BAG, Ur­teil vom 21.02.2013, 8 AZR 180/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 180/12
3 Sa 1505/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Fe­bru­ar 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Fe­bru­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ei­mer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Wan­kel für Recht er­kannt:
 

- 2 -

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 20. De­zem­ber 2011 - 3 Sa 1505/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat die Kläge­rin zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, weil sich die Kläge­rin bei der Ab­leh­nung ei­ner Be­wer­bung als schwer­be­hin­der­ter Mensch be­nach­tei­ligt sieht.

Die am 17. Mai 1954 ge­bo­re­ne und mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 schwer­be­hin­der­te Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit 1992 beschäftigt. Sie ist aus­ge­bil­de­te Fach­ar­bei­te­rin für Schreib­tech­nik und war schon in ver­schie­de­nen Mi­nis­te­ri­en der DDR als Se­kretärin tätig. Seit 1996 ist sie Büro- und Schreib­kraft im Bun­des­präsi­di­al­amt und ver­dient 2.500,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich.

Nach ei­ner länge­ren Er­kran­kung wur­de mit der Kläge­rin im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments am 1. De­zem­ber 2009 ein Gespräch geführt. Es wur­de ua. fest­ge­legt, dass das Bun­des­präsi­di­al­amt den Wech­sel der Kläge­rin zu ei­ner an­de­ren Bun­des­behörde un­terstützen sol­le. Dar­auf­hin wand­te sich die Beschäfti­gungs­behörde mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 ua. an den Deut­schen Bun­des­tag. Un­ter Ver­weis auf die Rechts­la­ge bat das Bun­des­präsi­di­al­amt um Prüfung, ob für ei­ne - na­ment­lich nicht ge­nann­te Mit­ar­bei­te­rin - zur Ab­wen­dung ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung beim Deut­schen Bun­des­tag oder ggf. in ei­ner nach­ge­ord­ne­ten Behörde in Ber­lin die Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung be­ste­he. Das Schrei­ben ent­hielt den Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung mit dem Grad der Be­hin­de­rung von 50, ein an­ony­mi­sier­ter Per­so­nal­bo­gen war bei­gefügt.

- 3 -

Am 11. Ju­ni 2010 veröffent­lich­te der Deut­sche Bun­des­tag im In­ter­net die Aus­schrei­bung für ei­ne Stel­le als Zweit­sekretär(in) für das Büro ei­ner Vi­ze­präsi­den­tin des Ho­hen Hau­ses. Im An­for­de­rungs­pro­fil wur­de ua. ei­ne er­folg­reich ab­ge­schlos­se­ne Be­rufs­aus­bil­dung zur Kauf­frau/Fach­an­ge­stell­ten für Büro­kom­mu­ni­ka­ti­on oder ei­ne ver­gleich­ba­re ab­ge­schlos­se­ne be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on mit ent­spre­chen­den Kennt­nis­sen und Er­fah­run­gen ver­langt. Die Stel­le war kurz zu­vor bei der Agen­tur für Ar­beit ge­mel­det wor­den. Die Kläge­rin be­warb sich mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 und teil­te da­bei mit, schwer­be­hin­dert zu sein. Sie wur­de für den 20. Au­gust 2010 zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, an dem über zehn Per­so­nen, ua. die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten der Ar­beit­neh­mer des Deut­schen Bun­des­ta­ges, Frau L, teil­nah­men. Zunächst oh­ne nähe­re Be­gründung sag­te der Deut­sche Bun­des­tag un­ter dem 1. Sep­tem­ber 2010 der Kläge­rin ab, weil sich die Aus­wahl­kom­mis­si­on für ei­ne an­de­re Be­wer­be­rin/ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ent­schie­den ha­be. Mit Schrei­ben vom 25. Ok­to­ber 2010 mach­te dar­auf­hin der Rechts­an­walt der Kläge­rin Scha­dens­er­satz­ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG gel­tend. Mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2010 wies der Deut­sche Bun­des­tag den An­spruch zurück und teil­te mit, dass die Ab­leh­nung der Kläge­rin in kei­nem Zu­sam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung ge­stan­den ha­be, viel­mehr ha­be sie im Vor­stel­lungs­gespräch kei­nen über­zeu­gen­den Ein­druck hin­ter­las­sen.

Mit ih­rer beim Ar­beits­ge­richt am 16. De­zem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch gel­tend ge­macht.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Be­wer­bungs­ver­fah­ren we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den zu sein. Für die Stel­le sei sie gut ge­eig­net ge­we­sen und ha­be auch im Vor­stel­lungs­gespräch ei­nen gu­ten Ein­druck ge­macht. Ent­ge­gen § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ha­be die Be­klag­te bei der Ab­sa­ge zunächst die Gründe für ih­re Ent­schei­dung nicht dar­ge­legt. Dies stel­le ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 22 AGG dar. Dass der Deut­sche Bun­des­tag die Beschäfti­gungs­quo­te schwer­be­hin­der­ter Men­schen ein­hal­te, hat die Kläge­rin mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, da sie nicht in der La­ge sei, zum Beschäfti­gungs­an­teil schwer­be­hin­der­ter Men­schen im Deut­schen Bun­des­tag
 

- 4 -

nähe­re An­ga­ben zu ma­chen. Zu­dem ha­be der Deut­sche Bun­des­tag auch nicht un­verzüglich die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung be­gründet. Ei­ne erst im Pro­zess mit Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2011 er­folg­te Be­gründung sei je­den­falls zu spät.

