nu­ar 2008 er­ge­ben­den Ge­samt­b­rut­to­be­trag von 2.086,68 Eu­ro zu­grun­de ge­legt, wo­bei in die­sem Be­trag auch ein „Aus­gleich Ur­laub“ ent­hal­ten war. Für die Zeit vom 13. April bis zum 30. Sep­tem­ber 2008 hat er Vergütung für die tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits-stun­den so­wie Zu­schläge für Sonn­tags-Nacht­ar­beit iHv. 75 % und für Schicht-Nacht­ar­beit iHv. 15 % be­an­sprucht. Auf die Ge­samt­sum­me hat der Kläger die be­zo­ge­ne Brut­to­vergütung und das Net­to-Ar­beits­lo­sen­geld an­ge­rech­net.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 9.231,89 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 28. Ju­li 2009 abzüglich 2.660,46 Eu­ro net­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Al­le Ansprüche sei­en ver­fal­len. Den Ansprüchen des Klägers ste­he zu­dem die un­ter­zeich­ne­te Aus­gleichs­quit­tung ent­ge­gen. Die ver­späte­te Ar­beits­auf­nah­me im Rah­men des Pro­zess­beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­he zu­las­ten des Klägers. Das Ge­halt für April ma­che der Kläger dop­pelt gel­tend. Auch le­ge der Kläger ei­nen un­zu­tref­fen­den Mo­nats­lohn zu­grun­de und be­rech­ne die Zu­schläge falsch.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Die Vergütungs­ansprüche des Klägers sind nicht ver­fal­len. Das Be­ru­fungs­ur­teil er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig. In wel­cher Höhe dem Kläger noch Ansprüche zu­ste­hen, kann der Se­nat nicht ent­schei­den. Es be­darf hier­zu wei­te­rer tatsäch-

 

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li­cher Fest­stel­lun­gen. Dies führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Die Vergütungs­ansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 8 Ziff. 3 RTV ver­fal­len. Viel­mehr ist § 8 Ziff. 3 RTV ver­fas­sungs­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass mit Er­he­bung ei­ner Be­stands­schutz­kla­ge (Kündi­gungs­schutz- oder Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge) die da­von abhängi­gen Ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs im Sin­ne der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist ge­richt­lich gel­tend ge­macht sind.

1. Mit ei­ner Be­stands­schutz­kla­ge wahrt der Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass es ei­ner be­zif­fer­ten Gel­tend­ma­chung be­darf, die ers­te Stu­fe ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist für al­le vom Aus­gang die­ses Rechts­streits abhängi­gen Ansprüche. Mit ei­ner sol­chen Kla­ge er­strebt der Ar­beit­neh­mer nicht nur die Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes, son­dern be­zweckt darüber hin­aus, sich die Vergütungs­ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs zu er­hal­ten. Die Ansprüche müssen we­der aus­drück­lich be­zeich­net noch be­zif­fert wer­den (für die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ständi­ge Recht­spre­chung seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BA­GE 14, 156).

2. Zu­gleich macht der Ar­beit­neh­mer mit ei­ner Be­stands­schutz­kla­ge die vom Aus­gang die­ses Rechts­streits abhängi­gen Ansprüche im Sin­ne der zwei­ten Stu­fe ei­ner ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Aus­schluss­frist „ge­richt­lich gel­tend“.

a) Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts war für die Wah­rung der zwei­ten Stu­fe ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist re­gelmäßig die Er­he­bung ei­ner be­zif­fer­ten Kla­ge er­for­der­lich (BAG 3. No­vem­ber 1961 - 1 AZR 302/60 - SAE 1962, 155; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 20, BA­GE 118, 60; 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 745/08 -). Die Frist für die­se Kla­ge wur­de mit Zu­gang des Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags beim Ar­beit­neh­mer in Gang ge­setzt, oh­ne dass es ei­ner aus­drück­li­chen Ab­leh­nungs­erklärung be­durf­te (BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 36; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 18, aaO).

