LAG Hamm, Ur­teil vom 10.10.2016, 11 Sa 335/13

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 22.01.2013 – 1 Ca 907/12 – teil­wei­se ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 21.06.2012 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger und die Be­klag­te tra­gen je­weils die Hälf­te der Kos­ten des Rechts­streits.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Kläge­rin nimmt die Be­klag­te auf ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG in An­spruch.

Die Kläge­rin ist 1974 ge­bo­ren. Sie ist ver­hei­ra­tet und hat ein Kind. Sie verfügt über ei­nen Ab­schluss als Ver­wal­tungs- und Büro­kauf­frau. Der Ab­schluss ist von der IHK K1 am 09.06.1998 als Be­rufs­aus­bil­dung zur Büro­kauf­frau an­er­kannt wor­den. We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten zur Per­son und zum be­ruf­li­chen Wer­de­gang der Kläge­rin wird auf den in Ko­pie vor­ge­leg­ten Le­bens­lauf Be­zug ge­nom­men (Bl. 91, 92 GA).

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen lo­ka­len Ra­dio­sen­der. Per Zei­tungs­an­zei­ge vom 14.04.2012 such­te die Be­klag­te ei­ne(n) „Buch­hal­ter/-in" mit ab­ge­schlos­se­ner kaufmänni­scher Leh­re. Auf die Ko­pie der An­zei­ge wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 39 GA). Die Kläge­rin be­warb sich mit An­schrei­ben vom 14.04.2012 (Bl. 7 GA). Bei­gefügt war der be­reits oben ge­nann­te Le­bens­lauf (Bl. 91, 92 GA). Mit Schrei­ben vom 02.05.2012 er­teil­te die Be­klag­te ei­ne Ab­sa­ge und teil­te mit, „dass wir von Ih­rer Be­wer­bung kei­nen Ge­brauch ma­chen können, da wir uns für ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ent­schie­den ha­ben" (Bl. 8 GA). Bei­gefügt wa­ren „zu un­se­rer Ent­las­tung" die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen. Auf dem zurück­ge­sand­ten Le­bens­lauf fand die Kläge­rin ne­ben der Text­zei­le „Ver­hei­ra­tet, ein Kind" den bei der Be­klag­ten hand­schrift­lich an­ge­brach­ten Ver­merk vor: „7 Jah­re alt!", die so ent­ste­hen­de Wort­fol­ge „ein Kind, 7 Jah­re alt!" ist durchgängig un­ter­stri­chen wor­den (Ko­pie Bl. 38 GA).

Mit Schrei­ben vom 06.06.2012 mach­te die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten ei­ne Entschädi­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das AGG gel­tend. Die Be­klag­te ant­wor­te­te un­ter dem 21.06.2012 ab­leh­nend. Die Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin ha­be nichts mit dem Ge­schlecht, dem Fa­mi­li­en­stand oder der Un­ter­halts­be­rech­ti­gung [sic] zu tun, es sei­en aus­sch­ließlich die Qua­li­fi­ka­tio­nen ge­we­sen, die zur Ein­stel­lung ei­ner Mit­be­wer­be­rin geführt hätten.

Die Kla­ge auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung von 3.000,00 € ist am 23.07.2012 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 01.08.2012 zu­ge­stellt wor­den. Der An­trag der Kla­ge­schrift lau­tet: „... die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 3.000,00 € nebst 5 Pro­zent­punk­te Zin­sen über dem Ba­sis­zins seit dem 21.06.2012 zu zah­len". In der Kla­ge­be­gründung führt die Kläge­rin aus, ihr ste­he ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu; sie ma­che „ge­genwärtig ei­nen An­spruch von ins­ge­samt 3.000,00 € gel­tend" (Bl. 2 GA).

Die Be­klag­te gibt an, sie ha­be Frau W1 ein­ge­stellt, ei­ne jun­ge Frau, die das Ab­itur ha­be, Aus­bil­dun­gen zur Bank­kauf­frau und zur Steu­er­fach­an­ge­stell­ten ab­sol­viert ha­be, zu­letzt in ei­ner größeren nam­haf­ten Steu­er­be­ra­ter- und Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft als Steu­er­fach­an­ge­stell­te ge­ar­bei­tet ha­be und seit meh­re­ren Mo­na­ten an ei­ner Wei­ter­bil­dungs­maßnah­me zur Bi­lanz­buch­hal­te­rin teil­neh­me.

Im Sep­tem­ber 2012 teil­te die Be­klag­te mit, dass sich das Brut­to­mo­nats­ent­gelt der be­setz­ten Stel­le auf 2.027,00 € beläuft. Mit Schrift­satz vom 04.10.2012 ist die Kla­ge­for­de­rung auf 6.081,00 € er­wei­tert wor­den (=3 x 2027,00 € / Bl. 32 – 37 GA).