In dem Vor­stel­lungs­gespräch sei die Kläge­rin von der Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten ge­fragt wor­den, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Ausübung der an­ge­streb­ten Tätig­keit benöti­ge und in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten. Mit die­ser Fra­ge sei mit­tel­bar nach ih­rer Schwer­be­hin­de­rung ge­fragt wor­den, was je­den­falls im kon­kre­ten Fall un­zulässig ge­we­sen sei. Es sei für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Bürotätig­keit nicht er­sicht­lich, wel­che Hilfs­mit­tel mit Rück­sicht auf die Schwer­be­hin­de­rung hätten ei­ne Rol­le spie­len können.

Ein wei­te­res In­diz für ih­re Be­nach­tei­li­gung als Schwer­be­hin­der­te er­ge­be sich dar­aus, dass in dem Schrei­ben des Bun­des­präsi­di­al­am­tes an den Deut­schen Bun­des­tag von ih­rer Krank­heit die Re­de ge­we­sen sei und die Krank­heit, sprich die Be­hin­de­rung da­her der wah­re Ab­leh­nungs­grund ge­we­sen sei. Der Bun­des­tag ha­be schon am 18. März 2010 Fehl­an­zei­ge mit­ge­teilt, wor­aus zu schließen sei, dass sie ei­ner un­zulässi­gen Vor­aus­wahl zum Op­fer ge­fal­len sei.

Die Kläge­rin sieht sich wei­ter we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert - die ein­ge­stell­te Frau N sei zehn Jah­re jünger - und we­gen ih­rer Welt­an­schau­ung, weil die er­folg­rei­che Be­wer­be­rin der­sel­ben po­li­ti­schen Par­tei wie die Vi­ze­präsi­den­tin des Deut­schen Bun­des­ta­ges an­gehöre. Zu­dem ha­be der Deut­sche Bun­des­tag we­der ih­re langjähri­ge Be­rufs­er­fah­rung an­ge­mes­sen gewürdigt noch berück­sich­tigt, dass sie als Über­hang­per­so­nal ei­ner an­de­ren Bun­des­behörde vor­ran­gig Berück­sich­ti­gung hätte fin­den müssen.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gem. § 15 Abs. 2 AGG, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, min­des­tens aber 7.500,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Ok­to­ber 2010, zu zah­len.
 

- 5 -

Zur Be­gründung ih­res An­trags auf Kla­ge­ab­wei­sung hat die Be­klag­te in Ab­re­de ge­stellt, dass die Be­wer­bung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung oh­ne Er­folg ge­blie­ben sei. Die Be­klag­te ha­be die Stel­le der Agen­tur für Ar­beit ge­mel­det, ge­prüft, ob sie sich für ei­ne schwer­be­hin­der­te Per­son eig­ne und schließlich die Kläge­rin zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Bei die­sem ha­be die Kläge­rin kei­nen über­zeu­gen­den Ein­druck ge­macht und auf die Fra­gen, was sie sich un­ter der Tätig­keit ei­ner Se­kretärin im Büro der Vi­ze­präsi­den­tin oder un­ter den Auf­ga­ben ei­ner Vi­ze­präsi­den­tin des Deut­schen Bun­des­ta­ges vor­stel­le, un­vor­be­rei­tet ge­wirkt. Da­ge­gen ha­be die er­folg­rei­che Be­wer­be­rin ei­nen gu­ten Ein­druck hin­ter­las­sen und nicht nervös ge­wirkt. Sie ha­be in den Zeug­nis­sen der Schu­le und der Be­rufs­aus­bil­dung auch die bes­se­ren No­ten vor­wei­sen können und die Prüfung zur Fach­ar­bei­te­rin für Schreib­tech­nik mit „sehr gut“ be­stan­den.

Beim Vor­stel­lungs­gespräch sei­en kei­ne un­zulässi­gen Fra­gen ge­stellt wor­den. Die Kläge­rin ha­be bei ih­rer Be­wer­bung aus­drück­lich auf ih­re Schwer­be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen, wes­we­gen der Ar­beit­ge­ber fra­gen durf­te, ob und un­ter wel­chen Umständen der Be­wer­ber in der La­ge sei, die Ar­beit zu er­brin­gen. Zu­dem sei die Fra­ge von der Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten ge­stellt wor­den und ihr als Ar­beit­ge­be­rin nicht zu­re­chen­bar.

Die Be­klag­te erfülle die Pflicht­beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 SGB IX. Zur Zeit der Be­wer­bung sei­en im Deut­schen Bun­des­tag 2.765 Mit­ar­bei­ter beschäftigt wor­den, da­von 218 an­er­kann­te (oder gleich­ge­stell­te) Schwer­be­hin­der­te. Das ent­spre­che ei­nem An­teil von 7,8 %. Ei­ne Be­gründungs­pflicht für die Ab­sa­ge ge­genüber der Kläge­rin ha­be da­her nicht be­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter.
 