 

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b) An die­ser Recht­spre­chung kann nach dem Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2010 (- 1 BvR 1682/07 - AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 196 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 197) nicht fest­ge­hal­ten wer­den. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat ent­schie­den, dass der Ar­beit­neh­mer in sei­nem Grund­recht auf Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes ver­letzt wer­de, wenn das ta­rif­li­che Er­for­der­nis ei­ner ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen, die vom Aus­gang ei­ner Be­stands­strei­tig­keit abhängen, nach den bis­he­ri­gen Grundsätzen des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­ge­legt und an­ge­wandt wer­de. Dem Ar­beit­neh­mer wer­de in­so­weit ei­ne über­stei­ger­te Ob­lie­gen­heit zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs auf­er­legt. Die Art der Gel­tend­ma­chung der Ansprüche auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs müsse dem Ar­beit­neh­mer möglich und zu­mut­bar sein. Das sei nicht der Fall, wenn er ge­zwun­gen wer­de, Ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs ein­zu­kla­gen, be­vor die Be­stands­strei­tig­keit rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen sei. Da­mit erhöhe sich sein Kos­ten­ri­si­ko im Rechts­streit über den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses.

c) Ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten, die ei­ne recht­zei­ti­ge ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung vor­se­hen, sind ver­fas­sungs­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die vom Er­folg ei­ner Be­stands­schutz­strei­tig­keit abhängi­gen Ansprüche be­reits mit der Kla­ge in der Be­stands­strei­tig­keit ge­richt­lich gel­tend ge­macht sind.

aa) Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von Rechts­nor­men ge­bie­tet, die Wer­tent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung zu be­ach­ten und die Grund­rech­te der Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend in prak­ti­scher Kon­kor­danz zur Gel­tung zu brin­gen (BVerfG 21. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 16, GRUR 2011, 223; 15. Ok­to­ber 1996 - 1 BvL 44/92, 1 BvL 48/92 - BVerfGE 95, 64; 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90, 1 BvL 11/90 - BVerfGE 88, 145; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 27 f., AP Tz­B­fG § 14 Nr. 82 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 77; Voßkuh­le AöR 125, 177). Ist ei­ne Norm ver­fas­sungs­kon­form aus­leg­bar, ist für die An­nah­me ih­rer Un­wirk­sam­keit mit ggf. nach­fol­gen­der ergänzen­der Ta­rif­aus­le­gung kein Raum mehr.

 

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bb) Die durch ei­ne un­dif­fe­ren­zier­te ta­rif­li­che Re­ge­lung ver­an­lass­te ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ob­lie­gen­heit zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs wird ver­mie­den, wenn in der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz- oder Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung der vom Aus­gang die­ser Be­stands­schutz­strei­tig­keit abhängi­gen Ansprüche liegt.

cc) Der Wort­laut des Ta­rif­ver­trags steht die­ser ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Be­reits zur Aus­le­gung der zwei­ten Stu­fe ei­ner in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ge­re­gel­ten Aus­schluss­frist (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 31, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BA­GE 126, 198) hat der Se­nat ent­schie­den, dass der Wort­sinn ei­nes „Ein­kla­gens“ bzw. ei­ner „ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung“ der vom Aus­gang der Be­stands­schutz­strei­tig­keit abhängi­gen Ansprüche nicht zwin­gend ver­lan­ge, dass ge­ra­de der Streit­ge­gen-stand „Vergütung“ zum In­halt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens ge­macht wer­den müsse (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 31, aaO; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, aaO). Ei­ne an ei­nen en­gen pro­zes­sua­len Be­griff des Streit­ge­gen­stands an­knüpfen­de wei­te­re Kla­ge ver­lan­ge ei­ne sol­che Klau­sel nicht. Hin­zu kommt, dass bei der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung dem Wort­sinn nur ei­ne ein­gren­zen­de Funk­ti­on zu­kommt. Der Um­stand, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die For­mu­lie­rung in Kennt­nis der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­wandt ha­ben, steht der nun­mehr ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nen Neu­in­ter­pre­ta­ti­on nicht ent­ge­gen.

