BAG, Ur­teil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 608/10
4 Sa 18/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

13. Ok­to­ber 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. Ok­to­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Warn­ke und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Döring für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 6. Sep­tem­ber 2010 - 4 Sa 18/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, den der Kläger gel­tend macht, weil er sich we­gen sei­ner Be­hin­de­rung bei ei­ner Be­wer­bung be­nach­tei­ligt sieht.

Der 1964 ge­bo­re­ne Kläger ab­sol­vier­te von 1982 bis 1985 ei­ne Aus­bil­dung zum Großhan­dels­kauf­mann. Nach­dem er 1987 die Fach­hoch­schul­rei­fe er­wor­ben hat­te, stu­dier­te er an­sch­ließend bis 1992 Be­triebs­wirt­schafts­leh­re an der Fach­hoch­schu­le F. Er schloss mit dem Di­plom als „Be­triebs­wirt FH“ ab. Da­nach übte der Kläger bis 1996 ver­schie­de­ne Tätig­kei­ten aus. Dem schloss sich bis 1998 ei­ne wei­te­re Be­rufs­aus­bil­dung als Che­misch-Tech­ni­scher As­sis­tent an, die in den Fol­ge­jah­ren zu kei­ner sta­bi­len Beschäfti­gung führ­te. Im Sep­tem­ber 1997 wur­de die Schwer­be­hin­de­rung des Klägers auf­grund ei­nes nicht be­hand­lungs­bedürf­ti­gen es­sen­ti­el­len Tre­mors mit ei­nem GdB von 60 an­er­kannt.

Von Sep­tem­ber 2004 bis Au­gust 2005 nahm der Kläger bei ei­ner Ge­mein­de am prak­ti­schen Einführungs­jahr für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst teil. An­sch­ließend stu­dier­te er bis Sep­tem­ber 2008 an der Fach­hoch­schu­le für öffent­li­che Ver­wal­tung in K. Für das Haupt­stu­di­um wähl­te er das Fach „Wirt­schaft“ und das Wahl­pflicht­fach „Rech­nungs­we­sen“. Die Staats­prüfung für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst ab­sol­vier­te der Kläger mit der Ge­samt­no­te „be­frie­di­gend“ (7 Punk­te).
 

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Die Be­klag­te ist ei­ne Ge­mein­de mit rd. 3.700 Ein­woh­nern, die in ih­rer Ver­wal­tung auf acht Stel­len zwölf Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Im Som­mer 2009 schrieb die Be­klag­te ei­ne Stel­le für ei­nen Mit­ar­bei­ter/ei­ne Mit­ar­bei­te­rin im Be­reich Per­so­nal­we­sen, Bau­leit­pla­nung, Lie­gen­schaf­ten und Ord­nungs­amt zur Mut­ter­schafts­ver­tre­tung aus. Für die­ses Auf­ga­ben­ge­biet such­te die Be­klag­te „ei­ne/n Mit­ar­bei­ter/in mit der Qua­li­fi­ka­ti­on des ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Ver­wal­tungs­diens­tes und um­fas­sen­den Kennt­nis­sen“. Die Vergütung soll­te gemäß dem TVöD er­fol­gen. Nach sei­ner Staats­prüfung hat­te sich der Kläger um zahl­rei­che Stel­len im öffent­li­chen Dienst be­wor­ben. Nach­dem er anfäng­lich in den Be­wer­bungs­schrei­ben auf sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft hin­ge­wie­sen hat­te, ent­schloss er sich we­gen der Er­folg­lo­sig­keit sei­ner Be­wer­bun­gen ab ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt, nur noch den Hin­weis auf ei­ne „Be­hin­de­rung“ zu ge­ben. Vom 12. Ja­nu­ar bis 31. März 2010 ar­bei­te­te der Kläger bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber in Ober­bay­ern.

Mit Schrei­ben vom 8. Ju­li 2009 be­warb sich der Kläger um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le der Be­klag­ten. Am En­de des Be­wer­bungs­schrei­bens führ­te er aus:

„Durch mei­ne Be­hin­de­rung bin ich, ins­be­son­de­re im Ver­wal­tungs­be­reich, nicht ein­ge­schränkt.“

Bei der Be­klag­ten be­ar­bei­te­te die Beschäftig­te M das Be­wer­bungs­ver­fah­ren. Die­se kann­te den Kläger von dem ge­mein­sa­men Be­such der Fach­hoch­schu­le K her flüch­tig. Frau M hat­te da­bei den Ein­druck ge­won­nen, dass sich der Kläger an­de­ren Stu­den­tin­nen und Stu­den­ten auf­dränge. Da­von un­ter­rich­te­te sie den Bürger­meis­ter der Be­klag­ten, der sich dar­auf­hin ge­gen ei­ne Berück­sich­ti­gung des Klägers ent­schied. Die Be­klag­te nahm kei­ne Ver­bin­dung mit der Agen­tur für Ar­beit auf und prüfte nicht, ob die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen, ins­be­son­de­re mit bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­de­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den könne. Im wei­te­ren Ver­lauf wur­den zwei der ca. zehn Be­wer­ber dem Ge­mein­de­rat vor­ge­stellt. Ein­ge­stellt wur­de schließlich Frau Mü, die ihr Staats­ex­amen mit acht Punk­ten be­stan­den hat­te und während des Haupt­stu-

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di­ums den Be­reich „Ver­wal­tung“ und das Schwer­punkt­fach „Kom­mu­nal­po­li­tik“ gewählt hat­te. Un­ter dem 30. Ju­li 2009 sag­te die Be­klag­te dem Kläger schrift­lich ab.