- 6 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht zurück-ge­wie­sen. Die Kläge­rin hat kei­ne In­di­zi­en dar­ge­legt, die für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes durch das AGG ver­bo­te­nen Merk­mals, ins­be­son­de­re nicht we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung, spre­chen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Ein An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG schei­te­re dar­an, dass die Kläge­rin nicht sub­stan­zi­iert In­di­zi­en vor­ge­tra­gen ha­be, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung na­he leg­ten. Zwar ha­be die Be­klag­te die Kläge­rin nicht un­verzüglich über die Gründe für die ab­leh­nen­de Ent­schei­dung über ih­re Be­wer­bung un­ter­rich­tet, je­doch be­ste­he ei­ne Ver­pflich­tung da­zu nur für Ar­beit­ge­ber, die die Beschäfti­gungs­quo­te des § 71 SGB IX nicht erfüll­ten. Dass die­ses auf den Deut­schen Bun­des­tag nicht zu­tref­fe, ha­be die Kläge­rin eben­falls nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt. Es rei­che nicht aus, wenn sie le­dig­lich die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Zah­len be­strei­te. Als An­spruch­stel­le­rin müsse sie Tat­sa­chen vor­tra­gen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung in­di­zier­ten. Auch die von der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung beim Vor­stel­lungs­gespräch ge­stell­ten Fra­gen sei­en kein sol­ches In­diz. Fra­gen nach Hilfs­mit­teln oder der Fähig­keit, Über­stun­den ab­zu­leis­ten, dien­ten der sach­lich zulässi­gen Prüfung, ob der Be­wer­ber über­haupt in der La­ge sei, die Ar­beit zu er­brin­gen. Sch­ließlich löse auch die Tat­sa­che, dass die er­folg­rei­che Be­wer­be­rin we­sent­lich jünger als die Kläge­rin sei, kei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters aus. Auf das Schrei­ben des Bun­des­präsi­di­al­am­tes kom­me es schon des­halb nicht an, weil die­ses an­ony­mi­siert ge­we­sen sei und den Na­men der Kläge­rin nicht ent­hal­ten ha­be.

B. Das vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­fun­de­ne Er­geb­nis ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.
 

- 7 -

I. Der An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Als Be­wer­be­rin ist die Kläge­rin „Beschäftig­te“ iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Für den Be­wer­ber­be­griff kommt es we­der auf die ob­jek­ti­ve Eig­nung noch auf die sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung an (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Als „Ar­beit­ge­be­rin“ ist die Be­klag­te nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG pas­siv le­gi­ti­miert (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr. 20).

II. Ei­nen et­wai­gen Entschädi­gungs­an­spruch hat die Kläge­rin in­ner­halb der ge­setz­li­chen Fris­ten gel­tend ge­macht.

1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs be­ginnt die Frist mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schrei­ben vom 1. Sep­tem­ber 2010 er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­ne Ab­sa­ge. Mit Schrei­ben vom 25. Ok­to­ber 2010 mach­te die Kläge­rin ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch außer­ge­richt­lich gel­tend.

2. Die Kläge­rin hat auch die drei­mo­na­ti­ge Kla­ge­er­he­bungs­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt. Be­reits am 16. De­zem­ber 2010 hat sie ih­ren Entschädi­gungs­an­spruch durch Kla­ge­er­he­bung bei dem Ar­beits­ge­richt gel­tend ge­macht.

III. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt.

1. Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG. Für die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurück­zu­grei­fen (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).

2. Die Kläge­rin, die ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 50 auf­weist, un­terfällt dem Be­hin­der­ten­be­griff des § 1 AGG (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).
 

- 8 -

3. Die Kläge­rin wur­de auch un­mit­tel­bar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG be­nach­tei­ligt, weil sie ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fuhr, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.

a) Die Kläge­rin er­fuhr ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als die er­folg­rei­che Be­wer­be­rin, weil sie nicht berück­sich­tigt wur­de. Da­bei kann die Be­nach­tei­li­gung schon in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce lie­gen (BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 24, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).

b) Im Verhält­nis zur er­folg­rei­chen Be­wer­be­rin N be­fand sich die Kläge­rin in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).

aa) Das Vor­lie­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on setzt vor­aus, dass der An­spruch­stel­ler ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Ar­beit­neh­mer, die glei­cher­maßen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le auf­wei­sen (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16). Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist kei­ne un­ge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung der Be­wer­be­rei­gen­schaft, son­dern Kri­te­ri­um der „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG (BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2).

Grundsätz­lich ist für die ob­jek­ti­ve Eig­nung nicht auf das for­mel­le An­for­de­rungs­pro­fil, wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt hat, ab­zu­stel­len, son­dern auf die An­for­de­run­gen, die der Ar­beit­ge­ber an ei­nen Stel­len­be­wer­ber stel­len durf­te. Der Ar­beit­ge­ber darf die Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on nicht willkürlich ge­stal­ten, in­dem er nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung Er­for­der­nis­se für die wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben for­mu­liert, die von kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Ge­sichts­punkt ge­deckt sind, da er da­durch den Schutz des AGG de fac­to be­sei­tigt (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).
 