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen, auf­grund des hand­schrift­lich von der Be­klag­ten auf ih­rem Le­bens­lauf an­ge­brach­ten Ver­merks müsse sie da­von aus­ge­hen, dass sie auf­grund des Um­stan­des, dass sie ein sie­benjähri­ges Kind (zu be­treu­en) ha­be, nicht ein­ge­stellt wor­den sei. Der hand­schrift­li­che Ver­merk be­gründe ein In­diz für ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG we­gen ih­rer Mut­ter­schaft. Da­bei sei auch zu berück­sich­ti­gen, dass sie im Le­bens­lauf das Al­ter ih­res Kin­des gar nicht an­ge­ge­ben ha­be, son­dern die Be­klag­te dies sich selbst aus den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen her­aus er­rech­net ha­be. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten sei al­lein das Al­ter ei­nes Kin­des kein Be­leg oder Nach­weis dafür, ob ei­ne Voll­zeittätig­keit der Be­wer­be­rin möglich sei und ent­spre­chend aus­rei­chen­de Be­treu­ungsmöglich­kei­ten für das Kind be­ste­hen würden. Die von der Be­klag­ten an­ge­brach­te No­tiz spre­che eher dafür, dass die Be­klag­te das Vor­han­den­sein ei­nes Kin­des mit ei­ner Voll­zeittätig­keit nicht für kom­pa­ti­bel hal­te. Ge­gen die­se In­dizwir­kung spre­che es auch nicht, wenn die Be­klag­te tatsächlich, wie von ihr be­haup­tet, ei­ne jun­ge Frau mit der theo­re­ti­schen Möglich­keit ei­ner Schwan­ger­schaft ein­ge­stellt ha­be. Dies be­sei­ti­ge die In­dizwir­kung des hand­schrift­li­chen Ver­merks für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht. Auch ver­hei­ra­te­te Mütter hätte nach wie vor schlech­te­re Ein­stel­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt, da Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich da­von aus­gin­gen, dass über­wie­gend Frau­en El­tern­zeit in An­spruch neh­men oder beim Krank­heits­fall die Be­treu­ung der Kin­der über­neh­men würden und in­so­weit dem Ar­beit­ge­ber nicht mehr voll zur Verfügung stünden. Dies ha­be un­ter an­de­rem auch den Hin­ter­grund, dass Männer nach wie vor re­gelmäßig den höhe­ren Ver­dienst in­ner­halb ei­ner Fa­mi­lie er­zie­len würden. Die Be­klag­te ha­be nicht nach­voll­zieh­bar erklären können, wes­halb sie hand­schrift­lich den Ver­merk an­ge­bracht ha­be, wenn doch die Tat­sa­che ei­nes Kin­des und/oder das Al­ter des Kin­des kei­ne Be­deu­tung für ih­re Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ge­habt ha­be. Ihr ste­he da­her ein Entschädi­gungs­an­spruch in Höhe des drei­fa­chen Brut­to­mo­nats­ver­diens­tes der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 6.081,00 Eu­ro nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 21.06.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be ei­ne Buch­hal­te­rin ge­sucht, die so­wohl in der De­bi­to­ren- und Kre­di­to­ren­buch­hal­tung als auch in der Kos­ten­rech­nung und im Jah­res­ab­schluss zu Hau­se ge­we­sen sei und die be­reits über viel­sei­ti­ge Kennt­nis­se verfügt ha­be. Es sei zwar rich­tig, dass sie im Ab­sa­ge­schrei­ben der Kläge­rin mit­ge­teilt ha­be, dass sie ei­nen Be­wer­ber ein­ge­stellt ha­be. Dies sei feh­ler­haft, aber un­er­heb­lich ge­we­sen. Tatsächlich ha­be sie ei­ne jun­ge ver­hei­ra­te­te Frau be­fris­tet ein­ge­stellt, die ne­ben der Aus­bil­dung zur Büro­kauf­frau über ent­spre­chend um­fang­rei­che Kennt­nis­se zur De­bi­to­ren- und Kre­di­to­ren­buch­hal­tung verfügt ha­be so­wie in der Kos­ten­rech­nung zu Hau­se ge­we­sen sei. Auch die Jah­res­ab­schluss­ar­bei­ten hätten zum Auf­ga­ben­ge­biet der zu be­set­zen­den Stel­le gehört. Die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin ha­be zunächst ihr Ab­itur ab­sol­viert, dann ei­ne Aus­bil­dung zur Bank­kauf­frau und zur Steu­er­fach­an­ge­stell­ten ge­macht und sich schließlich zur Bi­lanz­buch­hal­te­rin wei­ter­ge­bil­det. Sie ha­be als Sach­be­ar­bei­te­rin der Buch­hal­tung ge­ar­bei­tet und mo­nat­li­che in­ter­na­tio­na­le Aus­wer­tun­gen nach HGB und USGA­AB er­stellt und zu­letzt als Steu­er­fach­an­ge­stell­te in ei­ner Steu­er­be­ra­ter- und Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft ge­ar­bei­tet. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung ha­be sie al­lein nach den Qua­li­fi­ka­tio­nen der Be­wer­ber ge­trof­fen. Al­lein fach­li­che Ge­sichts­punk­te sei­en maßge­bend für die Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ge­we­sen. Fa­mi­li­en­stand und Be­treu­ungs­pflicht ge­genüber Kin­dern hätten dem­ge­genüber kei­ne Be­deu­tung ge­habt. Die Tat­sa­che ei­nes sie­ben Jah­re al­ten Kin­des und der Fa­mi­li­en­stand der Kläge­rin sei­en aus ih­rer, der Be­klag­ten, Sicht kein Pro­blem ge­we­sen, da der Ehe­mann oder aber an­de­re Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge sich im Fall ei­ner Er­kran­kung um das Kind kümmern könn­ten. Tatsächlich ha­be sie auch in­so­weit kei­ne Über­le­gung an­ge­stellt. Die No­tiz sei für sie le­dig­lich hilf­reich ge­we­sen, weil man da­durch ge­wusst ha­be, dass das Kind der Kläge­rin schon in der Schu­le sei und da­mit ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung möglich sei. Es sei nicht rich­tig, dass ver­hei­ra­te­te Mütter nach wie vor schlech­te­re Ein­stel­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt hätten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 22.01.2013 ab­ge­wie­sen. Die Kläge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des lie­ge nicht vor. Selbst wenn die Be­klag­te die Kläge­rin nicht ein­ge­stellt ha­ben soll­te auf­grund der Tat­sa­che, dass sie Mut­ter ei­nes sie­benjähri­gen Kin­des sei, lie­ge ei­ne
Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts vor. Die Tat­sa­che der El­tern­schaft be­ste­he un­abhängig vom Ge­schlecht, da so­wohl Be­wer­ber Väter als auch Be­wer­be­rin­nen Mütter sein könn­ten. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Tat­sa­che der El­tern­schaft sei kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach ei­nem in § 1 AGG verpönten Merk­mal. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG lie­ge nicht vor. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung sei nicht ge­ge­ben. Bil­de man in­so­weit die Ver­gleichs­grup­pe von Frau­en mit ei­nem sie­benjähri­gen Kind auf der ei­nen Sei­te und Männern mit ei­nem sie­benjähri­gen Kind auf der an­de­ren Sei­te als Be­wer­ber, so könne die Kam­mer un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner hy­po­the­ti­schen Be­trach­tungs­wei­se nicht da­von aus­ge­hen, dass Frau­en ent­spre­chend häufi­ger nicht ein­ge­stellt würden als Männer. Un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in § 45 SGB V könne auch bei hy­po­the­ti­scher Be­trach­tungs­wei­se nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass Frau­en sich häufi­ger um ein er­krank­tes Kind kümmer­ten als Männer. Im Übri­gen sei zu berück­sich­ti­gen, dass in­so­weit kei­ne fi­nan­zi­el­le Be­las­tung für den Ar­beit­ge­ber be­ste­he. Ei­ne Grup­pen­bil­dung zwi­schen Frau­en mit ei­nem sie­benjähri­gen Kind und Frau­en oh­ne sie­benjähri­ges Kind sei vor­lie­gend nicht möglich, da die El­tern­schaft kein nach § 1 AGG verpöntes Merk­mal sei. Nach al­le­dem ha­be die Kläge­rin In­di­zi­en für ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Be­nach­tei­li­gung bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung nicht dar­ge­legt. Ein Entschädi­gungs­an­spruch be­ste­he nicht.

Das Ur­teil ist der Kläge­rin am 25.Fe­bru­ar 2013 zu­ge­stellt wor­den. Die Kläge­rin hat am 13.März 2013 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 16. April 2013 be­gründet.