Durch Schrei­ben sei­ner da­ma­li­gen Anwälte ließ der Kläger am 14. Au­gust 2009 der Be­klag­ten mit­tei­len, dass er seit Sep­tem­ber 1997 im Be­sitz ei­nes Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses mit ei­nem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den zu sein und mach­te vor­sorg­lich Scha­dens­er­satz­ansprüche nach § 15 AGG dem Grun­de nach gel­tend. Der späte­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers in den Vor­in­stan­zen be­zif­fer­te mit Schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2009 die vom Kläger be­gehr­te Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Brut­to­mo­nats­gehälter oder 6.689,85 Eu­ro. Mit Schrei­ben vom 24. Sep­tem­ber 2009 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass we­gen of­fen­sicht­lich feh­len­der fach­li­cher Eig­nung ei­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch ent­behr­lich ge­we­sen sei.

Mit Ein­gang beim Ar­beits­ge­richt am 26. Ok­to­ber 2009 hat der Kläger die von ihm ver­lang­te Entschädi­gung ge­richt­lich gel­tend ge­macht. Zum Zeit-punkt der Be­ru­fungs­ver­hand­lung be­trieb der Kläger in min­des­tens 27 wei­te­ren Fällen Entschädi­gungs­kla­gen ge­gen öffent­lich-recht­li­che Ge­bietskörper­schaf­ten.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch be­gründe be­reits die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung. Auch ha­be es die Be­klag­te un­ter­las­sen, die freie Stel­le der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zu mel­den und den Per­so­nal­rat und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über sei­ne Be­wer­bung und die Ab­leh­nungs­gründe zu un­ter­rich­ten. Je­den­falls ha­be Frau M ge­wusst, dass er schwer­be­hin­dert sei. Dies sei oh­ne wei­te­res an sei­nem Tre­mor und dar­an er­kenn­bar ge­we­sen, dass er auf­grund sei­nes fort­ge­schrit­te­nen Al­ters nur als Schwer­be­hin­der­ter die Zu­las­sung zum Stu­di­um ha­be er­hal­ten können. Zu­min­dest ha­be die Be­klag­te ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft auf­grund der Zu­las­sungs­be­stim­mun­gen zur Aus­bil­dung für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst er­ken­nen müssen.
 

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Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, min­des­tens je­doch 6.689,85 Eu­ro nebst fünf % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 26. Sep­tem­ber 2009 zu zah­len.

Den An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung hat die Be­klag­te da­mit be­gründet, dass Frau M nicht be­kannt ge­we­sen sei, dass der Kläger schwer­be­hin­dert sei. Frau M und der Kläger hätten we­der im sel­ben Se­mes­ter stu­diert noch sei­en sie näher be­kannt ge­we­sen, wes­halb Frau M auch das Al­ter des Klägers nicht ge­kannt ha­be. Auch ha­be die Be­klag­te aus sons­ti­gen Umständen die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers nicht er­kannt bzw. er­ken­nen müssen. Im Übri­gen sei die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht als Ar­beits­platz iSv. SGB IX an­zu­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers nach Be­weis­auf­nah­me zur Fra­ge des Be­ste­hens ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bzw. ei­nes Per­so­nal­rats zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Er hat dem Grun­de nach ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs kann der Se­nat nicht ent­schei­den. In­so­weit feh­len tatsächli­che Fest­stel­lun­gen, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­ner­halb sei­nes tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raums recht­lich zu würdi­gen ha­ben wird.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG be­ste­he nicht, da der Kläger nicht we­gen sei­ner Be­hin­de­rung
 

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be­nach­tei­ligt wor­den sei. Zwar ha­be er Umstände vor­ge­tra­gen, die als In­di­ztat­sa­chen iSv. § 22 AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen. Dem Kläger ha­be die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht of­fen­sicht­lich ge­fehlt. Die Be­klag­te ha­be als öffent­li­che Ar­beit­ge­be­rin ge­gen ih­re Ver­pflich­tung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX ver­s­toßen, der Agen­tur für Ar­beit frühzei­tig frei wer­den­de und neu zu be­set­zen­de so­wie neue Ar­beitsplätze zu mel­den. Die­se Ver­pflich­tung be­zie­he sich aber nur auf das Vor­feld des ei­gent­li­chen Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens. Of­fen­ba­re ein Be­wer­ber sei­ne Schwer­be­hin­de­rung nicht, so sei die un­ter­las­se­ne Mel­dung ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit nicht kau­sal für die in Un­kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers. Ent­spre­chen­des gel­te für den Ver­s­toß ge­gen die Pflicht der öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber zur Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ha­be die Be­klag­te die Schwer­be­hin­de­rung we­der ge­kannt noch er­ken­nen müssen, auch ha­be ei­ne Pflicht zur Er­kun­di­gung nicht be­stan­den. Der Beschäftig­ten M sei­en die persönli­chen Umstände des Klägers nicht be­kannt ge­we­sen, wes­halb die Be­klag­te auch nicht von sei­nem Al­ter oder den recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen für die Stu­di­en­zu­las­sung auf ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers ha­be schließen müssen. Die Be­weis­auf­nah­me ha­be zum Er­geb­nis ge­habt, dass bei der Be­klag­ten we­der ein Per­so­nal­rat noch ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung be­ste­he, so dass die Nicht­be­tei­li­gung der­ar­ti­ger Gre­mi­en kein In­diz dar­stel­le. Im Er­geb­nis feh­le es da­mit an In­di­zi­en, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung „we­gen“ Be­hin­de­rung ver­mu­ten ließen.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

I. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. Grund­la­ge hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für ei­nen Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung
 

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in Geld vor­sieht. Dem Ge­richt wird bei der Be­stim­mung der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Er­for­der­lich ist al­lein, dass der Kläger Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll, be­nennt und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­gibt (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, je­weils mwN). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt grundsätz­lich die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht, und den Min­dest­be­trag der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung mit 6.689,85 Eu­ro be­zif­fert.