- 9 -

bb) Die­se Grundsätze gel­ten al­ler­dings bei der Be­set­zung von Stel­len öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber nur ein­ge­schränkt. Während der pri­va­te Ar­beit­ge­ber im Rah­men der oben dar­ge­leg­ten Grundsätze frei ist, wel­che An­for­de­run­gen er in sei­ner Stel­len­aus­schrei­bung an Be­wer­ber stellt und ob er dann bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung von ein­zel­nen die­ser ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen ab-weicht, hat der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber Art. 33 Abs. 2 GG zu be­ach­ten. Hier­nach be­steht nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung An­spruch auf glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter in die­sem Sin­ne sind nicht nur Be­am­ten­stel­len, son­dern auch Stel­len, die mit Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten be­setzt wer­den. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum ei­nen dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der bestmögli­chen Be­set­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Ni­veau und recht­li­che In­te­grität gewähr­leis­tet wer­den sol­len (sog. Bes­ten­aus­le­se), zum an­de­ren trägt er dem be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Be­wer­bers an sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Art. 33 Abs. 2 GG be­gründet ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl und auf de­ren Durchführung an­hand der in der Re­ge­lung - hier der Stel­len­aus­schrei­bung - ge­nann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en (sog. Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 40, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

Die in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te der Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung sind die al­lein maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en für die Be­wer­be­r­aus­wahl; an­de­re Kri­te­ri­en sind nicht zulässig. Al­ler­dings be­stimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf wel­chen Be­zugs­punkt sich die­se Kri­te­ri­en be­zie­hen. Dies folgt erst aus dem An­for­de­rungs­pro­fil. Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber hat in die­sem die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten so­wie außer­fach­li­chen Kom­pe­ten­zen zu be­schrei­ben, die ein Be­wer­ber für ei­ne er­folg­rei­che Bewälti­gung der künf­ti­gen Tätig­keit benötigt und die dem­ent­spre­chend der leis­tungs­be­zo­ge­nen Aus­wahl zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 21, BVerw­GE 139, 135). Über die Ein­rich­tung und nähe­re Aus­ge­stal­tung von Dienst­pos­ten ent­schei­det grundsätz­lich der Dienst­herr nach sei­nen or­ga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Möglich­kei­ten. Es ob­liegt da­her auch sei­nem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Er­mes­sen, wie er ei­nen

- 10 -

Dienst­pos­ten zu­schnei­den will und wel­che An­for­de­run­gen dem­gemäß der Be­wer­be­r­aus­wahl zu­grun­de zu le­gen sind. Erst aus die­sem Zu­schnitt des zu ver­ge­ben­den Am­tes oder Dienst­pos­tens wer­den da­her die An­for­de­run­gen be­stimmt, an de­nen kon­kur­rie­ren­de Be­wer­ber zu mes­sen sind (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 37, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 43, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

Mit der Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils wird ein we­sent­li­cher Teil der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Zu­gleich be­stimmt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber mit dem An­for­de­rungs­pro­fil den Um­fang sei­ner der ei­gent­li­chen Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 38, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens bleibt der Ar­beit­ge­ber an das in der veröffent­lich­ten Stel­len­be­schrei­bung be­kannt ge­ge­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den (vgl. BVerfG 28. Fe­bru­ar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355; BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 30, BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

cc) Nach die­sen Grundsätzen be­fand sich die Kläge­rin mit Frau N in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Die Kläge­rin ist aus­ge­bil­de­te Fach­ar­bei­te­rin für Schreib­tech­nik. Hier­bei han­delt es sich um ei­nen mit der im An­for­de­rungs­pro­fil ge­for­der­ten Be­rufs­aus­bil­dung zur Ver­wal­tungs­fach­an­ge­stell­ten oder zur Kauf-frau/Fach­an­ge­stell­ten für Büro­kom­mu­ni­ka­ti­on ver­gleich­ba­ren Aus­bil­dungs­gang, was schon dar­aus er­sicht­lich ist, dass die letzt­lich er­folg­rei­che Be­wer­be­rin Frau N über den glei­chen Be­rufs­ab­schluss verfügt. Auf­grund ih­rer Tätig­keit als Büro-und Schreib­kraft im Bun­des­präsi­di­al­amt seit 1996 konn­te die Kläge­rin Er­fah­run­gen als Schreib­kraft bei ei­ner obers­ten Bun­des­behörde vor­wei­sen. Sie erfüll­te da­mit im We­sent­li­chen die Kri­te­ri­en des veröffent­lich­ten An­for­de­rungs­pro­fils. Die Be­klag­te hat im Pro­zess auch nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass die Kläge­rin für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le im Grund­satz ge­eig­net ge­we­sen sei.
 