Die Kläge­rin wen­det ein, das Ar­beits­ge­richt ha­be die Vor­schrif­ten des AGG und da­bei ins­be­son­de­re die des § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG rechts­feh­ler­haft an­ge­wandt und aus­ge­legt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG lie­ge ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts in Be­zug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AGG auch im Fall ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor. Dies sei hier der Fall. Be­griff­lich sei die Mut­ter­schaft der Sta­tus, in den ei­ne Frau durch Ge­burt, Ad­op­ti­on oder sons­ti­ge An­nah­me ei­nes Kin­des ge­lan­ge (De­fi­ni­ti­on Wi­ki­pe­dia). So­weit das Ar­beits­ge­richt Sie­gen der Auf­fas­sung sei, der Be­griff der Mut­ter­schaft in § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG sei in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang der Schwan­ger­schaft zu ver­ste­hen, las­se die be­griff­li­che Be­deu­tung ei­ne sol­che Aus­le­gung nicht zu. Grundsätz­lich sei es denk­bar und möglich, dass ei­ne Frau we­gen Mut­ter­schaft nicht nur 6 und 8 Wo­chen nach der Ge­burt ei­ne Be­nach­tei­li­gung er­fah­re. So könne auch die Mut­ter ei­nes er­wach­se­nen, aber schwer kran­ken oder be­hin­der­ten Kin­des auf­grund ih­rer be­son­de­ren fa­mi­liären Ver­pflich­tung ge­genüber die­sem Kind durch­aus auch noch nach Er­rei­chen des Mündig­keits­al­ters des Kin­des ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Mut­ter­schaft er­fah­ren. Es be­ste­he auch recht­lich kein Bedürf­nis, den An­wen­dungs­be­reich der Mut­ter­schaft tat­be­stand­lich ein­zu­schränken. Es ver­blei­be bei ih­rer Rechts­auf­fas­sung, dass sie sich auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG be­ru­fen könne. Der hand­schrift­lich auf­ge­brach­te Ver­merk sei ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Be­wer­be­rin we­gen Mut­ter­schaft. Die Be­treu­ung ei­nes Kin­des im Grund­schul­al­ter be­gründe aus Sicht ei­nes Ar­beit­ge­bers das po­ten­zi­el­le Ri­si­ko, dass hier nach sechs­mo­na­ti­ger Beschäfti­gung durch die Ar­beit­neh­me­rin ein An­spruch auf Teil­zeit nach dem Tz­B­fG gel­tend ge­macht wer­de. Auf­grund vor­ge­ge­be­ner Be­treu­ungs­zei­ten durch ent­spre­chen­de Ein­rich­tun­gen müsse der Ar­beit­ge­ber auch da­mit rech­nen, dass ei­ne Mut­ter bezüglich ih­rer Ar­beits­zei­ten und bei der even­tu­el­len Ab­leis­tung von Über­stun­den we­ni­ger Fle­xi­bi­lität zei­ge als kin­der­lo­se Frau­en. Die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­rich­tes, dass nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den könne, dass Frau­en sich häufi­ger um ein er­krank­tes Kind kümmer­ten als Männer, ge­he an der Ar­beits­rea­lität vor­bei. Ge­gen die­se Wer­tung durch das Ar­beits­ge­richt sprächen die nach­fol­gen­den Zah­len: Über 3/4 al­ler aus­sch­ließlich ge­ringfügig Beschäftig­ten sei­en weib­li­chen Ge­schlechts (Quel­le: Veröffent­li­chung des BMFJ). Mit 30,2 Wo­chen­stun­den ha­be Deutsch­land nach den Nie­der­lan­den die zweitkürzes­te Frau­en­ar­beits­zeit in Eu­ro­pa (Er­geb­nis ei­ner Stu­die des In­sti­tuts Ar­beit und Qua­li­fi­ka­ti­on der Uni­ver­sität Duis­burg – Es­sen). Es wer­de da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se Zah­len ge­richts­be­kannt sei­en. Ge­ge­be­nen­falls sei ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Laut ei­ner DAK-Sta­tis­tik be­tra­ge der An­teil der Männer, die kran­ke Kin­der be­treu­ten, im Jahr 2011 nur 10 % (al­ler­dings Ten­denz stei­gend). Die Teil­zeit­quo­te von Frau­en in Deutsch­land lie­ge deut­lich über EU-Durch­schnitt, sta­tis­tisch ar­bei­te fast je­de zwei­te Frau in Teil­zeit. Sta­tis­tisch ar­bei­te­ten 54,7 % der teil­zeit­beschäftig­ten Frau­en in Teil­zeit aus fa­mi­liären Gründen. Bei Un­ter­su­chun­gen zur Per­so­nal­aus­wahl sei fest­ge­stellt wor­den, dass die Be­nach­tei­li­gung von Müttern si­gni­fi­kant sei. Die Kom­pe­tenz von Müttern wer­de nied­ri­ger ein­geschätzt als die kin­der­lo­ser Be­wer­be­rin­nen. We­gen der in­so­weit von der Kläge­rin als An­hang zur Be­ru­fungs­be­gründung vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen wird auf Blatt 93 - 104 GA Be­zug ge­nom­men. Al­lein der Um­stand, dass sich ein Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten der Mühe un­ter­zo­gen ha­be, aus ih­rem Le­bens­lauf das Al­ter ih­res Kin­des her­aus zu rech­nen und die­ses hand­schrift­lich un­ter Beifügung ei­nes Aus­ru­fe­zei­chens und ei­ner Un­ter­strei­chung auf dem Le­bens­lauf zu ver­mer­ken, bestäti­ge, dass so­wohl das Vor­han­den­sein des Kin­des als auch das Al­ter des Kin­des für die Be­klag­te bei der Aus­wahl der Be­wer­ber ein re­le­van­tes Merk­mal ge­we­sen sei. Sie sei nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den, ob­wohl ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on den in der Stel­len­aus­schrei­bung an­ge­ge­be­nen An­for­de­run­gen genüge. Der hand­schrift­li­che Ver­merk be­gründe ei­ne Ver­mu­tung gemäß § 22 AGG, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des vor­lie­ge. Die Ver­mu­tungs­wir­kung wer­de nicht da­durch ent­kräftet, dass die Be­klag­te ei­ne „jun­ge Frau" ein­ge­stellt ha­be. Un­strei­tig sei die­se jun­ge Frau kin­der­los. Bestätigt ha­be die Be­klag­te, dass die Ein­stel­lung be­fris­tet er­folgt sei. Da­mit könne die Be­klag­te je­den­falls für zwei Jah­re auf­grund der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses das Ri­si­ko ei­ner Schwan­ger­schaft und El­tern­zeit mi­ni­mie­ren. Auf­grund der Kin­der­lo­sig­keit der ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­te­rin dro­he nicht das Ri­si­ko ei­ner Ent­gelt­fort­zah­lung we­gen Er­kran­kung ei­nes zu be­treu­en­den Kin­des. Eben­falls sei die Gel­tend­ma­chung ei­nes Teil­zeit­an­spru­ches un­wahr­schein­lich. Bei ei­ner kin­der­lo­sen Mit­ar­bei­te­rin könne die Be­klag­te auch von ei­ner größeren zeit­li­chen Fle­xi­bi­lität z.B. in Zu­sam­men­hang mit an­fal­len­der Mehr­ar­beit aus­ge­hen. Der Sach­ver­halt las­se aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Merk­mals des Kin­des er­folgt sei. Sie ha­be im Be­wer­bungs­ver­fah­ren ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren als die von der Be­klag­ten ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG genüge als Be­nach­tei­li­gung auch die Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce. Nach den Aus­schrei­bungs­kri­te­ri­en sei sie je­den­falls nicht als ob­jek­tiv un­ge­eig­net an­zu­se­hen. Aus den vor­ge­tra­ge­nen sta­tis­tisch be­leg­ba­ren Er­fah­rungssätzen fol­ge im Übri­gen auch, dass ent­ge­gen der Wer­tung durch das Ar­beits­ge­richt auch die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ge­ge­ben sei­en. Aus den dar­ge­leg­ten und sta­tis­tisch be­leg­ten Zah­len sei der Rück­schluss zulässig, dass bei Müttern, je­den­falls von Kin­dern im Grund­schul­al­ter, nicht nur die Ge­fahr ei­ner merk­mals­be­ding­ten Be­nach­tei­li­gung be­ste­he, son­dern von ei­ner ver­gleichs­wei­se ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung we­gen die­ses Merk­mals aus­zu­ge­hen sei. Dies bestäti­ge auch der Um­stand, dass Ex­per­ten ge­ra­de Frau­en im­mer wie­der emp­feh­len würden, Kin­der im Le­bens­lauf zu ver­schwei­gen (ent­spre­chen­de Un­ter­la­gen: An­la­gen 4 und 5, Bl. 99 – 104 GA). Im­mer wie­der wer­de in der öffent­li­chen Dis­kus­si­on zum Ge­bur­tenrück­gang in Deutsch­land die man­geln­de Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf als sta­tis­tisch nach­ge­wie­se­ner