dd) Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Merk­mals „ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung“ berück­sich­tigt in an­ge­mes­se­ner Wei­se den Zweck ei­ner zwei­stu­fi­gen Aus­schluss­frist. Aus­schluss­fris­ten be­zwe­cken, dem Schuld­ner zeit­nah Ge­wiss­heit darüber zu ver­schaf­fen, mit wel­chen Ansprüchen er noch zu rech­nen hat. Zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers wir­ken­de Aus­schluss­fris­ten sol­len den Ar­beit­ge­ber vor der Ver­fol­gung un­zu­mut­ba­rer Ansprüche be­wah­ren, das sind re­gelmäßig sol­che, mit de­ren Gel­tend­ma­chung er nicht rech­net und auch nicht zu rech­nen braucht (so schon RG 27. Fe­bru­ar 1940 - RAG 162/39 - ARS Bd. 38

 

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S. 355). Er­hebt der Ar­beit­neh­mer Be­stands­schutz­kla­ge, kann der Ar­beit­ge­ber an der Ernst­lich­keit der Gel­tend­ma­chung der hier­von abhängi­gen Vergütungs­ansprüche nicht wirk­lich zwei­feln. Schon mit der Er­he­bung ei­ner Be­stands­schutz­kla­ge kann sich der Ar­beit­ge­ber auf die vom Aus­gang die­ser Strei­tig­keit abhängi­gen For­de­run­gen ein­stel­len, Be­wei­se si­chern und vor­sorg­lich Rück­la­gen bil­den. Ihm muss be­wusst sein, dass ggf. auch über die Höhe der zu zah­len­den Vergütung noch Streit ent­ste­hen kann und nicht sel­ten auch ent­steht. Dass die Ansprüche nicht in ei­ner den An­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 ZPO ent­spre­chen­den Be­stimmt­heit gel­tend ge­macht wer­den, ist - wie bei der Wah­rung der ers­ten Stu­fe der Aus­schluss­frist für Ansprüche, die vom Aus­gang der Be­stands­schutz­strei­tig­keit abhängen - aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen hin­zu­neh­men. Über­dies ist zu berück­sich­ti­gen, dass durch den Zwang zur vor­zei­ti­gen Er­he­bung der Kla­ge auch der Ar­beit­ge­ber unnöti­gen Kos­ten­ri­si­ken aus­ge­setzt würde.

ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist, um den Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu ent­spre­chen, nicht auf ei­ne Kos­ten­be­las­tung des Ar­beit­neh­mers im Ein­zel­fall ab­zu­stel­len. Maßgeb­lich ist nicht der Um­fang der wirt­schaft­li­chen Be­las­tung, die den Ar­beit­neh­mer durch den Rechts­streit trifft, son­dern der Ge­sichts­punkt der Ri­si­ko­er­wei­te­rung. Kann der Ar­beit­neh­mer nicht das Ob­sie­gen in der Be­stands­schutz­strei­tig­keit ab­war­ten, wird ihm ein pro­zes­sua­les Ri­si­ko auf­gebürdet, das die Durch­set­zung des ge­setz­li­chen Be­stand­schut­zes be­ein­träch­ti­gen kann. Die Fra­ge der Wirk­sam­keit und der Ein­hal­tung der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist von ei­ner ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Prüfung der Kos­ten­be­las­tung abhängig zu ma­chen, führ­te zu­dem zu größter Rechts­un­si­cher­heit. Es kann des­halb nicht dar­auf an­kom­men, ob der Ar­beit­neh­mer rechts­schutz­ver­si­chert ist, Pro­zess­kos­ten­hil­fe be­an­spru­chen kann, ob er die - im Miss­er­folgs­fall - unnöti­gen Kos­ten der Zah­lungs­kla­ge aus ei­ge­nen Mit­teln un­pro­ble­ma­tisch auf­brin­gen oder sie durch ei­ne stra­te­gisch güns­ti­ge An­trag­stel­lung ver­mei­den könn­te. Das Kos­ten­recht gilt für al­le Par­tei­en glei­cher­maßen, sei­ne ge­setz­li­chen Wer­tun­gen sind zwin­gend. Das er­for­dert zu­guns­ten des durch­schnitt­lich kun­di­gen Ar­beit­neh­mers als Ta­rif­nor­mun­ter­wor­fe­nen, der mit