- 11 -

IV. Die Kläge­rin ist aber nicht „we­gen“ ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den.

1. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen be­nach­tei­li­gen­der Be­hand­lung und dem Merk­mal der Be­hin­de­rung ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Be­hin­de­rung an­knüpft oder durch die­se mo­ti­viert ist. Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das verpönte Merk­mal Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (st. Rspr., vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - aaO).

2. Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass die Kläge­rin In­di­zi­en, die für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Be­hin­de­rung spre­chen, nicht vor­ge­tra­gen hat. Dies gilt ins­be­son­de­re für den Vor­wurf der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be ih­re aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ab­zu­lei­ten­de Pflicht, die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung un­verzüglich mit al­len Be­tei­lig­ten zu erörtern, ver­letzt.

a) Aus ei­ner Ver­let­zung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grundsätz­lich ei­ne In­dizwir­kung, dass der Ar­beit­ge­ber den Be­wer­ber we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt ha­be, ab­ge­lei­tet wer­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt in ständi­ger Recht­spre­chung an, dass Verstöße ge­gen ge­setz­li­che Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen, die zur Förde­rung der Chan­cen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen ge­schaf­fen wur­den, ei­ne In­dizwir­kung be­gründen können (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Es han­delt sich hier­bei um be­stimm­te Förder­pflich­ten iSv. § 5 AGG und Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000. Dies gilt zB für die An­zei­ge ei­ner frei­en Stel­le ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit (BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 22, BA­GE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14), die un­ter­blie­be­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR
 

- 12 -

635/03 - zu B IV 1 b der Gründe, BA­GE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6) so­wie die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung des Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 46, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 21, BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG 15. De­zem­ber 2011 - 2 A 13.10 - Rn. 17, EzA SGB IX § 82 Nr. 2). Für das ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Er­for­der­nis der Dar­le­gung der Gründe der ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung kann nichts an­de­res gel­ten (St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 22 Rn. 23; vgl. ver­all­ge­mei­nernd bei jeg­li­cher Ver­let­zung der Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 SGB IX auch Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 56; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 12; Ro­loff in Be­ckOK Ar­beits­recht AGG Stand 1. De­zem­ber 2012 § 22 Rn. 8).

b) Das Ab­sa­ge­schrei­ben der Be­klag­ten vom 1. Sep­tem­ber 2010 ent­hielt kei­ne Be­gründung für die der Kläge­rin ungüns­ti­ge Ent­schei­dung. Nach­dem durch an­walt­li­ches Schrei­ben vom 25. Ok­to­ber 2010 die Be­klag­te mit Frist­set­zung zum 11. No­vem­ber 2010 auf­ge­for­dert wur­de, die Gründe für die ne­ga­ti­ve Aus­wah­l­ent­schei­dung mit­zu­tei­len, ant­wor­te­te sie erst mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2010. Da­mit er­folg­te ei­ne Be­gründung je­den­falls nicht mehr „un­verzüglich“, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX von Ge­set­zes we­gen vor­ge­schrie­ben. Die Mit­tei­lung muss oh­ne schuld­haf­tes Zögern er­fol­gen (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das schließt zwar ei­ne ge­wis­se Be­denk­zeit - auch um ggf. recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len - nicht aus, je­doch ist die Un­verzüglich­keit nicht mehr ge­wahrt, wenn bis zur Ant­wort mehr als zwei Wo­chen ver­gan­gen sind (Pa­landt/El­len­ber­ger 72. Aufl. § 121 BGB Rn. 3; MüKoBGB/Arm­brüster 6. Aufl. § 121 Rn. 7 mwN). Da­her spielt es kei­ne Rol­le, dass während des Pro­zes­ses die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2011 ausführ­lich die Gründe für ih­re Aus­wah­l­ent­schei­dung dar­ge­legt hat.

c) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, aus der feh­len­den Un­ter­rich­tung über die Gründe für die Aus­wah­l­ent­schei­dung könne schon des­we­gen nicht der An­schein ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung ab­ge­lei­tet wer­den, weil sich der sei­ne Beschäfti­gungs­quo­te erfüllen­de

- 13 -

Ar­beit­ge­ber le­dig­lich an die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung (BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - zu B IV 1 b bb (2) der Gründe, BA­GE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6) ha­be hal­ten wol­len, folgt dem der Se­nat nicht. Der Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­tet. Ei­ne be­son­de­re Dis­kri­mi­nie­rungs­ab­sicht ist nicht er­for­der­lich (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4). Es kommt nicht dar­auf an, dass sich der Ar­beit­ge­ber mögli­cher­wei­se vor­ge­stellt hat, sein Han­deln sei von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ge­deckt. Die Vor­stel­lung ei­nes „Recht­fer­ti­gungs­grun­des“ schließt nicht aus, dass die Schwer­be­hin­de­rung noch Teil des Mo­tivbündels bei der Ab­leh­nungs­ent­schei­dung ge­we­sen ist.

d) Die Be­klag­te war je­doch nicht ver­pflich­tet, die Be­tei­lig­ten un­verzüglich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Gründe für ih­re Aus­wah­l­ent­schei­dung zu un­ter­rich­ten, da sie die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüll­te.

aa) In der Li­te­ra­tur und der In­stanz­recht­spre­chung ist die Fra­ge, ob die Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur Ar­beit­ge­ber trifft, die die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllen, um­strit­ten.