Haupt­ur­sa­che ge­nannt. Bei der tatsächlich ein­ge­stell­ten Be­wer­be­rin lie­ge un­strei­tig ei­ne Mut­ter­schaft nicht vor. Es lie­ge al­so auch ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des Ge­set­zes vor und zwar im Sin­ne ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Sie­gen vom 22.01.2013 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 6.081,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 21.06.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung gemäß § 15 AGG be­ste­he nicht. Bei der Aus­wahl des ge­eig­ne­ten Be­wer­bers / der ge­eig­ne­ten Be­wer­be­rin ha­be sie nicht ge­gen die Be­stim­mun­gen der §§ 1 ff. AGG ver­s­toßen. Sie un­ter­hal­te ei­nen klei­nen Be­trieb. Des­halb ha­be sie un­ter den Be­wer­bern die­je­ni­gen her­aus­ge­sucht, die die um­fas­sends­ten Kennt­nis­se vor­zu­wei­sen hätten, da­mit sie möglichst uni­ver­sell ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Bei der Kläge­rin sei et­wa zu berück­sich­ti­gen, dass sie für knapp zwei Jah­re nicht in ih­rem ge­lern­ten Be­ruf son­dern statt­des­sen als Verkäufe­r­in ge­ar­bei­tet ha­be und da­nach vier Jah­re lang über­haupt nicht in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­stan­den ha­be. Dem­ge­genüber ha­be die Zeu­gin W1 ei­ne ab­ge­schlos­se­ne Aus­bil­dung als Bank­kauf­frau und als Steu­er­fach­an­ge­stell­te und sei von Au­gust 2003 bis Au­gust 2004 als Be­zirks­lei­te­rin der Lan­des­bau­spar­kas­se in K2 und da­nach als kaufmänni­sche An­ge­stell­te bei ver­schie­de­nen Un­ter­neh­men tätig ge­we­sen. Zum Zeit­punkt der Be­wer­bung ha­be Frau W1 in ei­ner nam­haf­ten Steu­er­be­ra­ter- und Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft ge­ar­bei­tet. Darüber hin­aus ha­be sie sich be­reits seit meh­re­ren Mo­na­ten in ei­ner Wei­ter­bil­dungs­maßnah­me zur Bi­lanz­buch­hal­te­rin be­fun­den (Be­weis: Zeug­nis W1, Zeug­nis F1). Aus­schlag­ge­bend für die Ein­stel­lung der Zeu­gin W1 sei ge­we­sen, dass die Kläge­rin „nur" ei­ne Aus­bil­dung als Büro­kauf­frau ab­ge­schlos­sen ha­be und mit dem Schwer­punkt Kre­di­to­ren­buch­hal­tung ge­ar­bei­tet ha­be, wo­hin­ge­gen sich aus den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Zeu­gin W1 er­ge­be, dass sie so­wohl Er­fah­rung in der De­bi­to­ren- als auch in der Kre­di­to­ren­buch­hal­tung als auch in der Kos­ten­rech­nung, Lohn­buch­hal­tung und bei der An­fer­ti­gung von Jah­res­ab­schlüssen ha­be. Die Zeu­gin W1 sei in je­der Hin­sicht fach­lich bes­ser qua­li­fi­ziert als die Kläge­rin. Der hand­schrift­li­che Zu­satz „sie­ben Jah­re alt", den ei­ner ih­rer Mit­ar­bei­ter für den Geschäftsführer ge­schrie­ben ha­be, sei nichts wei­ter als die lo­gi­sche Ergänzung der ei­ge­nen An­ga­ben der Kläge­rin, dass sie ein Kind ha­be, dass sie zwi­schen Ju­ni 2005 und Mai 2009 nicht ge­ar­bei­tet ha­be und dass sie ih­re vor­letz­te Ar­beits­stel­le we­gen Mut­ter­schaft auf­ge­ge­ben ha­be. Die Tat­sa­che, dass das Kind zum Zeit­punkt der Be­wer­bung sie­ben Jah­re alt ge­we­sen sei, ha­be in­des kei­ne Aus­wir­kung auf die Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­habt. Dies gel­te um­so mehr, als sie, die Be­klag­te, statt der Kläge­rin ei­ne – eben­falls – ver­hei­ra­te­te jun­ge Frau ein­ge­stellt ha­be, bei der sie ge­wis­ser­maßen je­der­zeit da­mit rech­nen müsse, dass die­se schwan­ger wer­de. Sie wer­de dann or­ga­ni­sa­to­ri­schen Auf­wand be­trei­ben müssen, um die Zeu­gin W1 je­den­falls über­g­angs­wei­se zu er­set­zen. Dies wer­de deut­lich schwie­ri­ger sein als sich ins­ge­samt dar­auf ein­zu­stel­len, dass ei­ne Mit­ar­bei­te­rin ein be­reits sie­benjähri­ges Kind ha­be, das in die Grund­schu­le ge­he und für das al­lein we­gen sei­nes Al­ters be­reits zahl­rei­che Be­treu­ungsmöglich­kei­ten bestünden. Der hand­schrift­li­che Zu­satz „sie­ben Jah­re alt" stel­le mit­hin kein In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar. Dies gel­te un­abhängig da­von, dass tat­be­stand­lich we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re noch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nach dem AGG vor­lie­ge. Das Ar­beits­ge­richt ha­be rich­tig er­kannt, dass ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des nicht vor­lie­ge. Die Tat­sa­che der El­tern­schaft be­ste­he un­abhängig vom Ge­schlecht. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG lie­ge nicht vor. Denn ver­bo­ten sei im Rah­men die­ses Tat­be­stan­des le­dig­lich ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen Schwan­ger­schaft und Mut­ter­schaft. Der Be­griff der Mut­ter­schaft müsse hier im Zu­sam­men­hang mit dem Be­griff der Schwan­ger­schaft aus­ge­legt wer­den. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung lie­ge nicht vor. Ei­ne sol­che schei­de be­reits be­griffs­not­wen­dig aus. Denn er­for­der­lich wäre ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me hin­sicht­lich ver­schie­de­ner Per­so­nen­grup­pen, die sich im Hin­blick auf die Merk­ma­le des § 1 AGG un­ter­schie­den. Dass ei­ne Per­son ein Kind oder Kin­der ha­be, sei aber gar kein geschütz­tes Merk­mal nach § 1 AGG. Die Kläge­rin ma­che nicht deut­lich, wel­che all­ge­mei­ne Re­gel auf­ge­stellt wor­den sein sol­le, die sich mit­tel­bar be­nach­tei­li­gend für die Kläge­rin aus­ge­wirkt ha­be. Die Bil­dung der Ver­gleichs­grup­pe „Frau­en mit sie­benjähri­gem Kind" und „Männer mit sie­benjähri­gem Kind" führe nicht da­zu, dass da­von aus­zu­ge­hen sei, dass Frau­en ent­spre­chend häufi­ger nicht ein­ge­stellt würden als Männer. Ein An­spruch auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit gemäß § 8 Tz­B­fG könne von je­dem Ar­beit­neh­mer ge­stellt wer­den, des­sen Ar­beits­verhält­nis länger als 6 Mo­na­te be­stan­den ha­be. Selbst wenn die von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Sta­tis­ti­ken zu­träfen, in­di­zier­ten die­se Zah­len kei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin auf­grund von Tat­be­stands­merk­ma­len aus dem AGG. Ins­ge­samt ha­be sie 38 Be­wer­bun­gen für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le er­hal­ten und zwar 24 von Be­wer­be­rin­nen und 14 von männ­li­chen Be­wer­bern. Ob­wohl sie, die Be­klag­te, sich un­pro­ble­ma­tisch für ei­nen männ­li­chen Be­wer­ber hätte ent­schei­den können, ha­be sie sich für die Be­wer­be­rin mit der aus ih­rer Sicht höchs­ten Qua­li­fi­ka­ti­on ent­schie­den, ob­wohl es sich hier­bei um ei­ne ver­hei­ra­te­te jun­ge Frau ge­han­delt ha­be, die – wie be­reits vor­ge­tra­gen – je­der­zeit schwan­ger wer­den könne.