 

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den Möglich­kei­ten ei­ner kostengüns­ti­gen Pro­zessführung nicht ver­traut ist, ei­ne ein­heit­li­che Aus­le­gung des Ta­rif­ver­trags.

ff) Durch die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung bleibt das ta­rif­li­che Er­for­der­nis der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen, die nicht vom Aus­gang ei­ner Be­stands­schutz­strei­tig­keit abhängig sind, er­hal­ten. Im Übri­gen wird die Ent­ste­hung ei­ner Re­ge­lungslücke ver­mie­den, die erst zu ei­ner ergänzen­den Aus­le­gung be­rech­ti­gen würde. Denn Vor­aus­set­zung ei­ner ergänzen­den Aus­le­gung ist, dass ent­we­der ei­ne un­be­wuss­te Re­ge­lungslücke vor­liegt oder nachträglich ei­ne Re­ge­lung lücken­haft ge­wor­den ist. Hier­an fehlt es bei ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung des Ta­rif­ver­trags.

II. Ei­ner An­ru­fung des Großen Se­nats gemäß § 45 ArbGG be­darf es nicht, denn al­le Se­na­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind ge­hin­dert, die frühe­re Aus­le­gung zwei­stu­fi­ger ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten auf­recht­zu­er­hal­ten. Die Rechts-fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen an die Wah­rung der zwei­ten Stu­fe ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist für Ansprüche, die vom Aus­gang ei­ner Be­stand­schutz­strei­tig­keit abhängen, zu stel­len sind, ist we­gen des Be­schlus­ses des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2010 (- 1 BvR 1682/07 - AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 196 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 197) neu zu be­ant­wor­ten. Schon im Hin­blick auf § 31 BVerfGG entfällt die Vor­la­ge­pflicht, wenn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge ab­wei­chend von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung selbst ent­schie­den hat (vgl. BGH 21. März 2000 - 4 StR 287/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHSt 46, 17; 26. Ja­nu­ar 1977 - 3 StR 527/76 - NJW 1977, 686; 17. März 2011 - IX ZR 63/10 - Rn. 30, BGHZ 189, 1). Nichts an­de­res gilt, wenn es den Fach­ge­rich­ten auf­ge­ge­ben hat, ei­nen be­stimm­ten recht­li­chen Kom­plex ins­ge­samt an­hand der von ihm ent­wi­ckel­ten Maßstäbe neu zu ge­stal­ten (BGH 21. März 2000 - 4 StR 287/99 - zu II 2 b aa der Gründe, aaO; 5. Au­gust 1998 - 5 AR (VS) 1/97 - BGHSt 44, 171). Die recht­li­che Grund­la­ge der frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist durch den Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2010 (- 1 BvR 1682/07 - aaO) ent­fal­len. Des­halb fehlt es an

 

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der für ei­ne An­ru­fung des Großen Se­nats er­for­der­li­chen Iden­tität der Rechts­la­ge (vgl. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81, NZA 2012, 1029).

III. Das Ur­teil er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig.

1. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs iSd. §§ 615, 293 ff. BGB la­gen spätes­tens seit Er­he­bung der Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge vor.

a) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­bie­ten, § 294 BGB. Strei­ten die Par­tei­en über die Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, genügt gemäß § 295 BGB ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers, weil der Ar­beit­ge­ber mit der Be­ru­fung auf das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt, er wer­de kei­ne wei­te­re Ar­beits­leis­tung mehr an­neh­men. Die­ses wört­li­che An­ge­bot kann dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­neh­mer ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses pro­tes­tiert und/oder ei­ne Be­stands­schutz­kla­ge ein­reicht (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 13, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; BGH 28. Ok­to­ber 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Ok­to­ber 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100). Le­dig­lich für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von der An­wend­bar­keit des § 296 BGB aus (zu­letzt BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 36).