Die ei­ne Mei­nung stellt auf den vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zweck des an­ge­streb­ten um­fas­sen­den Schwer­be­hin­der­ten­schut­zes durch Ver­fah­ren be­son­ders ab, nach dem es nicht dar­auf an­kom­me, ob der Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gungs­quo­te be­reits erfülle (Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 104; Knit­tel SGB IX Kom­men­tar 6. Aufl. § 81 Rn. 73; Dei­nert in Dei­nert/Neu­mann Hand­buch SGB IX 2. Aufl. § 17 Rn. 89 f.; Großmann GK-SGB IX Stand De­zem­ber 2012 § 81 Rn. 178; Gut­zeit in Be­ckOK So­zi­al­recht SGB IX Stand 1. De­zem­ber 2012 § 81 Rn. 7; iE auch LAG München 25. Ju­ni 2012 - 7 Sa 1247/10 - Beck­RS 2012, 75317; LAG Hes­sen 7. No­vem­ber 2005 - 7 Sa 473/05 - NZA-RR 2006, 312). Die Ge­gen­mei­nung stellt stärker auf den Wort­laut des Ge­set­zes und die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik ab (Dil­ler NZA 2007, 1321, 1323; Fa­bri­ci­us in ju­risPK-SGB IX Stand 16. Ju­li 2012 § 81 Rn. 17 f.; FKS-SGB

- 14 -

IX/Fa­ber 2. Aufl. § 81 Rn. 23; Müller-Wen­ner in Müller-Wen­ner/Wink­ler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 81 Rn. 24; LAG Hes­sen 28. Au­gust 2009 - 19/3 Sa 340/08 - Rn. 55, DÖD 2010, 79; wohl auch Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 8 f.).

bb) Der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat die Förder­pflich­ten des § 81 SGB IX grundsätz­lich als an al­le Ar­beit­ge­ber ge­rich­tet ver­stan­den, al­so nicht nur an die­je­ni­gen, die die Beschäfti­gungs­quo­te nicht erfüllt ha­ben. Da­von hat er aber aus­drück­lich das Erörte­rungs­ver­fah­ren, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX vor­ge­schrie­ben, aus­ge­nom­men (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 50, AP AGG § 15 Rn. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

cc) Die­ser Auf­fas­sung folgt der Se­nat. Für sie spre­chen der Wort­laut der Norm so­wie sys­te­ma­ti­sche Erwägun­gen. Auch wenn der Ge­setz­ge­ber dies nicht durch die Stel­lung in ei­nem ge­son­der­ten Ab­satz klar­ge­stellt hat, ste­hen die Re­ge­lun­gen in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang. Erfüllt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht nicht und ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder ei­ne der in § 93 SGB IX ge­nann­ten Ver­tre­tun­gen mit der be­ab­sich­tig­ten Ent­schei­dung nicht ein­ver­stan­den, so ist die­se gemäß § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX zunächst un­ter Dar­le­gung der Gründe mit ih­nen zu erörtern. Der Ge­setz­ge­ber sieht dem­nach dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne ge­setz­li­che Beschäfti­gungs­pflicht nicht erfüllt, ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Be­triebs­rats etc. vor. Auf den Ab­schluss die­ses be­son­de­ren Erörte­rungs­ver­fah­rens be­zieht sich § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Dies wird dar­an deut­lich, dass dort von der „ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung“ ge­spro­chen wird, während in § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX von der „be­ab­sich­tig­ten Ent­schei­dung“ die Re­de ist. Sys­te­ma­tisch wäre es auch un­stim­mig, auf der ei­nen Sei­te ge­ne­rell nur ei­ne Un­ter­rich­tungs­pflicht ge­genüber der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und dem Be­triebs­rat an­zu­neh­men (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX), auf der an­de­ren Sei­te aber stets ei­ne Pflicht zur Dar­le­gung der Gründe der ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung ih­nen ge­genüber zu pos­tu­lie­ren, ob­wohl die Ent­schei­dung zu­vor mit ih­nen nicht erörtert wer­den muss­te (vgl.
 

- 15 -

§ 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX) und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder der Be­triebs­rat auch nicht not­wen­dig ge­gen die be­ab­sich­tig­te Ent­schei­dung ge­stimmt ha­ben müssen (vgl. auch Dil­ler NZA 2007, 1321, 1323 Fn. 14).

e) Der Deut­sche Bun­des­tag hat auch die Beschäfti­gungs­pflicht gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Dies hat die Kläge­rin zwar mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Ein sol­ches Be­strei­ten ist aber, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, an die­ser Stel­le nicht aus­rei­chend.