Die Kam­mer hat die Da­ten und die Aus­wer­tung des Mi­kro­zen­sus 2010 durch das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt zur Fra­ge von Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­macht und den Par­tei­en des Rechts­streits zur Ein­sicht­nah­me vor­ge­legt (Kel­ler, Hau­stein, Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf – Er­geb­nis­se des Mi­kro­zen­sus 2010, Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt, Wirt­schaft und Sta­tis­tik, Ja­nu­ar 2012, S. 30 – 50; de­sta­tis/ .../Wirt­schaf­tS­ta­tis­tik/ ...Ver­ein­bar­keitFa­mi­lie­Be­ruf...) (Bl. 138 ff GA).

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist statt­haft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 25 b ArbGG. Die Kläge­rin hat ih­re Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ent­spre­chend den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat hin­sicht­lich ei­nes Teil­be­tra­ges von 3.000,00 € Er­folg. In­so­weit war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter Zurück­wei­sung der
wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fung der Kläge­rin teil­wei­se ab­zuändern. Der An­spruch der Kläge­rin folgt aus § 15 Abs. 2 AGG.

1. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Die Kläge­rin ist als Be­wer­be­rin „Beschäftig­te" i. S. d. AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Die Be­klag­te ist als „Ar­beit­ge­be­rin" pas­siv le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Ar­beit­ge­ber i. S. d. Ge­set­zes, wer „Per­so­nen nach Ab­satz 1" des § 6 AGG „beschäftigt". Ar­beit­ge­ber ist al­so der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet. Dies trifft auf die Be­klag­te auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung zu.

2. Die Kläge­rin hat den ihr zu­er­kann­ten An­spruch von 3.000,00 € in­ner­halb der ge­setz­li­chen Fris­ten gemäß §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht, Hin­sicht­lich des über 3.000,00 € hin­aus­ge­hen­den Teils der Kla­ge­for­de­rung ist die Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG da­ge­gen nicht ein­ge­hal­ten wor­den.

Die Ab­leh­nung der Be­wer­bung wur­de der Kläge­rin mit­tels Schrei­bens der Be­klag­ten vom 02.05.2012 mit­ge­teilt. Mit Brief vom 06.06.2012 hat die Kläge­rin Ansprüche nach dem AGG gel­tend. Da­mit hat sie die Zwei-Mo­nats-Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ge­wahrt. Die Be­klag­te wies die Ansprüche mit Schrei­ben vom 21.06.2012 zurück. Mit der dann am 20.07.2012 bei dem Ar­beits­ge­richt Sie­gen ein­ge­gan­ge­nen und am 01.08.2012 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin die Drei­mo­nats­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG für den dort ein­ge­klag­ten Be­trag von 3.000,00 € ge­wahrt.

Die Kla­ge­er­wei­te­rung auf den Be­trag von 6.081,00 € er­folg­te da­ge­gen erst mit Schrift­satz 29 vom 04.10.2012. Die­ses Da­tum liegt außer­halb der Drei­mo­nats­frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG. Dies hat zur Fol­ge, dass die Kläge­rin we­gen Versäum­ens der Kla­ge­frist ei­ne über 3.000,00 € hin­aus­ge­hen­de Entschädi­gung nicht be­an­spru­chen kann.