Wann im Streit­fall ein wört­li­ches An­ge­bot in die­sem weit ver­stan­de­nen Sinn vor­lag, muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch fest­stel­len. Da­bei wird es zu be­ach­ten ha­ben, dass der Pro­test be­reits vor Ab­lauf des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses be­kun­det wor­den sein könn­te. Spätes­tens mit Zu­stel­lung der Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge war das wört­li­che An­ge­bot je­den­falls ge­ge­ben.

b) Das An­ge­bot der Pro­zess­beschäfti­gung be­en­de­te den An­nah­me­ver­zug nicht. Zur Be­en­di­gung des An­nah­me­ver­zugs muss der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­leis­tung als Erfüllung des mit dem Ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags an­neh­men. Nicht aus­rei­chend ist hin­ge­gen, dass er dem Ar­beit­neh­mer vor­sorg-

 

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lich ei­nen für die Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits be­fris­te­ten neu­en Ar­beits­ver­trag zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen oder ei­ne durch die rechts­kräfti­ge Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit der Kündi­gung auflösend be­ding­te Fort­set­zung des Ver­trags an­bie­tet. Der Ar­beit­ge­ber muss viel­mehr bei der An­nah­me un­miss­verständ­lich klar­stel­len, dass er zu Un­recht gekündigt bzw. zu Un­recht auf der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung be­harrt ha­be (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BA­GE 108, 27; 14. No­vem­ber 1985 - 2 AZR 98/84 - BA­GE 50, 164). Die Be­klag­te beschäftig­te den Kläger erst wie­der ab dem 1. Ok­to­ber 2008 zu den ver­trags­gemäßen Be­din­gun­gen.

c) Zwei­fel an der Leis­tungsfähig­keit und -wil­lig­keit (§ 297 BGB) des Klägers be­ste­hen nicht. Zwar war der Kläger vom 25. März bis zum 11. April
2008 ar­beits­unfähig krank und so­mit nicht leis­tungsfähig. Dies führt in­des nur da­zu, dass dem Kläger für die­sen Zeit­raum die Ansprüche nicht als Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 BGB, son­dern gemäß § 3 Abs. 1 EFZG als Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu­ste­hen.

d) Der Kläger muss sich für die Zeit vom 11. bis zum 25. März 2008 nicht gemäß § 615 Satz 2 BGB den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er in die­ser Zeit be­reits im Rah­men ei­ner Pro­zess­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten hätte ver­die­nen können. Geht es um ei­ne Ar­beitsmöglich­keit beim bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber, darf der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig ab­war­ten, ob ihm ei­ne zu­mut­ba­re Ar­beit an­ge­bo­ten wird. Ei­ner ei­ge­nen Initia­ti­ve be­darf es nicht (BAG 11. Ja­nu­ar 2006 - 5 AZR 98/05 - Rn. 20, BA­GE 116, 359; 22. Fe­bru­ar 2000 - 9 AZR 194/99 - zu II 2 bis 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 11 Nr. 2 = EzA BGB § 615 Nr. 97). For­dert der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auf, ei­ne kon­kre­te Tätig­keit zu ver­rich­ten, be­gründen kurz­fris­ti­ge Verzöge­run­gen, die auf der Ein­schal­tung ei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten und der Über­prüfung der Zu­mut­bar­keit der an­ge­bo­te­nen Pro­zess­beschäfti­gung in an­ge­mes­se­ner Zeit be­ru­hen, noch kein In­diz für ei­ne Böswil­lig­keit hin­sicht­lich des un­ter­las­se­nen Zwi­schen­er­werbs.

2. Die „Emp­fangs­bestäti­gung - Aus­gleichs­quit­tung“ vom 27. Fe­bru­ar 2008 steht den Ansprüchen des Klägers nicht ent­ge­gen. Die im Präsens ab­ge­fass­te

 

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Erklärung be­zieht sich nur auf et­wai­ge Ansprüche aus der Zeit bis zum Ab­lauf der Be­fris­tung am 31. Ja­nu­ar 2008 und nicht auf die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche, die nach dem 31. Ja­nu­ar 2008 ent­stan­den sind.