Nach § 22 AGG hat zunächst die an­spruch­stel­len­de Par­tei In­di­zi­en dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Nach dem deut­schen Zi­vil­pro­zess­recht ein­sch­ließlich des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils­ver­fah­rens trägt der­je­ni­ge, der ein Recht für sich in An­spruch nimmt, die Be­weis­last für die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen. Die Dar­le­gungs­last ent­spricht da­bei grundsätz­lich der Be­weis­last, dh. der­je­ni­ge, dem die Be­weis­last ob­liegt, muss zunächst die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen. Zu die­sen gehört bei der Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot auch die Tat­sa­che, dass die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist. Der im ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils­ver­fah­ren gel­ten­de Bei­brin­gungs­grund­satz ver­langt ei­nen schlüssi­gen Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 15, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Be­ruft sich die kla­gen­de Par­tei wie hier dar­auf, dass es der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner Ver­pflich­tung aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX versäumt ha­be, den ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber un­verzüglich über die Gründe der ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung zu in­for­mie­ren, so gehört zu ei­nem schlüssi­gen Vor­trag die Dar­le­gung, dass die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt wur­de, weil nur in die­sem Fall ei­ne Un­ter­rich­tungs­pflicht be­steht. Die Kläge­rin hätte sich da­her kon­kret zu der Quo­te äußern müssen und hätte sich nicht bloß dar­auf be­schränken dürfen, die An­ga­ben der Be­klag­ten mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten.

Da­bei wird nicht ver­kannt, dass es der Kläge­rin im vor­lie­gen­den Fall schwer­fal­len dürf­te, die ent­spre­chen­den In­for­ma­tio­nen über die Erfüllung der
 

- 16 -

Quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX zu er­lan­gen, während die­se In­for­ma­tio­nen die Be­klag­te oh­ne wei­te­res be­sitzt. Es gibt kei­nen Grund­satz, wo­nach die­je­ni­ge Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt, die über die maßgeb­li­chen In­for­ma­tio­nen verfügt. Die Be­weis­last­ver­tei­lung be­darf grundsätz­lich ei­ner nor­ma­ti­ven Re­ge­lung. § 22 AGG trägt be­reits der Si­tua­ti­on Rech­nung, dass dem An­spruch­stel­ler im Re­gel­fal­le die vollständi­ge Be­weisführung, dass das Mo­tiv für die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund ist, nicht möglich ist und er da­mit re­gelmäßig kei­ne Tat­sa­chen vor­tra­gen kann, die da­zu führen, dass das Ge­richt das Vor­lie­gen des Be­nach­tei­li­gungs­grun­des als wahr er­ach­tet (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 19, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Ein ab­ge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber, der meint, un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 AGG dis­kri­mi­niert wor­den zu sein, genügt sei­ner Dar­le­gungs­last bzgl. der be­haup­te­ten Be­nach­tei­li­gung des­halb nicht da­durch, dass er le­dig­lich vorträgt, er ha­be sich be­wor­ben, sei un­berück­sich­tigt ge­blie­ben und erfülle das in der Aus­schrei­bung ge­for­der­te An­for­de­rungs­pro­fil so­wie zu­min­dest ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le. Al­lein ein sol­cher Sach­vor­trag ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber nicht zur Dar­le­gung, wel­che Per­so­nal­ent­schei­dung er letzt­lich ge­trof­fen hat und aus wel­chen Gründen (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 18, aaO).

Auch aus dem Uni­ons­recht kann kei­ne über die ge­setz­lich nor­mier­te Re­ge­lung in § 22 AGG hin­aus­ge­hen­de Be­wei­ser­leich­te­rung ab­ge­lei­tet wer­den. Ins­be­son­de­re steht dem ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber grundsätz­lich kein Aus­kunfts­an­spruch über die Ein­zel­hei­ten des Aus­wahl­ver­fah­rens zu (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 46, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5; zu­vor be­reits EuGH 21. Ju­li 2011 - C-104/10 - [Kel­ly] Rn. 39, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 97/80 Nr. 1).

3. Die Fra­gen der Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten nach den Aus­wir­kun­gen der Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit im Vor­stel­lungs­gespräch am 20. Au­gust 2010 be­gründen kei­ne In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG.
 

- 17 -

a) Es kann da­hin­ste­hen, ob der Ar­beit­ge­ber (oder die von ihm zur Lei­tung des Vor­stel­lungs­gesprächs be­stell­te Per­son als Erfüllungs­ge­hil­fe iSd. § 278 BGB) ver­pflich­tet ist, bei ei­ner während des Vor­stel­lungs­gesprächs nach dem AGG un­zulässig ge­stell­ten Fra­ge ein­zu­grei­fen und sie zu un­ter­bin­den. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Be­wer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen das Recht auf Teil­nah­me an Vor­stel­lungs­gesprächen. Auch bei die­sem Teil ih­rer Ar­beit be­sit­zen die Ver­trau­ens­per­so­nen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber die glei­che persönli­che Rechts­stel­lung wie ein Mit­glied der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen­ver­tre­tung, § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX. Grundsätz­lich tritt da­her die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung auch bei Vor­stel­lungs­gesprächen un­abhängig vom Ar­beit­ge­ber auf, ein Wei­sungs­recht be­steht nicht.

b) Vor­lie­gend hat al­ler­dings die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten im Vor­stel­lungs­gespräch vom 20. Au­gust 2010 kei­ne un­zulässi­gen oder ei­ne In­dizwir­kung iSv. § 22 AGG auslösen­den Fra­gen ge­stellt.