3. Der für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG er­for­der­li­che 30 Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG ist zu be­ja­hen. Die hier ge­ge­be­nen Tat­sa­chen las­sen ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG ver­mu­ten. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung nicht aus­zuräum­en ver­mocht.

a) Die Kläge­rin ist i.S.d. § 3 AGG be­nach­tei­ligt wor­den. Ein Nach­teil liegt bei ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung zur Stel­len­be­set­zung vor, wenn ei­ne Be­wer­bung ab­ge­lehnt wird, oh­ne zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den zu sein. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung kann in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce lie­gen. Durch die Nicht­ein­la­dung wur­de der Kläge­rin die Chan­ce auf Ein­stel­lung ver­sagt (vgl. BAG 19.08.2010 AP AGG § 15 Nr. 5 Rn. 51; BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – AP AGG § 3 Nr. 9).

b) Nach dem un­ter­brei­te­ten Sach­ver­halt ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts zu ver­mu­ten. Die Be­klag­te hat in den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen hin­ter der An­ga­be der Kläge­rin „ver­hei­ra­tet, ein Kind" hand­schrift­lich an­gefügt „7 Jah­re alt!" und die sich dann er­ge­ben­de Wort­fol­ge „ein Kind, 7 Jah­re alt!" durch­ge­hend un­ter­stri­chen. Dar­in liegt ein In­diz gemäß § 22 AGG, dass die­ser Ge­sichts­punkt für die Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin be­deut­sam war. Die­ses In­diz lässt ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts ver­mu­ten. Das Ge­schlecht gehört zu den nach § 1 AGG verpönten Merk­ma­len.

aa) Al­ler­dings stellt ein Ab­stel­len auf das Kri­te­ri­um „ein Kind, 7 Jah­re alt" ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts dar. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. In Satz 2 wird ergänzend klar­ge­stellt, dass bei der Stel­len­be­set­zung ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts auch im Fal­le ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor­liegt. Da­mit sind in­des nur Tat­sa­chen ge­meint, die Männer und Frau­en nicht in glei­cher Wei­se be­tref­fen können. Das Merk­mal der Mut­ter­schaft um­fasst nur Umstände, die un­mit­tel­bar mit der Schwan­ger­schaft und der Ge­burt zu­sam­menhängen und un­trenn­bar mit dem Ge­schlecht der Frau ver­bun­den sind. Dar­un­ter fällt bei­spiels­wei­se die In­an­spruch­nah­me von Mut­ter­schutz­zei­ten un­mit­tel­bar vor und nach der Ge­burt. Nicht er­fasst sind hin­ge­gen Umstände, die so­wohl die Frau wie auch den Mann auf­grund ih­rer El­tern­schaft be­tref­fen können. Aus die­sem Grund stellt bei­spiels­wei­se ein be­nach­tei­li­gen­des Ab­stel­len auf die In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen Mut­ter­schaft und da­mit kei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts dar (BAG 27.01.2011 AP TVöD § 17 Nr. 1 = NZA 2011, 1361). Glei­ches gilt hier für das Merk­mal „ein Kind, 7 Jah­re alt", auch die­ses kann den Mann auf­grund sei­ner El­tern­schaft be­tref­fen.

bb) Ein Ab­stel­len auf das Merk­mal „ein Kind, 7 Jah­re alt" erfüllt je­doch ent­ge­gen der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts den Tat­be­stand ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG.

Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Da­mit sind Kon­stel­la­tio­nen er­fasst, in de­nen durch die an­ge­wand­ten Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Träger ei­nes der Merk­ma­le des § 1 AGG zah­lenmäßig we­sent­lich stärker be­nach­tei­ligt wer­den als Per­so­nen, bei de­nen die­ses Merk­mal nicht vor­liegt. Es geht um Si­tua­tio­nen, in de­nen die nach­tei­li­ge Aus­wir­kung ty­pi­scher­wei­se über­wie­gend grup­pen­an­gehöri­ge Per­so­nen trifft: Dies kann die Ver­mu­tung be­gründen, dass ge­ra­de die Grup­pen­zu­gehörig­keit maßgeb­li­che Ur­sa­che der Be­nach­tei­li­gung ist (ErfK-Schlach­ter, 13. Aufl. 2013, § 3 AGG Rn. 7 un­ter Hin­weis u.a. auf EuGH 27.10.1993 „End­er­by" AP EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 50 = NZA 1994, 797 u. BAG 18.05.2006 AP TV So­zSich § 8 Nr. 1 = NZA 2007, 103). Bei der Prüfung, ob ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ge­ge­ben ist, ist der Ge­samt­heit der Per­so­nen, die von der Re­ge­lung er­fasst wer­den, die Ge­samt­heit der Per­so­nen ge­genüber zu stel­len, die durch die Re­ge­lung be­nach­tei­ligt wer­den. Im Ver­gleich die­ser Grup­pen ist zu über­prüfen, ob die Träger ei­nes Merk­mals des § 1 AGG be­son­ders be­nach­tei­ligt sind (BAG 27.01.2011 AP TVöD § 17 Nr. 1 Rn. 28= NZA 2011, 1361). Ei­ne ver­bo­te­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des weib­li­chen Ge­schlechts setzt des­halb vor­aus, dass sich in der durch die Maßnah­me oder Re­ge­lung be­nach­tei­lig­ten Grup­pe im Ver­gleich zur begüns­tig­ten Grup­pe we­sent­lich mehr Frau­en be­fin­den als Männer (BAG 19.01.2011 AP AGG § 3 Nr. 7 Rn. 33).

Die Möglich­keit ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ist et­wa an­ge­nom­men wor­den, wenn bei ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung feh­ler­freie Deutsch­kennt­nis­se ge­for­dert wer­den; dies hat ty­pi­scher­wei­se be­son­ders nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf Be­wer­ber an­de­rer eth­ni­scher Grup­pen (LAG Hamm 17.07.2008 – 16 Sa 544/08 - NZA-RR 2009,13). Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ist be­jaht wor­den, wenn Teil­zeit­beschäftig­te für Über­stun­den in der Zeit­span­ne zwi­schen dem re­gulären En­de ih­rer Ar­beits­zeit und der­je­ni­gen von Voll­zeit­beschäftig­ten ge­rin­ger vergütet wer­den als die von Letz­te­ren er­brach­ten re­gulären Ar­beits­stun­den, wenn die Un­gleich­be­hand­lung we­sent­lich mehr Frau­en als Männer be­trifft (EuGH 06.12.2007 –C-300/06 – AP EG Art. 141 Nr. 17 = NZA 2008, 31).

In der Li­te­ra­tur wird ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts bei­spiels­wei­se an­ge­nom­men, wenn bei ei­ner Ein­stel­lung die An­for­de­rung be­son­de­rer zeit­li­cher Fle­xi­bi­lität ge­stellt wird. Ei­ne sol­che be­ruf­li­che An­for­de­rung ist ge­eig­net, Frau­en be­son­ders stark zu be­ein­träch­ti­gen, weil die­se auch heu­te noch über­wie­gend für Fa­mi­lie und Haus­halt zuständig sind (Bau­er-Göpfert-Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rn. 38 a.E.). Feld­hoff nimmt ein Pro­blem mit­tel­ba­rer Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts an, wenn es um Fra­gen der Ver­ein­bar­keit von Be­ruf und fa­mi­liären Pflich­ten geht, weil die­se noch im­mer über­wie­gend Frau­en ge­sell­schaft­lich zu­ge­wie­sen sind und von ih­nen erfüllt wer­den (ju­risPK-Fa­mi­lie und Be­ruf-Feld­hoff, 2009, Ka­pi­tel 8.1 Vor­be­mer­kun­gen Rn.1, 2 = S. 421).