IV. Die Höhe der Ansprüche kann der Se­nat man­gels aus­rei­chen­der tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen nicht selbst be­rech­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird in­so­weit Fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben:

1. Für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar bis zum 12. April 2008 steht dem Kläger zunächst die ver­trag­li­che bzw. ta­rif­li­che Vergütung zu. Wie hoch die­se ist und für wel­che Ar­beits­leis­tung die mo­nat­li­che Vergütung ge­schul­det wird, be­darf der Aufklärung. Je­den­falls sind die für Ja­nu­ar 2008 ab­ge­rech­ne­ten Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche in­so­weit nicht zu berück­sich­ti­gen. So­weit der Kläger für die Zeit bis zum 12. April 2008 Über­stun­den­vergütung be­gehrt, ist § 4 Abs. 1a EFZG zu be­ach­ten.

2. Nicht zu be­an­stan­den ist, dass der Kläger sei­ne Ansprüche für die Zeit ab dem 13. April 2008 auf der Grund­la­ge der im Rah­men des Pro­zess­beschäfti­gungs­verhält­nis­ses tatsächlich ge­leis­te­ten St­un­den be­rech­net.

3. Hin­sicht­lich der Zu­schläge für Schicht-, Sonn­tags- und Nacht­ar­beit wird der Kläger die ein­zel­nen Zeiträume, für die er Zu­schläge ver­langt, zu kon­kre­ti­sie­ren ha­ben. Der Dar­le­gungs­last genügen we­der Ar­beit­neh­mer noch Ar­beit­ge­ber durch die bloße Be­zug­nah­me auf die den Schriftsätzen als An­la­gen bei­gefügten St­un­den­auf­stel­lun­gen oder sons­ti­gen Auf­zeich­nun­gen. An­la­gen können le­dig­lich zur Erläute­rung des schriftsätz­li­chen Vor­trags die­nen, die­sen aber nicht er­set­zen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - NZA 2012, 939; BGH 2. Ju­li 2007 - II ZR 111/05 - Rn. 25 mwN, NJW 2008, 69; vgl. auch BVerfG 30. Ju­ni 1994 - 1 BvR 2112/93 - zu III 2 a der Gründe, NJW 1994, 2683). Die Dar­le­gung der ein­zel­nen Zeiträume, für die Zu­schläge ver­langt wer­den, hat viel­mehr ent­spre­chend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätz­lich zu er­fol­gen. Bei­gefügte An­la­gen können den schriftsätz­li­chen Vor­trag erläutern oder be­le­gen, ver­pflich­ten das Ge­richt aber nicht, sich die un­strei­ti­gen oder strei­ti­gen Ar­beits­zei­ten aus den An­la­gen selbst zu­sam­men­zu­su­chen. Dies gilt im Streit­fall ge­ra­de auch

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des­halb, weil die Schlüssig­keit der gel­tend ge­mach­ten Ansprüche da­von abhängt, an wel­chen Wo­chen­ta­gen und zu wel­chen kon­kre­ten Uhr­zei­ten die Ar­beit ge­leis­tet wur­de. Die Höhe der Zu­schläge rich­tet sich so­dann nach § 3 Ziff. IV RTV. Hier­nach ist für Ar­bei­ten an Sonn­ta­gen in der Nacht ein Zu­schlag von 75 % zu zah­len. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten gilt dies auch, wenn die Nacht­ar­beit am Sonn­tag zu­gleich Schicht­ar­beit ist. Während § 3 Ziff. IV Buchst. c und Buchst. d RTV für Werk­ta­ge aus­drück­lich zwi­schen Nacht­schicht­ar­beit und Nacht­ar­beit un­ter­schei­den, fin­det sich ei­ne sol­che Un­ter­schei­dung in § 3 Ziff. IV Buchst. e RTV für Sonn­tags-Nacht­ar­beit ge­ra­de nicht.

4. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird fer­ner auf­zuklären ha­ben, auf wel­cher Grund­la­ge dem Kläger ei­ne Jah­res­son­der­vergütung für 2008 zu­ste­hen könn­te.

Müller-Glöge

Laux

Biebl

Man­d­ros­sa

Dirk Pol­lert