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te hat bei der Be­set­zung der Stel­le im Be­reich Per­so­nal­we­sen, Bau­leit­pla­nung, Lie­gen­schaf­ten und Ord­nungs­amt im Ju­li 2009 ge­gen das Ver­bot ver­s­toßen, schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te we­gen ih­rer Be­hin­de­rung zu be­nach­tei­li­gen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als be­nach­tei­lig­ter schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung.

1. Als Be­wer­ber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftig­ter“ und fällt in den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Un­er­heb­lich ist da­bei, ob der Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Tätig­keit ob­jek­tiv ge­eig­net ist (BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

2. Die Be­klag­te ist als „Ar­beit­ge­be­rin“ pas­siv le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes, wer „Per­so­nen nach Ab­satz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Ar­beit­ge­ber ei­nes Be­wer­bers ist al­so der, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­be­ten hat (BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Auf­grund ih­rer Stel­len­aus­schrei­bung trifft dies auf die Be­klag­te zu.
 

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3. Der Kläger hat auch die ge­setz­li­chen Fris­ten nach § 15 Abs. 4 AGG zur Gel­tend­ma­chung des An­spruchs auf Entschädi­gung ge­wahrt.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs be­ginnt die Frist mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schrift­li­chen Ab­leh­nung des Klägers vom 30. Ju­li 2009 durch die Be­klag­te war das Schrei­ben des vor­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 10. Sep­tem­ber 2009 frist­wah­rend. Auf das vor­an­ge­gan­ge­ne Schrei­ben sei­ner ehe­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten vom 14. Au­gust 2009 kommt es nicht an. Im Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben vom 10. Sep­tem­ber 2009 wer­den un­ter Vor­la­ge des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses und un­ter Be­zug­nah­me auf das Be­wer­bungs­schrei­ben des Klägers vom 8. Ju­li 2009 Pflicht­verstöße ge­gen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Mo­nats­gehältern mit der Be­zif­fe­rung auf 6.689,85 Eu­ro gel­tend ge-macht.

b) Die am 26. Ok­to­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt Frei­burg - Kam­mern Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen - ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge wahr­te die Drei­mo­nats­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Kla­ge zunächst bei ei­nem ört­lich un­zuständi­gen Ge­richt ein­ge­reicht und mit Be­schluss vom 11. No­vem­ber 2009 an das Ar­beits­ge­richt Pforz­heim ver­wie­sen wur­de, ist schon des­we­gen nicht von Be­deu­tung, weil der Rechts­streit nach Zu­stel­lung der Kla­ge an die Be­klag­te in­ner­halb der Kla­ge­frist an das zuständi­ge Ge­richt ver­wie­sen wur­de (vgl. BGH 21. Sep­tem­ber 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Ger­mel­mann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

4. Die Be­klag­te hat den Kläger auch be­nach­tei­ligt. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.
 

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a) Der Kläger er­fuhr ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vor­stel­lungs­gespräch bei der Be­klag­ten ein­ge­la­den, in die Aus­wahl ein­be­zo­gen und schließlich ein­ge­stellt wur­de. Ein Nach­teil im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung liegt vor, wenn der Be­wer­ber - wie hier der Kläger - nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt be­reits in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleu­se­ner in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG er­gibt, ist nicht er­for­der­lich, dass der Be­wer­ber auf­grund des Be­nach­tei­li­gungs­grun­des nicht ein­ge­stellt wor­den ist. Auch dann, wenn der Be­wer­ber selbst bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre, ist ein An­spruch nicht aus­ge­schlos­sen, son­dern nur der Höhe nach be­grenzt.

b) Der Kläger und Frau Mü be­fan­den sich auch in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.

aa) Das Vor­lie­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on setzt vor­aus, dass der Kläger ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Ar­beit­neh­mer, die glei­cher­maßen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le auf­wei­sen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung ist es er­for­der­lich, dass ei­ne Per­son, die an sich für die Tätig­keit ge­eig­net wäre, nicht aus­gewählt oder schon nicht in Be­tracht ge­zo­gen wur­de. Könn­te auch ein ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, stünde dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG. Das AGG will vor un­ge­recht­fer­tig­ter Be­nach­tei­li­gung schützen, nicht ei­ne un­red­li­che Ge­sin­nung des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers sank­tio­nie­ren. Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist kei­ne un­ge­schrie­be­ne Vor­aus­set-

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zung der Be­wer­be­rei­gen­schaft, son­dern Kri­te­ri­um der „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