aa) Die Kläge­rin wur­de nicht un­mit­tel­bar nach ih­rer Schwer­be­hin­de­rung ge­fragt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten Frau L in dem Gespräch die Kläge­rin frag­te, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Ausübung der an­ge­streb­ten Tätig­keit benöti­ge und ob sie in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten. Das Re­vi­si­ons­ge­richt ist an die­se Fest­stel­lung ge­bun­den, die Be­klag­te hat dies­bezüglich auch kei­ne Ver­fah­rensrügen er­ho­ben (§ 559 Abs. 2 ZPO). Da­mit steht fest, dass die Kläge­rin nicht nach der der Be­hin­de­rung zu­grun­de lie­gen­den Ur­sa­che ge­fragt wur­de und auch nicht un­mit­tel­bar nach der Schwer­be­hin­de­rung. Es be­steht da­her kei­ne Ver­an­las­sung, der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob nach dem AGG die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung ge­ne­rell un­zulässig ist (of­fen­ge­las­sen auch von BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 17, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11; ver­nei­nend für den Fall des min­des­tens sechs Mo­na­te be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses jüngst BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 14, AP SGB IX § 85 Nr. 9 = EzA AGG § 3 Nr. 7). Im Übri­gen war der Be­klag­ten
 

- 18 -

be­reits durch die Be­wer­bung be­kannt, dass die Kläge­rin mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 schwer­be­hin­dert ist.

bb) Die Fra­ge, ob die Kläge­rin in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten, stellt kein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung dar. Die Fra­ge knüpft auch bei ei­ner Be­trach­tung nach dem Empfänger­ho­ri­zont we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar an die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin an. Sie zielt dar­auf ab, dass sich der Ar­beit­ge­ber all­ge­mein ein Bild über die Ein­satzfähig­keit in Be­zug auf die ge­plan­te Stel­len­be­set­zung ma­chen kann. Das Ab­leis­ten von Über­stun­den ist nicht nur bei Schwer­be­hin­der­ten uU pro­ble­ma­tisch, son­dern auch bei Müttern oder Vätern in Be­zug auf die Kin­der­be­treu­ung oder bei ei­nem Be­wer­ber mit ei­nem von der Ar­beits­stel­le weit ent­fern­ten Wohn­sitz.

Ob die Fra­ge ge­genüber ei­nem dem Ar­beit­ge­ber be­kannt schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nach dem Be­darf nach Hilfs­mit­teln ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung sein kann, ist von der Würdi­gung der Umstände im Ein­zel­fall abhängig. Die Fra­ge zielt aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfängers in ers­ter Li­nie dar­auf ab, in Er­fah­rung zu brin­gen, wie der Ar­beits­platz im Fal­le ei­ner po­si­ti­ven Ent­schei­dung für den Be­wer­ber ein­zu­rich­ten ist. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ist der Ar­beits­platz ei­nes Schwer­be­hin­der­ten mit den er­for­der­li­chen tech­ni­schen Ar­beits­hil­fen aus­zu­stat­ten. Der Ar­beit­ge­ber will er­kenn­bar die Pflich­ten aus dem SGB IX erfüllen, wenn er nach even­tu­ell benötig­ten Hilfs­mit­teln fragt.

4. Für ei­ne Zurück­set­zung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung spricht auch nicht das Schrei­ben des Bun­des­präsi­di­al­am­tes vom 8. De­zem­ber 2009 an den Deut­schen Bun­des­tag, da die­ses Schrei­ben an­onym ge­hal­ten war, so­dass ei­ne Zu­ord­nung zu der Kläge­rin nicht er­fol­gen konn­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Schrei­ben dem­nach zu Recht kei­ner­lei In­di­zwert zu­er­kannt.

5. Die Kläge­rin hat auch kei­ne In­di­zi­en vor­ge­bracht, die für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Al­ters spre­chen.
 

- 19 -

Ein ab­ge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber genügt sei­ner Dar­le­gungs­last bzgl. der be­haup­te­ten Be­nach­tei­li­gung nicht al­lein da­durch, dass er vorträgt, er ha­be sich be­wor­ben, sei un­berück­sich­tigt ge­blie­ben und erfülle das in der Aus­schrei­bung ge­for­der­te An­for­de­rungs­pro­fil so­wie zu­min­dest ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 18, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Al­lein das Vor­lie­gen ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals iSd. § 1 AGG in der Per­son des an­geb­lich Be­nach­tei­lig­ten reicht für die An­nah­me des Kau­sal­zu­sam­men­hangs mit der Ab­leh­nung nicht aus (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4). Es ist des­halb un­genügend, wenn die Kläge­rin ih­re we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung al­lein in dem Al­ters­un­ter­schied in Be­zug auf die letzt­lich er­folg­rei­che Be­wer­be­rin Frau N sieht. Ent­spre­chen­des gilt, so­weit die Kläge­rin sich auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Welt­an­schau­ung be­ru­fen will.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Ei­mer 

Wan­kel