Ent­spre­chen­des gilt hier für das Merk­mal „ein Kind, 7 Jah­re alt". Mit die­sem Merk­mal ist die Fra­ge der Ver­ein­bar­keit von be­ruf­li­cher Tätig­keit und Be­treu­ung ei­nes min­derjähri­gen Kin­des im Grund­schul­al­ter in den Blick ge­nom­men. Die The­ma­tik „Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie [mit min­derjähri­gen Kin­dern] und Be­ruf" be­trifft in der ge­sell­schaft­li­chen Rea­lität der Bun­des­re­pu­blik ganz vor­ran­gig die Frau­en. So stim­men die oben ge­nann­ten Stim­men in der Li­te­ra­tur dar­in übe­rein, dass die Kin­der­be­treu­ung nach wie vor über­wie­gend als Auf­ga­be der Frau ge­se­hen wird und vor­ran­gig von Frau­en wahr­ge­nom­men wird (Bau­er-Göpfert-Krie­ger, aaO; ju­risPK-Fa­mi­lie und Be­ruf-Feld­hoff aaO). Bestätigt fin­det sich die­ser Be­fund in den Da­ten und der Aus­wer­tung des Mi­kro­zen­sus 2010 durch das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt (Kel­ler, Hau­stein, Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf – Er­geb­nis­se des Mi­kro­zen­sus 2010, Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt, Wirt­schaft und Sta­tis­tik, Ja­nu­ar 2012, S. 30 – 50; de­sta­tis/ .../Wirt­schaf­tS­ta­tis­tik/ ...Ver­ein­bar­keitFa­mi­lie­Be­ruf...). Dem­zu­fol­ge be­ein­flus­sen Fa­mi­li­en­gründung und Kin­der ins­be­son­de­re bei den Frau­en das Er­werbs­ver­hal­ten. Während bei den Müttern die höchs­te Er­werbstätig­keits­quo­te von et­wa 70 % erst im Al­ter von 40 bis 50 Jah­ren er­reicht wird, sind Väter durchgängig häufi­ger er­werbstätig als Männer oh­ne Kind. Ak­tiv er­werbstätig sind 60 % der Mütter und 84 % der Väter. Von den er­werbstäti­gen Müttern ar­bei­ten wie­der­um 70 % (nur) in Teil­zeit, während es bei den Vätern nur knapp 6 % sind. Mit zu­neh­men­dem Al­ter des Kin­des steigt die Er­werbstäti­gen­quo­te der Mütter deut­lich an, während bei den Vätern die Be­tei­li­gung am Er­werbs­le­ben weit­ge­hend un­abhängig vom Her­an­wach­sen der Kin­der ist. Wenn bei­de Part­ner er­werbstätig sind, ist ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung des Va­ters in Kom­bi­na­ti­on mit ei­ner Teil­zeittätig­keit der Mut­ter das mit Ab­stand häufigs­te Ar­beits­zeit­mo­dell. Die Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf stellt vor al­lem für Frau­en ei­ne be­son­de­re Her­aus­for­de­rung dar (Kel­ler, Hau­stein, aaO S. 31, 33, 34, 43; vgl. auch: Schleu­se­ner-Suckow-Voigt, AGG, 3. Aufl. 2011, § 22 AGG Rn. 32 [Voigt]).

Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Kri­te­ri­um „ein Kind, 7 Jah­re alt" ist im hier zu ent­schei­den­den Fall nicht sach­lich ge­recht­fer­tigt durch ein rechtmäßiges Ziel, das die Mit­tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich er­schei­nen lässt (§ 3 Abs. 2 letz­ter Halb­satz AGG). Bau­er-Göpfert-Krie­ger be­ja­hen ei­ne Recht­fer­ti­gung des Ein­stel­lungs­kri­te­ri­ums „zeit­li­che Fle­xi­bi­lität" bei­spiel­haft für den An­walts­be­ruf, für den zeit­li­che Fle­xi­bi­lität not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung sei (Bau­er-Göpfert-Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rn. 38 a.E.). Ver­gleich­ba­re recht­fer­ti­gen­de Umstände i.S.d. § 3 Abs. 2 letz­ter Halb­satz AGG sind bei dem hier zu be­ur­tei­len­den Sach­ver­halt nicht fest­stell­bar.

c) Mit der hand­schrift­li­chen Ergänzung und der Un­ter­strei­chung der Wort­fol­ge „ein Kind, 7 Jah­re alt!" in den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der Kläge­rin ist ei­ne Hilfs­tat­sa­che ge­ge­ben, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten lässt.

Nach § 22 AGG ist von ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des aus­zu­ge­hen, wenn ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Dann trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen des frag­li­chen Merk­mals ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an das Merk­mal an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass das Merk­mal Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels war, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG 23.08.2012 AP AGG § 3 Nr. 9 – 8 AZR 285/11 – Rn. 30 mwN). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (BAG 23.08.2012 AP AGG § 3 Nr. 9 – 8 AZR 285/11 – Rn. 30). Die Hilfs­tat­sa­che muss nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen. Es reicht aus, wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung für ei­ne Ver­knüpfung der Be­nach­tei­li­gung mit dem frag­li­chen Merk­mal des § 1 AGG ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit be­steht (BAG 23.08. 2012 AP AGG § 3 Nr. 9 – 8 AZR 285/11 – Rn. 32; BAG 22.07.2010 AP AGG § 22 Nr. 2 – 8 AZR 1012/08).