Grundsätz­lich ist für die ob­jek­ti­ve Eig­nung nicht auf das for­mel­le An­for­de­rungs­pro­fil, wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt hat, ab­zu­stel­len, son­dern auf die An­for­de­run­gen, die der Ar­beit­ge­ber an ei­nen Stel­len­be­wer­ber stel­len durf­te (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens bleibt der Ar­beit­ge­ber an das in der veröffent­lich­ten Stel­len­be­schrei­bung be­kannt­ge­ge­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den (BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BA­GE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

bb) Bei der Be­set­zung von Stel­len öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber ist wei­ter Art. 33 Abs. 2 GG zu be­ach­ten. Hier­nach be­steht nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung An­spruch auf glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Dar­un­ter sind auch Stel­len zu ver­ste­hen, die mit Ar­bei­tern und An­ge­stell­ten be­setzt wer­den. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der An­for­de­rung ei­ner Bes­ten­aus-le­se zum ei­nen dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der bestmögli­chen Be­set­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Ni­veau und recht­li­che In­te­grität gewähr­leis­tet wer­den sol­len. Zum an­de­ren trägt sie dem be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­wer­ber an ih­rem be­ruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Art. 33 Abs. 2 GG be­gründet ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl und ei­ne Durchführung des Aus­wahl­ver­fah­rens an­hand der in der Re­ge­lung ge­nann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - BA­GE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes ist so­mit ver­pflich­tet, für die zu be­set­zen­de Stel­le ein An­for­de­rungs­pro­fil fest­zu­le­gen und nach­voll­zieh­bar zu do­ku­men­tie­ren, weil nur so sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung nach den Kri­te­ri­en der Bes­ten­aus­le­se ge­richt­lich über­prüft wer­den kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils muss da­bei im Hin­blick auf die An­for­de­run­gen der zu be­set­zen­den Stel­le

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sach­lich nach­voll­zieh­bar sein, wo­bei al­ler­dings der von der Ver­fas­sung dem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber gewähr­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nur ei­ne ein­ge­schränk­te ge­richt­li­che Kon­trol­le zulässt.

cc) Un­ter Be­ach­tung die­ser Maßstäbe be­ste­hen an der ob­jek­ti­ven Eig­nung des Klägers für die von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­le kei­ne Zwei­fel. Die Be­klag­te hat mit ih­rer Aus­schrei­bung, wo­nach ein/e Mit­ar­bei­ter/in mit „der Qua­li­fi­ka­ti­on des ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Ver­wal­tungs­diens­tes und um­fas­sen­den Kennt­nis­sen“ ge­sucht wird, das An­for­de­rungs­pro­fil für die zu be­set­zen­de Stel­le auf­ge­stellt und do­ku­men­tiert. We­der wer­den die „um­fas­sen­den Kennt­nis­se“ in ei­nem be­stimm­ten Ge­biet ver­langt, noch wird zusätz­lich zur Qua­li­fi­ka­ti­on für den ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Ver­wal­tungs­dienst ei­ne be­stimm­te Min­dest­no­te in der Staats­prüfung als Vor­aus­set­zung auf­ge­stellt. Der Kläger hat die Staats­prüfung für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst ab­ge­legt und verfügt da­mit über um­fas­sen­de Kennt­nis­se, wenn auch - auf­grund sei­ner Schwer­punkt­set­zung - eher auf be­triebs­wirt­schaft­li­chem Ge­biet. Dies ist je­doch im Hin­blick auf das ver­bind­li­che An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten nicht re­le­vant.

5. Bei der von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen Stel­le han­delt es sich auch um ei­nen Ar­beits­platz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

§ 82 Satz 1 SGB IX ver­weist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 ei­nen funk­tio­na­len Ar­beits­platz­be­griff enthält (Großmann GK-SGB IX Stand Ok­to­ber 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hin­ter­ber­ger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Da­nach sind Ar­beitsplätze im Sin­ne des Teils 2 des SGB IX al­le Stel­len, auf de­nen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen, Be­am­te und Be­am­tin­nen, Rich­ter und Rich­te­rin­nen so­wie Aus­zu­bil­den­de und an­de­re zu ih­rer be­ruf­li­chen Bil­dung Ein­ge­stell­te beschäftigt wer­den. Ar­beits­platz ist die­je­ni­ge Stel­le, in de­ren Rah­men ei­ne be­stimm­te Tätig­keit auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits-, Dienst- oder Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses mit all den sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­ten und Pflich­ten voll­zo­gen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le han­delt es sich um ei­nen Ar­beits­platz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Ein­schränkun­gen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Be­rech­nungs- und An­rech­nungs­vor­schrif­ten der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX

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von Be­deu­tung sind und es im Übri­gen beim all­ge­mei­nen Ar­beits­platz­be­griff des § 73 Abs. 1 SGB IX ver­bleibt, kann vor­lie­gend schon des­we­gen da­hin­ste­hen, weil die von der Be­klag­ten zu be­set­zen­de Stel­le ge­ra­de ei­ne Mut­ter­schafts­ver­tre­tung sein soll­te, al­so noch nicht mit ei­ner Ver­tre­te­rin oder ei­nem Ver­tre­ter be­setzt war (§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

6. Die nach­tei­li­ge Be­hand­lung hat der Kläger auch „we­gen sei­ner Be­hin­de­rung“ er­fah­ren.

a) Der Be­griff der Be­hin­de­rung im Sin­ne von § 1 AGG, we­gen der gemäß § 7 AGG Beschäftig­te nicht be­nach­tei­ligt wer­den dürfen, ent­spricht der ge­setz­li­chen De­fi­ni­ti­on in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Men­schen sind da­nach be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­weicht und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Be­griff der „Be­hin­de­rung“ ist da­mit wei­ter als der Be­griff der „Schwer­be­hin­de­rung“ im Sin­ne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf ei­nen be­stimm­ten Grad der Be­hin­de­rung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BA­GE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleu­se­ner in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Aus­wei­tung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots über den Kreis der Schwer­be­hin­der­ten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf al­le be­hin­der­ten Men­schen ist durch das uni­ons­recht­li­che Be­griffs­verständ­nis ge­for­dert (vgl. ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hin­blick auf die Richt­li­nie 2000/78/EG ist ei­ne ein­heit­lich gel­ten­de Aus­le­gung des Be­hin­der­ten­be­griffs not­wen­dig, der ei­ne Be­schränkung auf „Schwer­be­hin­de­rung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an ei­nem es­sen­ti­el­len Tre­mor lei­det und für den seit dem 23. Sep­tem­ber 1997 ein Grad der Be­hin­de­rung von 60, al­so ei­ne Schwer­be­hin­de­rung, fest­ge­stellt ist, un­terfällt da­mit dem Be­hin­der­ten­be­griff des § 1 AGG.

b) Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen nach­tei­li­ger Be­hand­lung und Be­hin­de­rung ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Be­hin-

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de­rung an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass die Be­hin­de­rung Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleu­se­ner in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität er­for­dern, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass Kau­sa­lität ge­ge­ben ist (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

c) Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­nem Be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen oder un­strei­ti­gen Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner
 

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Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen ei­ner Be­hin­de­rung und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung).

d) Ob die Ver­let­zung ei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX In­dizwir­kung nur bei be­ste­hen­dem Per­so­nal­rat und/oder Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hat - wo­von das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist - oder aber ei­ne ei­genständi­ge, von den Sätzen 4 bis 8 un­abhängi­ge Pflicht des Ar­beit­ge­bers dar­stellt, die auch dann be­steht, wenn es kei­nen Be­triebs-/Per­so­nal­rat oder kei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gibt (so Knit­tel SGB IX Kom­men­tar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen. Je­den­falls ist von ei­ner In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG nur dann aus­zu­ge­hen, wenn wie bei der Pflicht zur Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder die Gleich­stel­lung des Be­wer­bers be­kannt ge­we­sen ist oder er sich auf­grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen die­se Kennt­nis hätte ver­schaf­fen können. An­dern­falls kann der Pflich­ten­ver­s­toß dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­ge­rech­net wer­den (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - BA­GE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knit­tel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nicht­be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung). Ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le kann aus ei­nem Ver­fah­rens­ver­s­toß nur dann ab­ge­lei­tet wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber an­hand der ob­jek­tiv be­ste­hen­den Umstän-
 

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de er­kannt hat oder er­ken­nen muss­te, dass ihn ei­ne ent­spre­chen­de Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber po­si­ti­ve Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung oder Gleich­stel­lung oder zu­min­dest An­lass da­zu hat­te, ei­ne sol­che an­zu­neh­men.

aa) Da­her ob­liegt es dem ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber dar­zu­le­gen, dass dem Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder Gleich­stel­lung be­kannt ge­we­sen ist oder er sich auf­grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen die­se Kennt­nis je­den­falls hätte ver­schaf­fen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). An­de­rer­seits hat der Ar­beit­ge­ber die Er­le­di­gung sei­ner Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten so zu or­ga­ni­sie­ren, dass er sei­ne ge­setz­li­chen Pflich­ten zur Förde­rung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber erfüllen kann. Die für den Ar­beit­ge­ber han­deln­den Per­so­nen sind ver­pflich­tet, das Be­wer­bungs­schrei­ben vollständig zu le­sen und zur Kennt­nis zu neh­men. Ein ord­nungs­gemäßer Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung liegt vor, wenn die Mit­tei­lung in ei­ner Wei­se in den Emp­fangs­be­reich des Ar­beit­ge­bers ge­langt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Be­wer­bers zur Kennt­nis zu neh­men (BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - BA­GE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Be­wer­ber kei­nen Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis oder sei­nen Gleich­stel­lungs­be­scheid vor­le­gen, je­doch muss sein Hin­weis so be­schaf­fen sein, dass ein gewöhn­li­cher Le­ser der Be­wer­bung die Schwer­be­hin­de­rung oder Gleich­stel­lung zur Kennt­nis neh­men kann.

bb) Da­nach ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wo­nach den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des Klägers kein aus­rei­chen­der Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung oder Gleich­stel­lung des Klägers zu ent­neh­men war und im Übri­gen auch kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers bei der Be­klag­ten be­stand.
 

Der Kläger hat­te sei­nen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen kei­nen Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis bei­ge­legt, wo­zu auch kei­ne Pflicht be­stand. Al­ler­dings hat er auch im Be­wer­bungs­schrei­ben aus­geführt „durch mei­ne Be­hin­de­rung bin ich, ins­be­son­de­re im Ver­wal­tungs­be­reich, nicht ein­ge­schränkt“. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, hier­aus ha­be die Be­klag­te nicht ent­neh­men müssen,
 

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dass beim Kläger ei­ne Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt, verstößt nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze. Auf­grund der Wei­te des Be­hin­der­ten­be­griffs fal­len auch Ein­schränkun­gen hier­un­ter, die un­ter­halb der Schwel­le ei­nes Gra­des der Be­hin­de­rung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 lie­gen und da­her die be­son­de­ren Pflich­ten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwer­be­hin­der­te und die­sen gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen gel­ten (§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Se­nat hat zwi­schen­zeit­lich kar­ge­stellt, dass sich für die Zeit nach In­kraft­tre­ten des AGG ein ein­fach­be­hin­der­ter Be­wer­ber im Sin­ne von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen auf Verstöße des Ar­beit­ge­bers im Be­wer­bungs­ver­fah­ren ge­gen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Er­folg be­ru­fen kann (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Bey­er ju­ris­PR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