Die hand­schrift­li­chen Ergänzung und Un­ter­strei­chung der Wort­fol­ge „ein Kind, 7 Jah­re alt!" spricht nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung dafür, dass die da­mit ge­kenn­zeich­ne­te Pro­ble­ma­tik der Ver­ein­bar­keit von Kin­der­be­treu­ung und Be­rufstätig­keit Teil ei­nes Mo­tivbündels war, das zur Ab­leh­nung der Be­wer­bung der Kläge­rin geführt hat. Die­se In­dizwir­kung ist durch das Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht aus­geräumt. Der
Hin­weis, dass die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin bes­ser qua­li­fi­ziert sei, wi­der­legt die Ver­mu­tung nicht. In § 15 Abs. 2 AGG ist be­stimmt, dass der Entschädi­gungs­an­spruch bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung auf ma­xi­mal drei Mo­nats­gehälter be­schränkt ist, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Aus die­ser Ge­set­zes­for­mu­lie­rung geht her­vor, dass nicht nur Be­nach­tei­li­gun­gen bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung selbst son­dern auch Be­nach­tei­li­gun­gen im Aus­wahl­ver­fah­ren sank­tio­niert wer­den. So hat das BAG ei­ne Be­nach­tei­li­gung be­reits in der Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch ge­se­hen (BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – AP AGG § 8 Nr.1 = NZA 2009,1016; Schleu­se­ner-Suckow-Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 15 Rn. 34 [Voigt];). Durch den Hin­weis auf die Ein­stel­lung ei­ner bes­ser qua­li­fi­zier­ten Be­wer­be­rin ist nicht nach­ge­wie­sen, dass das pöna­li­sier­te Merk­mal bei der Ent­schei­dung über­haupt kei­ne Rol­le ge­spielt hat. Der Nach­weis muss so geführt wer­den, dass der Ein­fluss un­zulässi­ger Kri­te­ri­en po­si­tiv aus­ge­schlos­sen wer­den kann (BAG 05.02.2004 – 8 AZR 112/03 – AP BGB § 611 a Nr. 23 = NZA 2004, 540; Schleu­se­ner-Suckow-Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 22 Rn. 47 [Voigt]). Die In­dizwir­kung ist wei­ter auch nicht durch den Um­stand wi­der­legt, dass die berück­sich­tig­te Be­wer­be­rin ei­ne jun­ge Frau oh­ne Kin­der ist. In­so­weit ist an­er­kannt, dass die ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on dar­in liegt, dass an das ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Kri­te­ri­um der Ver­ein­bar­keit von Kin­der­be­treu­ung und Be­rufstätig­keit (.s.o.) an­ge­knüpft wor­den ist und ein hy­po­the­ti­scher männ­li­cher Be­wer­ber nach der Le­bens­er­fah­rung nicht we­gen des Kri­te­ri­ums „ein Kind, 7 Jah­re alt" be­nach­tei­ligt wor­den wäre (vgl. Bau­er-Göpfert-Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rn. 19 a.E. für den Fall der Be­vor­zu­gung ei­ner nicht schwan­ge­ren Be­wer­be­rin ge­genüber ei­ner schwan­ge­ren Be­wer­be­rin mit mögli­cher­wei­se bes­se­ren No­ten). Der Hin­weis der Be­klag­ten, bei ei­ner Be­wer­be­rin mit ei­nem sie­benjähri­gen Kind sei die zu er­war­ten­de Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Auf­ga­be der Kin­der­be­treu­ung ge­rin­ger zu ver­an­schla­gen als bei ei­ner jun­gen Frau oh­ne Kind, die ja im Ver­lau­fe des – hier be­fris­te­ten - Ar­beits­verhält­nis­ses schwan­ger wer­den könne, fin­det kei­ne zu­rei­chen­de Stütze in der Le­bens­er­fah­rung, um hin­rei­chend si­cher aus­sch­ließen zu können, dass die Fa­mi­li­en­si­tua­ti­on der Kläge­rin kei­ner­lei Rol­le in­ner­halb ei­nes Mo­tivbündels für die Ab­leh­nung ih­rer Be­wer­bung ge­spielt hat. Wei­te­re Umstände für ei­ne Wi­der­le­gung der In­dizwir­kung sind nicht er­sicht­lich.

3. Der Kläge­rin steht ei­ne Entschädi­gung in der aus­ge­ur­teil­ten Höhe von 3.000,00 € zu. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann die be­nach­tei­lig­te Per­son bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der §§ 15 Abs. 2, Abs. 1, 7 Abs. 1, 3 Abs. 2, 1 AGG we­gen des Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung be­an­spru­chen. Bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung darf die Entschädi­gung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wah­l­ent­schei­dung nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Der zu­er­kann­te Be­trag un­ter­schrei­tet die­se Gren­ze deut­lich. Die zu­er­kann­te Entschädi­gung von 3.000,00 € liegt et­was un­ter dem 11/2fachen des Mo­nats­ent­gelts der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le. Die­ser Be­trag ist an­ge­mes­sen; auf je­den Fall ist er nicht zu hoch be­mes­sen. Bei der Fest­set­zung der Entschädi­gung sind die Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zählen et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist auch der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so dass auch be­deut­sam ist, dass der Be­trag zur Er­zie­lung ei­ner wirk­lich ab­schre­cken­den Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ge­eig­net ist (BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – AP AGG § 3 Nr. 9 Rn. 38; BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – AP AGG § 15 Nr. 1 Rn. 82). In der Kom­men­tar­li­te­ra­tur wird aus­geführt, dass der an­ge­mes­se­ne Entschädi­gungs­be­trag bei ei­ner Ein­stel­lungs­dis­kri­mi­nie­rung in den meis­ten Fällen in­ner­halb ei­ner Span­ne von 500,00 € bis 10.000,00 € lie­gen wer­de (Schleu­se­ner-Suckow-Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 15 Rn. 50 [Voigt]) oder dass re­gelmäßig ei­ne Entschädi­gung von ein bis ein­ein­halb Mo­nats­ent­gel­ten an­ge­mes­sen sein dürf­te (Bau­er-Göpfert-Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 15 AGG Rn. 35). Hier hat die Kam­mer ins­be­son­de­re berück­sich­tigt, dass es sich nicht um ei­nen Fall der un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung han­delt son­dern „nur" um ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung. An­de­rer­seits geht es um ei­ne Pro­ble­ma­tik, de­ren Be­deut­sam­keit für die Beschäfti­gungs­si­tua­ti­on weib­li­cher Beschäftig­ter
Ge­gen­stand ei­nes seit Jah­ren breit geführ­ten ge­sell­schafts­po­li­ti­schen Dis­kur­ses ist. Art und Schwe­re der Be­ein­träch­ti­gung und der Ge­sichts­punkt ab­schre­cken­der Wir­kung las­sen den Be­trag von 3.000,00 € ge­bo­ten er­schei­nen. Ob ggf. auch ein (et­was) höhe­rer Be­trag an­ge­mes­sen wäre, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. In­ner­halb der drei­mo­na­ti­gen Kla­ge­frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG hat die Kläge­rin ei­nen kon­kret be­zif­fer­ten Kla­ge­an­trag über le­dig­lich 3.000,00 € anhängig ge­macht. Die späte­re Er­wei­te­rung der Kla­ge er­folg­te nach Ab­lauf der Kla­ge­frist (s.o.). Da die Kla­ge­frist wie die zwei­te Stu­fe ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­frist wirkt (Schleu­se­ner-Suckow-Voigt, AGG 3. Aufl. 2011, § 15 Rn. 80 [Voigt]), ist die Kläge­rin auf den in­ner­halb der Kla­ge­frist ein­ge­for­der­ten Be­trag von 3.000,00 € be­schränkt. We­gen des 3.000,00 € über­stei­gen­den Be­trags war die Kla­ge aus den Gründen des § 61 b Abs. 1 ArbGG ab­zu­wei­sen. Die Zins­for­de­rung ist be­gründet gemäß §§ 286, 288, 247 BGB.

4. Die Kos­ten des Rechts­streits wa­ren den Par­tei­en ent­spre­chend dem Aus­maß des je­wei­li­gen Un­ter­lie­gens auf­zu­er­le­gen, § 92 Abs. 1 ZPO. We­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung hat die Kam­mer für bei­de Par­tei­en die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.