Aus den sons­ti­gen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen, ins­be­son­de­re dem Le­bens­lauf des Klägers er­ge­ben sich kei­ne aus­rei­chen­den Hin­wei­se auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass we­gen des Al­ters des Klägers im Zu­sam­men­hang mit der Zu­las­sung zum Stu­di­um und des Hin­wei­ses auf die Be­hin­de­rung kein aus­rei­chen­der Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung vor­lag. Un­abhängig von der Fra­ge, ob ein aus­rei­chen­der Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung auch dann vor­liegt, wenn die­se wie­der­um nur aus sons­ti­gen Umständen wie Le­bens­al­ter bei Aus­bil­dungs­be­ginn etc. ab­ge­lei­tet wer­den kann, muss­te die Be­klag­te aus dem Le­bens­al­ter des am 23. März 1964 ge­bo­re­nen Klägers und dem Be­ginn des Stu­di­ums an der Fach­hoch­schu­le K im Sep­tem­ber 2005 (Einführungs­prak­ti­kum ab Sep­tem­ber 2004) nicht von ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft aus­ge­hen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW (Aus­bil­dungs- und Prüfungs­ord­nung für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst Ba­den-Würt­tem­berg) wird zur Aus­bil­dung zu­ge­las­sen, wer als schwer­be­hin­der­ter Mensch im Zeit­punkt der Ein­stel­lung in den Vor­be­rei­tungs­dienst das 40. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben wird bzw. wer die Vor­aus­set­zun­gen vor­aus­sicht­lich zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung in das Einführungs­prak­ti­kum erfüllen wird. Hier­nach war ei­ne Zu­las­sung des schwer­be­hin­der­ten Klägers zur Aus­bil­dung gar nicht möglich. Auch der Kläger be­haup­tet dies nicht. Viel­mehr trägt der Kläger selbst vor, die aus-
 

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nahms­wei­se Zu­las­sung zur Aus­bil­dung ha­be auf ei­ner Ent­schei­dung des Lan­des­per­so­nal­aus­schus­ses nach § 55 Lan­des­lauf­bahn­ver­ord­nung Ba­den-Würt­tem­berg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW be­ruht.

Zu Recht ist schließlich das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass bei Frau M kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Klägers be­stand, die der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen wäre. Selbst wenn zu­guns­ten des Klägers ei­ne Stel­lung von Frau M un­ter­stellt wird, die ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung ermöglicht und darüber hin­aus nicht nur das geschäft­lich er­lang­te Wis­sen von Frau M, son­dern auch pri­vat er­lang­tes Wis­sen in das zu­zu­rech­nen­de Wis­sen ein­be­zo­gen wird (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an ei­ner vom Kläger dar­ge­leg­ten po­si­ti­ven Kennt­nis Frau M von sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft. Auch mit der Re­vi­si­on bringt der Kläger al­lein vor, „an der FH K sei be­kannt ge­we­sen, dass er schwer­be­hin­dert ist“. Dies stellt kei­nen aus­rei­chen­den Sach­vor­trag zur Kennt­nis von Frau M dar, die mit dem Kläger we­der im glei­chen Se­mes­ter stu­diert hat noch näher persönlich be­kannt war. Auch der Kläger be­haup­tet nicht, er ha­be Frau M über sei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt in­for­miert. Ent­spre­chen­des gilt für den Sach­vor­trag des Klägers, Frau M ha­be die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft auf­grund sei­nes Al­ters oder des Tre­mors er­ken­nen müssen. Auch die­ser Sach­vor­trag ist nicht schlüssig. Der Kläger be­haup­tet nicht, dass Frau M sein Al­ter be­kannt ge­we­sen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich sei­nes Tre­mors wahr­ge­nom­men ha­ben soll. Zwar ist der Nach­weis der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber dann ent­behr­lich, wenn die Schwer­be­hin­de­rung of­fen­kun­dig ist (vgl. BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BA­GE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Da­bei muss je­doch nicht nur das Vor­lie­gen ei­ner oder meh­re­rer Be­ein­träch­ti­gun­gen of­fen­kun­dig sein, son­dern auch, dass der Grad der Be­hin­de­rung auf we­nigs­tens 50 in ei­nem Fest­stel­lungs­ver­fah­ren fest­ge­setzt würde. Ei­ne von Frau M wahr­ge­nom­me­ne, of­fen­kun­di­ge Be­ein­träch­ti­gung, die eben­so of­fen­kun­dig auch mit ei­nem GdB von min­des­tens 50 zu be­wer­ten war, hat der Kläger nicht schlüssig vor­ge­tra­gen. Der Kläger hat nicht be­haup­tet, dass sei­ne Be­we­gungsstörun­gen

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so er­heb­lich wa­ren oder sind, dass sie auch von Frau M oh­ne so­zi­al­me­di­zi­ni­sche Vor­bil­dung als of­fen­sicht­li­che Schwer­be­hin­de­rung wahr­zu­neh­men und ein­zu­stu­fen wa­ren. Da­her hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht von ei­ner Be­weis­auf­nah­me hier­zu ab­ge­se­hen.

Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers, sich nach ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft zu er­kun­di­gen, ab­ge­lehnt. Ei­ne sol­che, von ei­nem et­wa be­ste­hen­den Recht zur Er­kun­di­gung zu un­ter­schei­den­de Pflicht zur Er­kun­di­gung be­steht schon des­halb nicht, weil der Ar­beit­ge­ber nicht be­rech­tigt ist, sich tätig­keits­neu­tral nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft zu er­kun­di­gen, wenn er hier­mit kei­ne po­si­ti­ve Förder­maßnah­me ver­bin­den will. Ge­ra­de durch sol­che Nach­fra­gen kann der Ar­beit­ge­ber In­di­ztat­sa­chen schaf­fen, die ihn bei ei­ner Ent­schei­dung ge­gen den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber in die Dar­le­gungs­last nach § 22 AGG brin­gen können. Ei­ne Pflicht zur Er­kun­di­gung ziel­te auf ein ver­bo­te­nes Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stell­te ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung dar (ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleu­se­ner in: Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Ar­beit­ge­ber kann nicht ver­pflich­tet sein, mit ei­ner Fra­ge zur Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft Tat­sa­chen zu schaf­fen, die ihm als In­di­ztat­sa­chen nach § 22 AGG in ei­nem späte­ren mögli­chen Pro­zess ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den können.

e) Der Kläger hat aber ein In­diz iSd. § 22 AGG da­durch dar­ge­legt, dass er dar­auf ver­wie­sen hat, die Be­klag­te ha­be ih­re Prüf- und Mel­de­pflich­ten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX ver­letzt.

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet zu prüfen, ob freie Ar­beitsplätze mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen, ins­be­son­de­re mit bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­de­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den können. Wei­ter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX je­der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, vor der Be­set­zung ei­ner frei­en Stel­le frühzei­tig mit der Agen­tur für Ar­beit Ver­bin­dung auf­zu­neh­men. Die Ver­let­zung die­ser Pflicht ist als Ver­mu­tungs­tat­sa­che für ei­nen Zu­sam­men­hang
 

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zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und Be­hin­de­rung ge­eig­net (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

Nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts prüfte die Be­klag­te ent­ge­gen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX er­ge­ben­den Pflicht vor der Be­set­zung der Stel­le nicht, ob der freie Ar­beits­platz mit schwer-be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den kann. Auch die Agen­tur für Ar­beit wur­de nicht ein­ge­schal­tet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Da­her wur­de auch der frei wer­den­de und neu zu be­set­zen­de Ar­beits­platz der Agen­tur für Ar­beit nicht ge­mel­det (§ 82 Satz 1 SGB IX).

bb) Der Se­nat teilt die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht, die Kau­sa­lität zwi­schen dem Merk­mal der Be­hin­de­rung und der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung ent­fal­le, weil der Kläger der Be­klag­ten nur ei­ne „Be­hin­de­rung“ mit­ge­teilt ha­be. Als schwer­be­hin­der­ter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße ge­gen § 81 SGB IX be­ru­fen (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zu­re­chen­ba­re Pflicht­ver­s­toß der Be­klag­ten be­gründet ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür, dass die dem Kläger zu­teil ge­wor­de­ne be­nach­tei­li­gen­de Be­hand­lung auf dem Merk­mal der Be­hin­de­rung be­ruht. Mit ih­rem Ver­hal­ten er­weckt die Be­klag­te den An­schein, nicht nur an der Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen un­in­ter­es­siert zu sein, son­dern auch mögli­chen Ver­mitt­lungs­vor­schlägen und Be­wer­bun­gen von ar­beit­su­chen­den schwer­be­hin­der­ten Men­schen aus dem Weg ge­hen zu wol­len (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Ver­s­toß ge­gen die Pflich­ten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deu­tet dar­auf hin, dass das Merk­mal der Be­hin­de­rung Teil des Mo­tivbündels der Be­klag­ten bei der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung von Schwer­be­hin­der­ten und da­mit auch des schwer­be­hin­der­ten Klägers war. An­dern­falls würde der durch be­son­de­re ver­fah­rens­recht­li­che Vor­keh­run­gen zu gewähren­de Schutz vor ei­ner Be­nach­tei­li­gung weit­ge­hend leer­lau­fen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerw­GE 139, 135). Ob sich ein sol­cher Ver­fah­rens­ver­s­toß in der Aus­wah­l­ent­schei­dung kon­kret aus­ge­wirkt hat, ist un­er­heb­lich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der bes­se­ren Eig­nung von Mit­be­wer­bern ei­ne Entschädi­gung gewährt. Das
 

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Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ver­kannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX be­reits vor ei­nem dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­fah­ren schützt (BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

7. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung des Klägers nicht wi­der­legt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts recht­fer­tigt ihr Vor­brin­gen nicht den Schluss, dass die Be­hin­de­rung des Klägers in dem Mo­tivbündel nicht ent­hal­ten war, das die Be­klag­te beim Aus­schluss des Klägers aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren be­ein­fluss­te.

a) Wenn die fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 22 AGG die Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­lag. Der Ar­beit­ge­ber muss das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung nicht auch auf der Be­hin­de­rung be­ruht. Da­mit muss er Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung führ­ten (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in sei­nem Mo­tivbündel we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war. Für die Mit­ursächlich­keit reicht es aus, dass die vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­nen Maßnah­men ob­jek­tiv ge­eig­net sind, schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern kei­ne oder we­ni­ger güns­ti­ge Chan­cen ein­zuräum­en, als sie nach dem Ge­setz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

b) Die Be­klag­te kann die Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung nicht durch den Ver­weis auf die bes­se­re Eig­nung der tatsächlich ein­ge­stell­ten Frau Mü wi­der­le­gen. Ei­ne sol­che bes­se­re Eig­nung der be­vor­zug­ten Mit­be­wer­be­rin schließt ei­ne Be­nach­tei­li­gung nicht aus. Dies er­gibt sich schon aus dem Wort­laut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wo­nach selbst dann ei­ne Entschädi­gung zu leis­ten ist,

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wenn der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BA­GE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vor­trag der Be­klag­ten, Frau M ha­be das Ver­hal­ten des Klägers während der Zeit an der Fach­hoch­schu­le K als auf­drängend wahr­ge­nom­men, was den Bürger­meis­ter ver­an­lasst ha­be, den Kläger nicht wei­ter am Aus­wahl­ver­fah­ren teil­neh­men zu las­sen, er­gibt sich kei­ne Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung. Da­mit hat die Be­klag­te kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ergäbe, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung führ­ten. Der Sach­ge­halt ei­nes sol­chen Aus­wahl­kri­te­ri­ums steht zu­dem in Fra­ge.

8. Der Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers ist auch nicht aus­nahms­wei­se un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs, § 242 BGB, aus­ge­schlos­sen.

a) Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung, wo­bei ei­ne ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge we­gen der Rechtsüber­schrei­tung als un­zulässig an­ge­se­hen wird (vgl. BGH 16. Fe­bru­ar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündi­gung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 4; 23. Ju­ni 1994 - 2 AZR 617/93 - BA­GE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündi­gung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Pa­landt/Grüne­berg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröff­net da­mit die Möglich­keit je­de aty­pi­sche In­ter­es­sen­la­ge zu berück­sich­ti­gen, bei der ein Ab­wei­chen von der ge­setz­li­chen Rechts­la­ge zwin­gend er­scheint (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; Münch­KommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Kon­kre­ti­sie­rung aty­pi­scher In­ter­es­sen­la­gen wur­den Fall­grup­pen ge­bil­det, in de­nen ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten na­he liegt. Hier­zu zählt die Fall­grup­pe des un­red­li­chen Er­werbs der ei­ge­nen Rechts­stel­lung (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Pa­landt/Grüne­berg aaO Rn. 42 f.).

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Im Fal­le von Ansprüchen nach § 15 AGG kann un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls der Er­werb der Rechts­stel­lung als Be­wer­ber dann als un­red­lich er­schei­nen, wenn die Be­wer­bung al­lein des­halb er­folg­te, um Entschädi­gungs­ansprüche zu er­lan­gen (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerw­GE 139, 135; Win­del RdA 2011, 193, 194 f.; Ja­cobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ist da­bei ein an­er­kann­ter Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Cen-tros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Ke­fa­las ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Win­del RdA 2011, 193 f.).

Für die feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit, dh. den Rechts­miss­brauch ist der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet (vgl. Münch­Komm BGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wo­bei der Ar­beit­ge­ber In­di­zi­en vor­tra­gen muss, die ge­eig­net sind, den Schluss auf die feh­len­de Ernst­haf­tig­keit zu­zu­las­sen (ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Win­del RdA 2011, 193, 195; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könn­te ein kras­ses Miss­verhält­nis zwi­schen An­for­de­rungs­pro­fil der zu ver­ge­ben­den Stel­le und der Qua­li­fi­ka­ti­on des Be­wer­bers die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung in Fra­ge stel­len (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; Münch­KommBGB/ Thüsing aaO; DFL/Kap­pen­ha­gen/Kra­mer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat je­doch die Staats­prüfung für den ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­dienst ab­ge­legt und be­sitzt da­mit die Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne Tätig­keit im ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Ver­wal­tungs­dienst. Ein Miss­verhält­nis zwi­schen An­for­de­rungs­pro­fil und Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers als Be­wer­ber liegt nicht vor.

b) Da­nach hat die Be­klag­te kei­ne aus­rei­chen­den In­di­zi­en für ei­ne man­geln­de Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung des Klägers vor­ge­tra­gen.

Auch wenn der Kläger ei­ne Viel­zahl von Entschädi­gungs­kla­gen ge­gen öffent­li­che Ar­beit­ge­ber in Fol­ge der Viel­zahl sei­ner Be­wer­bun­gen an­ge­strengt hat, so liegt hier­in al­lein kein aus­rei­chen­der Um­stand, der die Be­wer­bung bei
 

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der Be­klag­ten als sub­jek­tiv nicht ernst­haft er­schei­nen ließe (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fort­ge­schrit­te­nen Al­ter und trotz vor­han­de­ner an­de­rer Be­rufs­ab­schlüsse das Stu­di­um an der Fach­hoch­schu­le K mit der Staats­prüfung im Sep­tem­ber 2008 ab­ge­schlos­sen und sich ent­spre­chend die­ser Aus­bil­dung bei ei­ner Viel­zahl von öffent­lich-recht­li­chen Ge­bietskörper­schaf­ten be­wor­ben. Der Kläger stand zum Zeit­punkt der Be­wer­bung in kei­nem an­der­wei­ti­gen Ar­beits­verhält­nis. Die Viel­zahl der Be­wer­bun­gen spricht - auch an­ge­sichts des Le­bens­laufs des Klägers - mehr für die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Be­wer­bung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Er­lan­gung ei­ner Entschädi­gung ge­gan­gen sein könn­te. Ge­gen ei­ne feh­len­de Ernst­haf­tig­keit spricht vor al­lem aber, dass sich der Kläger auch er­folg­reich be­wor­ben und ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber im Zeit­raum 12. Ja­nu­ar bis 31. März 2010 in Ober­bay­ern aus­geübt hat.

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zu­ste­hen­den an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den.

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein, um bei der Prüfung der An­ge­mes­sen­heit der Entschädi­gung die Be­son­der­hei­ten je­des ein­zel­nen Falls berück­sich­ti­gen zu können. Hängt die Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu prüfen ha­ben, wel­che Höhe an­ge­mes­sen ist und ob die Entschädi­gung in der Höhe auf drei Mo­nats­gehälter be­grenzt wer­den muss. Für die Höhe der fest­zu­set­zen­den Entschädi­gung sind
 

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Art und Schwe­re der Verstöße so­wie die Fol­gen für den schwer­be­hin­der­ten Kläger von Be­deu­tung (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hier­bei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass die Be­klag­te nicht zu­re­chen­bar ge­gen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX ver­s­toßen hat, son­dern al­lein ge­gen die Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Döring 

Warn­ke